Sentencia Administrativo Nº 20268/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 574/2006 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20268/2008

Recurso núm. 574/2006

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN TERCERA (E)

S E N T E N C I A núm. 20268

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª. María Luaces Díaz de Noriega María

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 574/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. Soto Fernández, en nombre y representación de CONSTRUCTORA HISPANICA, S.A., contra la inactividad del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, que no abona la cantidad reclamada en cuantía de 399.979,76 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la ejecución de obras del Centro de Salud El Ventorro, Madrid. Ha sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que estimando la pretensión del demandante se condene a la Administración demandada a ejecutar íntegramente el acto firme devenido del silencio administrativo positivo con respecto a la reclamación de indemnización efectuada y así, pagar a la recurrente la cuantía de 399.979, 76 euros, más la actualización correspondiente, en los conceptos que señala, así como condenando al Servicio Madrileño de Salud a abonar los intereses legales de los intereses de demora reclamados.

SEGUNDO.- El Abogado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, y solicitando el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda.

TERCERO.- Por auto de la Sala de fecha de 2 de Abril de dos mil siete , acordándose por la reproducción documental del expediente administrativo remitido así como de los documentos aportados junto con el escrito de demanda y obrantes en las actuaciones, así como la práctica de la prueba pericial solicitada, ello con el resultado obrante en las actuaciones, confiriéndose ulterior traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos, señalándose para la votación y fallo del recurso la audiencia del día catorce de Octubre de dos mil ocho , teniendo así lugar en su momento.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo, se interpone por el ahora recurrente, contra la inactividad de la Administración la Administración en la petición de abono de cantidad de que cifra en su escrito de demanda en cuantía de 399.979, 76 euros, más la actualización correspondiente, en concepto de incremento de coste indirectos actualizados, incrementos de gastos generales actualizados, pérdida industrial, actualización de daños y perjuicios, intereses de los daños y perjuicios actualizados, así como comisiones y avales.

SEGUNDO.- Resulta que la ahora recurrente remitió con fecha de 18 de Agosto de 2005, reclamación al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, el abono de 423.600, 41 euros, cuantía que consideraba surgía de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en las obras de Construcción del Centro de Salud del Ventorro, dado que la misma no pudo ser realizada en plazo por falta de definición en parte de las unidad de obras, lo que llevó a la modificación del contrato y la redacción de un nuevo proyecto modificado que aumentó el plazo de las obras y una paralización de 14,33 meses. Entiende por tanto la demandante, que se ha producido una modificación del contrato que lleva aparejada una indemnización al contratista por los perjuicios que se derivan de su ejercicio, como así establece el artículo 146 y artículo 102 del Reglamento General de Contratos del Estado y Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, respectivamente; la suspensión fue acordada debidamente mediante el órgano contratante y así se recogió en el acta correspondiente. Valora los daños causados atendiendo en primer lugar a los costes indirectos debidos a la paralización de las obras, entendiendo por tal los medios humanos y materiales durante la dicha suspensión temporal, acudiendo al método de la totalidad de costes de la obra a lo largo de su vida, dividida por el número de meses que ésta ha durado, obteniendo así el coste laboral medio, que se repercuta al número de meses en que la obra ha estado paralizada por tramitación del Modificado. En segundo lugar, valora el coste de los gastos generales soportados durante la paralización de las obras, que responde a un coste efectivo y necesario que las empresas constructoras tienen y que han de repercutir necesariamente en las obras que constituyen su actividad, a través de las cuales obtienen sus ingresos; dichos gastos se van incrementando con el aumento del tiempo, aunque el volumen de la obra no aumente. En otro capítulo, valora la pérdida de beneficio industrial, que en este caso la recurrente, como ingresos esperados de un 6% sobre el presupuesto de ejecución material, ha dejado de ingresar mientras ha mantenido la maquinaria, personal, y demás medios necesarios para su consecuencia. En cuanto a la actualización de daños y perjuicios correspondientes a costes indirectos, gastos generales y pérdida de beneficio industrial, estos han sido calculados a los precios de proyecto, por lo que debe aplicarse la revisión de previos correspondiente, así como los intereses de los daños y perjuicios actualizados, intereses de demora y sobrecostes de las comisiones de avales. Dicha petición formal en la cuantía ya indicada de 423.600, 41 euros se modifica en esta Sede minorándose en cuantía de 23.620, 65 euros correspondiente a intereses de demora, cuantía de la que desiste en su reclamación en su escrito de demanda, ascendiendo así la reclamación total a 399.979,76 euros.

Apoya la parte demandante su pretensión en la existencia de una previa petición de abono de los citados daños y perjuicios como consecuencia de la acreditada suspensión de obras en la ejecución del contrato adjudicado, así como el transcurso de más de tres meses desde que se formuló aquella solicitud sin que se obtuviera respuesta o resolución generándose una estimación de lo solicitado como consecuencia del silencio administrativo positivo, estimación silencial que debe considerarse a todos los efectos como acto administrativo positivo, equiparable a una resolución expresa que vincula por tanto a la Administración, sin que esta haya venido a ejecutar los efectos de este silencio positivo, debiendo ser condenada a ejecutar íntegramente al acto firme devenido.

Y cita como antecedentes para la resolución de la presente litis consta que la empresa ahora recurrente resultó adjudicataria el 2 de Julio de 2001, de las obras de construcción del Centro de Salud El Ventorro, en Getafe (Madrid), propiedad del Instituto Nacional de Salud, suscribiendo ambas partes con data de primero de Agosto de 2001 el correspondiente contrato administrativo para ejecución de las obras por plazo de 16 meses a contar desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación de replanteo de obras; siendo así trasladas a la Comunidad de Madrid mediante RD 1479/2001, de 27 de Diciembre las funciones y servicios del INSALUD, así como sus bienes, derechos y obligaciones. La fecha del acta de replanteo es de 31 de Agosto de 2001, fijándose la finalización de la obra para el día 31 de Diciembre de 2002. Se produce una primera paralización de obras que solicita la empresa adjudicataria el 11 de Septiembre de 2001 (porque existían otras obras colindantes que invadían el solar donde se estaban ejecutando éstas, cuestión luego solucionada por el Ayuntamiento de Getafe); con motivo de aquel retraso, la ahora recurrente solicitó el 15 de Noviembre de 2001 un reajuste de la anualidad 2001, por importe de 56.694.211 pesetas, que fue aprobado por el Director General Económico. Tras ello, y como resultado de determinadas indefiniciones en el proyecto original, se solicita el 24 de Julio de 2002 autorización para redacción de un proyecto modificado al amparo del artículo 101 del RDL 2/2000, de 16 de Junio , modificado que suponía un incremento de presupuesto de 16%, como así se recoge en el informe elaborado por el Servicio de favorable y emitido el 27 de Septiembre de 2002, lo que determina que la Dirección General del Servicio Madrileño de Salud autorice el inicio del expediente de modificación y acuerde la suspensión temporal parcial de las obras. Las modificaciones en la ejecución de la obra provocaron la redacción y aprobación de un nuevo Proyecto Modificado, y con ello, la solicitud de la empresa en 4 de Noviembre de 2002, del reajuste de las anualidades. El 23 de Enero de 2003, se solicitó por aquella a la Directora General del Servicio Madrileño de Salud, una ampliación del plazo de ejecución de 2 meses y tres semanas a partir del levantamiento de la suspensión, ampliación que fue denegada por dicha Directora General. Finalizadas las obras y ejecutadas correctamente, el 10 de Marzo de 2004 se firma el acta de comprobación; la cancelación definitiva de la fianza se produce el 7 de Junio de 2006.

TERCERO.- La parte demandada entiende que la pretensión de la actora de ejecución de un acto firme devenido del silencio administrativo positivo con respecto a la reclamación indemnizatoria solicitada obliga a centrar la litis en determinar la existencia o inexistencia de aquel silencio positivo, sin que puedan por ello analizarse si concurren las causas indemnizatorias, concluyendo que no existe ningún acto nacido de dicho silencio. No puede obtener la actora una indemnización al margen del contenido de sus obligaciones y de su específico procedimiento, pues no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado que deba ser resuelto en un plazo determinado, transcurrido el cual sin recaer resolución expresa, pueda entenderse estimada la petición por silencio positivo, sino ante una cuestión nacida de un contrato administrativo, y en concreto, de los efectos derivados de una suspensión temporal del mismo, lo que determina la aplicación de un régimen jurídico específico dentro del propio procedimiento de contratación. Es por ello, finaliza, que no hay acto susceptible de ejecución, y en todo caso, de encontrarnos ante una acción autónoma del procedimiento de contratación, y que debiera acudirse a la Ley 30/1992 , conforme ésta, se establece el silencio negativo en las solicitudes de indemnización, por lo que en ningún caso puede existir un silencio positivo.

CUARTO.- la presente litis debe así ceñirse a examinar exclusivamente lo que constituye el objeto del recurso y la reclamación del recurrente en los términos en que se ha delimitado en la demanda.

Así, la recurrente entiende que ha obtenido el derecho al cobro de la indemnización previamente reclamada, por silencio administrativo positivo con fundamento en que lo reclamó de la Administración mediante escrito de 18 de Agosto de 2005 al Servicio Madrileño de Salud, y transcurrieron tres meses (art.42.3 Ley 30/1992 ) sin que la Administración contestara por lo que la pretensión debió de entenderse concedida por silencio positivo; mas no ha dirigido con posterioridad nuevo escrito comunicando haber obtenido tal acto y suplicándole que adoptara las resoluciones necesarias para llevarlo a debido efecto, habiendo interpuesto después recurso contencioso administrativo en ejecución de tal pretendido acto administrativo firme.

Pues bien, el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece que "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si esta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso administrativo que se tramitaran por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78". La finalidad del recurso conforme a la Exposición de Motivos de la Ley es obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida, siendo la pretensión de la parte recurrente que se condene a la Administración al pago de la cantidad debida por indemnización de daños y perjuicios, junto con intereses de demora.

Sosteniendo la demandante que el acto firme se ha producido por silencio administrativo al no resolver la Administración demandada sobre la petición formulada de que se le abonase la cantidad adeudada, conforme a lo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre. Resulta que el criterio mayoritario de esta Sección es que en supuestos como el presente, no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tras su modificación por la Ley 4/1999 , que deba ser resuelto en un plazo determinado, transcurrido el cual sin recaer resolución expresa deba entenderse estimada la petición por silencio administrativo positivo, como afirma la entidad mercantil recurrente, sino ante el cumplimiento de un contrato administrativo, concretamente, de lo que se trata es del abono por parte de la Administración demandada del importe de una pretendida indemnización por los conceptos ya expresados, junto con los intereses de demora de tales daños y perjuicios, y el abono de comisiones y avales bancarios, lo que determina la preferente aplicación de la normativa en materia de contratación de las Administraciones Públicas y de los requisitos que en la misma se establecen para dicho abono. No resulta de aplicación a este caso la figura del silencio administrativo positivo por cuanto que los derechos y obligaciones derivan únicamente del propio contrato, que se encuentra sometido a la normativa reguladora del mismo.

En consecuencia, no cabe entender, como hace el recurrente, que la mera solicitud de indemnización en tales conceptos, derivados de un contrato administrativo, dé lugar a un procedimiento administrativo iniciado a solicitud del interesado en el que la falta de resolución administrativa expresa determine los efectos previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en la medida en que el procedimiento para el devengo y pago de los intereses moratorios es el previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Es por ello que, no existe acto firme cuya ejecución se pretende por el recurrente, lo que determina la improcedencia de la vía procesal utilizada, no resultando aplicable lo previsto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional al no existir acto firme alguno de reconocimiento de derechos que ejecutar, por lo que no es posible entender concedida la reclamación efectuada por silencio administrativo positivo.

Más aún en el caso presente el recurrente dirigió una única reclamación a la Administración, la ya citada de fecha 18 de Agosto de 2005, en que no se mencionaban ni el artículo 29.1 ni el artículo 29.2 , por lo que no puede pretender que el mero transcurso del plazo de tres meses sin resolverle implique la obtención de lo reclamado por silencio administrativo positivo y que además, sin comunicación alguna posterior a la Administración, y sin haberle solicitado que procediera a la ejecución del acto firme que entendía producido en la forma establecida en el art.29.2 de la LJCA , pueda acudir a esta jurisdicción, ni solicitando la ejecución del supuesto acto administrativo obtenido por silencio, ni recurrir la inactividad de la Administración en ejecutarlo sin haber previamente reclamado el cumplimiento de la prestación ante la Administración como requisito previo para entablar la acción del art. 29.1 de la LJCA . Todo ello sin olvidar que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007 ha rechazado la posibilidad de que el silencio positivo opere en las peticiones derivadas de un contrato de obras, por entender que no inician un procedimiento a solicitud del interesado que es lo que exige el art. 43 de la Ley 30/1992 para que opere el silencio administrativo positivo, sino que son peticiones insertas en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración y que está por ello sujeto a sus propias normas, no obstando para ello el que sea el recurrente quien solicite, ya que el artículo 43 mencionado no se refiere a peticiones ó reclamaciones a instancia del interesado sino a procedimientos iniciados a instancia del interesado y en estos casos el procedimiento estaba ya iniciado de oficio y es en ese procedimiento en el que se formula la petición ó reclamación, siendo tales peticiones meras incidencias en la ejecución de un contrato de obras, para las que no existe un procedimiento específico sino que deben reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato donde se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes, que es un expediente iniciado de oficio y no a instancia del interesado, por lo que la consecuencia del silencio para el administrado es -según el artículo 42 de la LPAC - el poder considerar desestimada su solicitud llegándose a la misma conclusión si la petición del recurrente se valorara como una indemnización por perjuicios por responsabilidad patrimonial, ya que en tales supuestos el artículo 142 de la Ley 30/1992 dispone que en tales procedimientos, se hayan iniciado de oficio ó por los interesados, la falta de respuesta expresa conlleva el efecto de entender desestimada la indemnización.

QUINTO.- Mas procede en su caso examinar por tanto si la reclamación procede por aplicación de lo dispuesto en el art. 100 de la LCAP , por entender que lo que existió fue una desestimación por silencio negativo así contestada por la Administración, de la reclamación de indemnización realizada por el recurrente en su escrito de 18 de agosto de 2005:

. Recordar que el derecho del contratista al cobro de la obra realmente ejecutada dimana de lo dispuesto en la Ley 2/2000, de 16 de Junio, de Contratos de las Administraciones Públicas , aplicable al supuesto presente por razones temporales. En cuanto a la pretendida tardanza de la demandada en la redacción del Proyecto modificado, acudir a los artículos 50 y 146 del Reglamento General de Contratación ; su artículo 140 trata los supuestos de retraso no imputables al contratista y que determinan la ampliación de plazo; el igual sentido, los artículos 102 del TRLCAP y 148 de aquel, establecen la obligación de la Administración del abono al contratista de los daños y perjuicios que esta pueda efectivamente sufrir como consecuencia de que aquella acordare la suspensión del contrato o la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o en todo caso, si aquella excediera de seis meses, lo que se deduce también de la doctrina sobre el enriquecimiento sin causa reiteradamente aplicada en materia contractual por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 28 de enero de 2000 (Sala 3ª y Sección 7ª), cuyo fundamento de derecho tercero se transcribe a continuación:

"El principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos, como corrección al postulado de su inalterabilidad. Pero la jurisprudencia, en los supuestos en que ha considerado pertinente su utilización, ha puesto de manifiesto que, para ello, era necesario que el exceso de obras que habían de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Así se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad (sentencia de 20 de diciembre de 1983 ); en el supuesto en que había sido prevista por las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el proyecto (sentencia de 24 de enero de 1984 ); cuando ha habido órdenes de la Administración (sentencia de 20 de octubre de 1987 ), aunque tengan vicios de forma (sentencia de 27 de febrero de 1984 )".

Y en la Sentencia de la expresada Sala y Sección de 23 de abril de 2002 , en el fundamento de derecho tercero declara: "pues no es posible introducir diferenciaciones conceptuales entre los incrementos de unidades de obra, los excesos en la ejecución de las obras, la ejecución de obras complementarias necesarias para la conclusión del proyecto o modificaciones de las obras contempladas en el proyecto técnico, pues la realización de las obras adicionales se encuentra consignada como hecho probado en la sentencia recurrida al estimar en el fundamento jurídico cuarto la pretensión, constando acreditado en el expediente administrativo que las liquidaciones provisionales de los expedientes 87/1019 y 1110/88 se presentaron en el Ministerio de Justicia el 9 de julio y el proyecto de obras complementarias el 15 de octubre de 1992, que no superaba el 10% del proyecto y que fueron supervisados cuando no se suprimieron partidas o unidades de obra (según el informe desfavorable del Abogado del Estado de 24 de junio de 1994), resultando su existencia de la valoración final de la obra, de las certificaciones y de las memorias que, como documentos, figuran incorporados al expediente administrativo".

Continúa el cuarto: "Acreditada la existencia de las obras ejecutadas (artículos 47 LCE y 142 RGCE) se imponía, como estimó la sentencia recurrida, la obligación de pagar el coste de las obras, en virtud del principio del enriquecimiento injusto, aplicable a los contratos administrativos (como ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias, entre otras, de 16 de octubre de 2000 y 26 de febrero de 1991 ). Así, la jurisprudencia de esta Sala (en sentencia de 20 de octubre de 1986 ) ha reconocido que la obligación de pago por parte de la Administración implica el importe también de aquellas obras que tengan carácter accesorio o complementario no incluido en el proyecto y que durante el curso de las obras principales se estime conveniente ejecutar, bien hayan sido objeto de contrato independiente o bien se hayan confiado al contratista de la principal, de acuerdo con los precios fijados en el contrato contradictoriamente. En todo caso, en el proyecto modificado, para que determine el derecho a su reconocimiento, es necesario que se produzca a tenor de los artículos 50 de la Ley de Contratos del Estado y 150 del Reglamento General de Contratación del Estado, la introducción de unidades de obra o modificaciones sustanciales en las características de las unidades de obra fijadas en el proyecto, sustancialidad que es lo que los preceptos citados exigen para dar lugar al proyecto modificado pretendido, como reconoce la sentencia de esta Sala de 3 de enero de 1996 ".

Y concluye el quinto: "Es de tener en cuenta, además, la aplicación con carácter general de las previsiones contenidas en los artículos 47 de la Ley de Contratos del Estado y 142 del Reglamento de Contratos del Estado, en los que su contenido se completa con la cláusula 49 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, en obras públicas, regulada por Decreto 3854/1970 de 31 de diciembre , que reconoce el abono al contratista con arreglo al precio convenido de la obra que realmente ejecute, conforme al proyecto que sirve de base a la licitación, a sus modificaciones y a las órdenes dadas por escrito a la Administración".

SEXTO.- El recurrente reclama en esta vía contencioso administrativa el abono de la cantidad de 399.979, 76 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos por paralización de las obras por causa imputable a la Administración, cantidad que desglosa de la siguiente forma:

- 107.840,77 euros en concepto de incremento de costes indirectos, derivados de los costes de medios humanos y materiales que estuvieron a disposición de la obra durante la suspensión temporal, realizándose el cálculo obtenida la totalidad de los costes laborales de la obra a loa largo de su vida, dividida por el número de meses que esta ha durado, para obtener el coste laboral medio, repercutido el número de meses que la obra ha estado paralizada por la tramitación del Proyecto modificado; igual cálculo para los medios materiales referidos a los costes de alquileres de coches, casetas, teléfono, agua, electricidad y combustible.

- 189.726, 691 euros en concepto de gastos generales soportados durante la paralización de las obras.

- 55.085, 05 euros en concepto de pérdida de beneficio industrial.

- 5.907,05 euros en concepto de actualización de los daños y perjuicios.

- 46.676, 60 euros en concepto de intereses de los daños y perjuicios actualizados.

- 650, 65 euros en concepto de comisiones y avales.

El informe pericial realizado por perito insaculado en esta Sede y designado judicialmente por el procedimiento establecido en el art.341 de la LEC , (tras examinar toda la documentación aportada, sin que fuera necesario desplazarse in situ al lugar de ejecución de las obras, dado el tiempo transcurrido) dice que la que la parte ahora recurrente, durante la vida del contrato vino a solicitar en dos ocasiones el reajuste de anualidades, la primera de ellas, como consecuencia de la demora producida en el inicio de las obras que impedía cumplir con la anualidades prevista y que el Insalud acordó mediante resolución de fecha de 11 de Diciembre de 2001; en una segunda ocasión el 13 de Noviembre de 2002, como consecuencia del retraso en la tramitación del Proyecto Modificado originado por las indefiniciones encontradas en el Proyecto original contratado directamente por el Insalud, que determinaron autorizar el 17 de Octubre de 2002 por la Directora General del Servicio Madrileño de Salud, la suspensión temporal de las obras, de conformidad con el informe de la Dirección facultativa y la petición del Servicio de Coordinación de Infraestructuras Sanitarias. Con fecha de 17 de Septiembre de 2003, once meses después de la presentación del citado proyecto modificado para su aprobación, este acaece, por importe de 314.469 euros.

Dicho dictamen considera que procedía la primera suspensión de la obra, y la modificación del proyecto, de acuerdo con los artículos 129 y 142 del RD 2/2000, de 16 de Junio , dada la incidencia en la obra derivada del terreno que precisaba modificaciones en el sistema de cimentación, con las consiguientes repercusiones económicas, así como que las posteriores imprecisiones del proyecto y nuevas necesidades no previstas que afectaban a la ejecución de la obra, determinaron la necesidad de redacción de un Proyecto Modificado al haber superado las variaciones del inicial proyecto el 10% del presupuesto de ejecución por contrata. A juicio del perito la ralentización de las obras y su suspensión determinan que la empresa tenga que tener asignados a la misma personal y equipos a bajo rendimiento que podría haber ocupado en otros proyectos. La recepción de la obra se debió haber realizado el 31 de Diciembre de 2003, pero en tales fechas se encontraba suspendida por causa de las nuevas necesidades del proyecto; la obra finaliza el día 10 de Marzo de 2004 con la firma del acta de recepción, lo que supone una duración de 30 meses y 10 días, suponiendo un incremento de 14,33 meses sobre el plazo inicial y de un 17,80% del presupuesto inicial. Mas en cuanto al cómputo realizado por la mercantil recurrente del incremento de costes indirectos, considera la pericia que el mismo no se ajusta al criterio mayoritario del Consejo de Obras Públicas, que se debe ajustar y justificar mediante nóminas y facturas de los medios humanos y materiales que hayan permanecido asignados a la obra durante la paralización: el método utilizado por Constructora Hispánica, S.A., está basado en la proporcionalidad y obtiene una media mensual muy superior a la media de costes reales, entendiendo así que la suma de los costes indirectos debe ascender a la cantidad de 62.549, 25 euros. Tampoco entiende que el calculo realizada por aquella, respecto del incremento de los gastos generales y beneficio industrial se ajuste a la directrices del Consejo de Obras Públicas de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento, dado que existen gastos generales fijos que son independientes de la duración de la obra, tales como los de replanteo, adjudicación o liquidación, entre otros y dado que los gastos generales de una obra cuando esta se paraliza, siguen existiendo, pero en menor cuantía que la obra en actividad; asigna por tanto, por gastos generales, la cantidad de 91.637, 26 euros, y por pérdida de beneficio industrial, la cantidad de 99.967, 92 euros (ello al entender que la obra continuó en suspenso hasta el momento de su definitiva recepción, el 11 de Octubre de 2004, pues con anterioridad, en el mes de Marzo de 2004, como así aparece en el acta de ocupación, y a pesar de la aprobación del proyecto modificado, no se habían finalizado los trámites administrativos que requiere el proceso). Considera correcto el perito el sistema empleado por la recurrente para el cálculo de la actualización de daños y perjuicios aunque discrepa en la cantidad sobre la que se aplica, resultando a su juicio de un total de 3.211, 35 euros; y en cuanto a los intereses de los daños y perjuicios actualizados, estos deberán ser calculados en el momento de su abono. En cuanto al sobrecoste de comisiones y avales, estando prevista la finalización de la obra para el 31 de Diciembre de 2003, suponiendo el proyecto modificado un incremento de plazo de tres meses, generan el derecho al cobro de estos sobrecostes derivados de la prolongación del mantenimiento del aval, existiendo nexo causal entre la gestión por parte de la Administración y los retrasos y perjuicios ocasionados a la mercantil, que justifican a su juicio la reclamación realizada.

SEPTIMO.- Resulta así por lo que a la pretensión del recurrente se refiere, en principio hemos de decir que es cierto que la jurisprudencia admite, en determinadas ocasiones y no siempre con carácter general, sino en atención a las circunstancias concretas de cada caso, que cuando en una obra se producen retrasos y dichos retrasos traen causa de la actuación de la Administración, sin que al tiempo concurra en ellos culpa alguna del contratista, se le deben indemnizar a éste los perjuicios debidamente acreditados que dicho retraso le haya ocasionado (vid en este sentido las Sentencias de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1999, Recurso número 4966/1993, de 20 de marzo del 2002, Recurso número 1259/1995, y de 24 de junio del 2002, Recurso número 4485/1996, y de la Sección 4ª de la misma Sala de 30 de junio del 2004, Recurso número 3172/2001, y de 9 de diciembre del 2004, Recurso número 6331/2001 ).

Ahora bien, esta misma jurisprudencia, parte de que en los supuestos de retrasos en la ejecución de una obra, la regulación de la legislación de contratos, tanto en la Ley de Contratos del Estado de 1965 , como el RGC (Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975 ) aplicables al supuesto presente por razones cronológicas, la primera consecuencia de la constatación de demoras en la ejecución de la obra contratada, es que la Administración en tales supuestos tiene dos posibilidades, la primera la resolución del contrato, y la segunda la imposición de penalidades al contratista, como se desprende con toda claridad de lo previsto al respecto en el artículo 45 de la LCE, conforme a cuyo párrafo segundo " Si el contratista por causas imputables al mismo hubiera incurrido en demora , respecto de los plazos parciales de manera que haga presumir racionalmente la imposibilidad de cumplimiento del plazo final, ó este hubiera quedado incumplido, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de fianza ó por la imposición de penalidades autorizadas por el Gobierno, Esta misma facultad tendrá la Administración respecto de determinados plazos parciales, cuando se hubiera previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares." Disponiendo su párrafo tercero " Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor", precepto este último que está indicando con claridad meridiana que incluso en el supuesto de que el retraso en la ejecución de la obra no sea imputable al contratista, no por ello nacerá un derecho de éste a ser indemnizado por los daños y perjuicios que eventualmente la haya podido ocasionar ese retraso, sino que la única consecuencia en principio de esa falta de culpa del contratista es que a éste se le puede conceder una prórroga y, a fortiori, que si se le concede tal prórroga, el período por el que se le concedió no determinará la imposición de penalidades por cada día de retraso que recoge el precepto, pero nada más.

Esta regulación no es sino una consecuencia de que en materia de contratación administrativa la posición de la Administración y del contratista no es como en Derecho privado de igualdad absoluta, sino que las exigencias de los intereses públicos determinan una posición de desigualdad entre las partes, de forma que las consecuencias de la demora en la ejecución de la obra contratada no son las mismas para la Administración que para el contratista, al punto que el derecho fundamental de éste es el del cobro de la obra realmente ejecutada en los plazos que imperativamente impone la LCE, con el correlativo derecho al cobro de intereses si se produce retraso en el pago de esas cantidades.

La anterior asimetría en lo relativo al tratamiento por la LCE tiene sentido si se parte de que el interés principal de la Administración es la recepción en tiempo y forma de las obras contratadas, en tanto que el del contratista es el cobro igualmente en tiempo y forma de la obra realmente ejecutada, siendo por lo demás un principio básico de la contratación administrativa la de que la ejecución del contrato es a riesgo y ventura del contratista (artículo 46 de la LCE ), con la excepción de las causas de fuerza mayor previstas en el precepto, o si se quiere que las excepciones al principio de riesgo y ventura del contratista son eso mismo, excepciones, y por tanto la Ley y la propia doctrina del Tribunal Supremo, las concibe de forma restrictiva.

Por otro lado, dispone el artículo 148 del RGC "Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir.

La suspensión definitiva de las obras acordadas por la Administración se regulará por lo dispuesto en el art. 162 el presente Reglamento (art. 49 L.C.E .)".

Disponiendo el artículo 162 del RGC "Si la Administración decidiese la suspensión definitiva de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas, el contratista tendrá derecho al valor de aquéllas efectivamente realizadas y al beneficio industrial de las dejadas de realizar (art. 55 L.C.E .).

Se considera como obra efectivamente realizada no sólo la que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminadas, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste directo a que hace mención el art. 67 de este Reglamento , así como también los acopios situados al pie de obra. Se entiende por beneficio industrial la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6 por 100 al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso. El desistimiento de las obras por la Administración tendrá los mismos efectos que la suspensión definitiva de las mismas. Transcurrido un año de la suspensión temporal, acordada por la Administración sin haber ordenado la reanudación de las obras, el contratista tendrá opción entre solicitar la indemnización a que se refiere el art. 148 de este Reglamento o instar la resolución del contrato con los efectos previstos en el primer párrafo en este artículo.

El examen de los preceptos que acabamos de reseñar pone de manifiesto que no toda demora en la ejecución del contrato debida a la Administración produce su resolución, y sobre todo deja claro que no son los meros retrasos en las obras los que hacen nacer el derecho a la indemnización de daños y perjuicios a favor del contratista, sino que en el sistema de la Ley esos retrasos tienen que materializarse en una suspensión temporal de las obras acordada por la Administración por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, superior a seis meses, ó una suspensión definitiva de las obras ya iniciadas ó en el transcurso de un año desde la suspensión temporal sin que la Administración ordene su reanudación, supuesto este último que permite también al contratista solicitar la resolución del contrato, con la consiguiente indemnización. El hecho de que la legislación se refiera a que la suspensión de las obras debe de ser acordada por la Administración no es óbice para que ésta pueda y deba de ser solicitada por el contratista afectado por esos retrasos cuando aprecie que se dan las circunstancias para ello y esa petición de suspensión, aunque no se conceda por la Administración, permitirá después en caso de conflicto debatir en esta vía jurisdiccional si procedía o no, y en caso afirmativo la indemnización de los daños y perjuicios al contratista.

En el caso presente si se examina el expediente administrativo de este resulta que el recurrente solicitó la suspensión de las obras, mas no alegó en momento alguno que se le estuvieran produciendo daños y perjuicios por la demora, sino que desde un primer momento consintió en ejecutar las obras pese a los posibles defectos que pudiera tener el Proyecto inicial, e inició las obras no haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 127 E ) del RGC de solicitar la suspensión de su inicio, con posterioridad, cuando las obras no siguen el ritmo esperado y cuando se paralizan ante la propuesta de realizar un Proyecto Modificado no solicita en momento alguno su suspensión, aceptando la propuesta de la Dirección de Obra de redacción del Proyecto Modificado para completar y mejorar las obras contratadas, siendo por lo que solicita la prórroga del plazo de terminación de las obras, por lo que no solo consintió las sucesivas modificaciones de la fecha final de terminación de las obras sino que además se acordaron a sus instancias, y una vez que el Modificado -en el que se recogían nuevas prestaciones contractuales y en concreto un incremento del 16 % del presupuesto inicial de las obras con un adicional de - se aprueba, lo acepta, ejecuta y cobra de la Administración sin realizar alegación alguna, beneficiándose también del mencionado incremento sobre el precio inicial del contrato. Siendo varios años después de haberse realizado la recepción de las obras, la liquidación y de haber cobrado todo lo convenido, sin reserva ni protesta, cuando plantea la presente reclamación de daños y perjuicios a la que entendemos no tiene derecho vista la conducta descrita del recurrente careciendo de soporte legal su reclamación, de forma que los 14,33 meses por los que la recurrente reclama indemnización de daños y perjuicios resultan de sumar al plazo inicialmente convenido de ejecución de las obras (16 meses), la ampliación del plazo que supuso la ejecución de las obras del Proyecto Modificado y los plazos de las suspensiones acordadas y las prórrogas concedidas. Recordar que en el caso que nos ocupa, se ha producido una actualización de las anualidades, dado que las modificaciones en la ejecución de la obra provocaron la redacción y aprobación de un nuevo Proyecto Modificado, y con ello, la solicitud de la empresa en 4 de Noviembre de 2002, del reajuste de las anualidades, y previamente con motivo de un inicial retraso en el inicio de las obras, la ahora recurrente había solicitado con fecha de 15 de Noviembre de 2001, un reajuste de la anualidad 2001, por importe de 56.694.211 pesetas, que fue aprobado por el Director General Económico, de forma que no procede la indemnización, porque sí hubo ese inicial retraso y otro posterior por determinadas indefiniciones en el proyecto original, aquel fue modificado a su instancia y con el establecimiento de los correspondientes ajustes tanto de anualidades, cuanto de incremento del precio inicial, sin que dicha suspensión de obra o retraso pudiera ser indemnizable porque ya habían sido ajustadas las correspondientes anualidades, se asumió por la empresa la dilación de las obras, sin efectuar protesta en tales momentos ni en el momento de la modificación del proyecto original, al que prestó su total conformidad, y sin que se haya discutido en esta Sede ni planteado en vía administrativa la inconveniencia de la suspensión de las obras o la inconveniencia de la redacción de un nuevo proyecto modificado; notar también que en la cláusula número 5.4 del Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de las obras, se especifica que podrá modificarse el plazo de ejecución del presente contrato si en las circunstancias previstas en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas fuese preciso modificar el contrato; sin que por otro lado la pericia emitida sea vinculante en la decisión que ahora acordamos, porque en definitiva, la ralentización de las obras fue debidamente tenida en cuenta con el ajuste del precio por anualidades y por el incremento del presupuesto inicial, partiendo dicho dictamen de la inicial consideración de la procedencia de la primera suspensión de la obra, y la modificación del proyecto, pero sin valorar adecuadamente que se había producido un incremento del precio del proyecto inicial procediendo en todo ello la desestimación del presente recurso.

OCTAVO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso número 574/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. Soto Fernández, en nombre y representación de CONSTRUCTORA HISPANICA, S.A., contra la inactividad del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, que no abona la cantidad reclamada en cuantía de 399.979,76 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la ejecución de obras del Centro de Salud El Ventorro, Madrid, declarando ser dicho acto ajustado a derecho, el que se confirma en todos sus extremos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas causadas en este proceso.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días desde su notificación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.