Sentencia Administrativo Nº 2027/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 388/2014 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 388/2014

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 2027 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a veinticinco de julio de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número388/2014, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 73/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, a instancia delAyuntamiento de Arenas del Rey, que comparece representado por la Procuradora Dña. Elena Peralta Ruiz y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Aguilera González, siendo parte apelada laConfederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 73/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada, que tienen por objeto el recurso interpuesto por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir contra la denegación por silencio administrativo del requerimiento realizado ante el Ayuntamiento de Arenas del Rey por al citado Organismo de Cuenca en fecha de 15/11/2012, notificado el 22/11/2012, para que procediera al abastecimiento domiciliario de agua potable al poblado Pantano de los Bermejales.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 63/2014, de fecha 4 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada , que estima el recurso y condena al Ayuntamiento de Arenas del Rey «a asumir su obligación legal y preste el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable al citado poblado, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la firmeza de la presente resolución.»

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos a este Tribunal en fecha de 14 de mayo de 2014.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 63/2014, de fecha 4 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada , que estima el recurso y condena al Ayuntamiento de Arenas del Rey «a asumir su obligación legal y preste el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable al citado poblado, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la firmeza de la presente resolución.»

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Arenas del Rey solicita la revocación de la sentencia apelada y esgrime en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

- La sentencia se ha dictado tras la tramitación de un procedimiento que adolece de graves defectos procesales, pues se ha otorgado a la actora un segundo trámite de proposición de prueba, que conculca el art. 60.1 de la LJCA .

- Ha sido la propia Confederación Hidrográfica del Guadalquivir la que ha generado la creación del núcleo de los Bermejales, a partir del poblado del embalse, y ha dotado a dicho núcleo de la precaria red de abastecimiento de agua existente, por lo que no puede ahora desentenderse del problema que ha creado y trasladar la carga de la gestión del servicio al Ayuntamiento de Arenas del Rey. Se trata de una actuación que va contra la doctrina de los actos propios. El Ayuntamiento asumirá la prestación del servicio cuando se le entregue una red de abastecimiento en correcto estado de funcionamiento y con todos los requisitos.

- Finalmente, sostiene el apelante que el fallo incurre en un error, pues en el núcleo de población objeto del presente litigio también existen determinadas parcelas y edificaciones que son propiedad de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y sólo algunas de esas edificaciones fueron objeto de concesión al Ayuntamiento y por un periodo determinado. A continuación, afirma que esta cuestión en nada afecta a la controversia objeto del presente procedimiento, por lo que no debió influir en el fallo de la sentencia.

La administración ahora apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida y esgrime, en síntesis, los siguientes argumentos:

- El apelante no interpuso recurso contra las resoluciones que admitieron la proposición de prueba por parte del Abogado del Estado, por lo que éstas devinieron firmes y consentidas. Si no estaba conforme con su contenido debió interponer los recursos que se expresaban al pie de cada una de las resoluciones, o haber intentado un incidente de nulidad de actuaciones. El único reproche que sobre esta cuestión ha opuesto el ahora apelante durante el procedimiento ha sido una genérica alusión en el escrito de conclusiones, una vez había consentido la práctica de las pruebas y éstas se habían practicado. Invoca la STC de fecha 16/10/1989 , y añade que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley, ni invocar una infracción por él consentida. En todo caso, las pruebas se practicaron con arreglo a las normas procesales, pues se hizo uso de la facultad prevista por el art. 56.4 de la LJCA y 265.3 de la LEC , relativa a la posibilidad de presentar pruebas con la finalidad de enervar las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda.

- Respecto del fondo del asunto, aduce que el Ayuntamiento ha reconocido que la competencia de abastecimiento de agua potable la corresponde de forma exclusiva. El hecho de que la red sea obsoleta no es óbice para que deje de prestar dicho servicio, y, además, sólo al Ayuntamiento corresponde la competencia den obtener financiación de la Diputación provincial y la Junta de Andalucía para la mejora de la red. El propio Ayuntamiento reconoce que dispone de fondos de la Unión Europea a tal fin.

- Conforme al art. 25 y 26 de la LBRL y el art. 13 de la Ley 9/2010, de Aguas de Andalucía , el abastecimiento domiciliario de agua potable a la población del municipio se trata de un servicio exclusivo de las entidades locales, y conforme al rt. 12 de la ley 30/92 la competencia es irrenunciable. Añade que los dictámenes periciales aportados por la CHG acreditan que la apelante está en disposición de prestar este servicio de forma inmediata.

- No existe ningún precepto que obligue a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a prestar este servicio.

- El ahora apelante esgrimió que la CHG había permitido, tras construir la red, que los vecinos se engancharan sin proceder al corte del suministro. Sin embargo, omite que consta certificación de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento por el que consta el otorgamiento de licencias para obras de acometidas o enganche a la red de abastecimiento de agua potable hasta un total de ocho.

TERCERO.-Planteada en estos términos la cuestión litigiosa, vamos a comenzar con el análisis del defecto procesal invocado por el Ayuntamiento apelante.

Este motivo será rechazado en atención tres consideraciones. Como bien explica el Abogado del Estado, no se conculcó el art. 60.1 de la LJCA por conceder un segundo trámite de proposición de prueba, sino que la administración ahora apelada hizo uso de la facultad reconocida por el art. 56.4 del mismo cuerpo legal que establece que «4. Después de la demanda y contestación no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil.No obstante, el demandante podrá aportar, además, los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones.» Así se hizo constar expresamente en el escrito presentado el día 9 de octubre de 2013.

En segundo lugar, nada opuso el ahora apelante contra la providencia de fecha 11 de octubre de 2013 que declaró la pertinencia de los documentos aportados. No es hasta el escrito de conclusiones, de fecha 18 de febrero de 2014, cuando escuetamente se alega que no es correcto admitir un escrito de proposición de pruebas distintas a las relacionadas en la demanda. No puede el apelante esperar hasta el resultado de la sentencia para, si ésta le es desfavorable, combatirla por un defecto procesal que pudo alegar en su momento. Si discrepaba del criterio del Juzgador debió formular los recursos que se expresaban en las propias resoluciones. Y, como indica la administración ahora apelada, no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley, ni invocar una infracción por él consentida.

Finalmente, para que la citada alegación pudiera conllevar alguna consecuencia jurídica relevante sobre el fallo de la sentencia habría sido preciso acreditar, además de la irregularidad procesal, que ha generado indefensión al apelante, como se desprende del art. 238.3º de la LOPJ . En este caso no era posible instar un incidente de nulidad de actuaciones habida cuenta que contra la resolución cabe interponer recurso, de conformidad con el art. 241.1 de la LOPJ . Sin embargo, el apelante no explica por qué la admisión de la documental ha cercenado su derecho de defensa o le ha producido una indefensión real y efectiva. Sólo arguye que ha habido un defecto procesal que, como hemos razonado, no es tal, sino una facultad plenamente admitida en favor del demandante tanto en el ámbito procesal contencioso-administrativo como en el civil - art. 265.3 de la LEC -. El motivo será desestimado.

CUARTO.-Respecto del fondo del asunto, el único argumento que, en puridad, ha utilizado el apelante para combatir la sentencia de instancia consiste en que la red de abastecimiento domiciliario de agua se encontraba en mal estado, y la invocación de la doctrina de los actos propios. De esta manera, tras reconocer la obligación que el municipio ostenta de prestar el servicio, lo condiciona a que la CHG arregle la red o ejecute una nueva.

Como expone la sentencia recurrida, no existe ningún precepto jurídico que ampare dicha conducta. En instancia se alegó el art. 113.1 letra c) de la LOUA, que ya recibió razonada respuesta por parte de la sentencia apelada. En concreto, se explica que no cabe realizar una extensión analógica del citado precepto al caso de autos, conforme al art. 4.1 del CC , pues no concurre 'identidad de razón'. En todo caso, en el recurso de apelación no se reitera tal argumento, de tal manera que únicamente se argumenta que la red no estaba en buen estado de funcionamiento, y se cita el principio de los actos propios.

En cuanto a la invocación de la doctrina de los actos propios, la STS Sala 3ª de 27 junio 2016 explica que « como se recoge en la sentencia de 27 de mayo de 2009 , la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho (sentencias, entre otras, de 23 de junio de 1971 , 24 de noviembre de 1973 , 26 de diciembre de 1978 , 25 de noviembre de 1980 , 26 de septiembre de 1981 , 2 de octubre de 2000 y 4 de marzo de 2002 ) que la aplicación del principio que prohíbe ir contra los propios actos requiere, respecto de éstos, que se trate de actuaciones realizadas con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo una situación jurídica de manera indubitada; siendo éste, también, el sentido de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, tal y como puede verse, por todas, en su sentencia de 9 de mayo de 2000 .

En tal sentido la sentencia de 25 de mayo de 2011 (rec. 5261/2007 ) señala quela doctrina de los actos propios no puede imponerse a la aplicación de las normas de carácter imperativo, como se dijo en sentencia de 9 de marzo de 2009 (rec. 8169/2004 ), según la cual, 'tal doctrina no rige en ámbitos extraños al poder de disposición de las partes, ciñendo su eficacia a los casos en los que cabe que creen, modifiquen o extingan derechos, definiendo una específica situación jurídica (véase sentencia de 12 de marzo de 2002 (rec 5398/94 ))'.

Por su parte, la sentencia de 4 de mayo de 2005 precisa: que dicha doctrina es predicable respecto de los actos que se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo una situación jurídica con eficacia en sí mismos para producir, igualmente, un efecto jurídico'. De manera que es la finalidad del acto , su eficacia y validez jurídica las que determinan la vinculación de su autor a las consecuencias derivadas del mismo y generan la confianza ajena, pues, como señala la sentencia de 1 de febrero de 1999, 'tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio . Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos , constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes ' venire contra factum propium '.

Ha de estarse por lo tanto al alcance del acto al que se atribuye el efecto vinculante y, en todo caso, la aplicación del principio no puede invocarse para alterar, fuera de los cauces legales, el régimen jurídico a que se sujeta una concreta relación, produciéndose una modificación más allá de la finalidad y efectos del acto en cuestión, de la misma manera que no puede servir de fundamento para amparar la persistencia de formas de actuación que no se ajustan a la legalidad.»

En el caso que nos ocupa, al margen de la discutible aplicabilidad de la doctrina invocada, la doctrina de los actos propios no puede alterar la competencia sobre la prestación de un servicio mínimo municipal que tiene carácter obligatorio por imperativo legal, conforme a los arts. 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local . El art. 25.2 de la LRBRL indica que «el Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: l)Suministro de aguay alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.» Y el art. 26 del mismo texto legal establece que «1. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: Alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria,abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.(...)

2. Los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan según lo dispuesto en el número anterior cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento.

3. La asistencia de las Diputaciones a los Municipios, prevista en el artículo 36, se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios públicos mínimos, así como la garantía del desempeño en las Corporaciones municipales de las funciones públicas a que se refiere el número 3 del artículo 92 de esta Ley.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40, las Comunidades Autónomas podrán cooperar con las Diputaciones Provinciales, bajo las formas y en los términos previstos en esta Ley, en la garantía del desempeño de las funciones públicas a que se refiere el apartado anterior. Asimismo, en las condiciones indicadas, las Diputaciones Provinciales podrán cooperar con los entes comarcales en el marco de la legislación autonómica correspondiente.»

La lectura de los citados preceptos evidencia que sólo a la apelante corresponde la prestación del servicio, y ningún precepto legal autoriza a una administración a excusarse del ejercicio de sus competencias bajo el pretexto que nos ocupa, o a condicionarlo, a salvo lo dispuesto en el art. 26.2 de la LRBRL que se desenvuelve en el plano de las relaciones Comunidad Autónoma-Municipio, y, en todo caso, previa solicitud a la Junta de Andalucía.

El art. 12.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común indica que «1.La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.»

En un supuesto que presenta similitudes con el que nos ocupa, la STSJ Castilla y León (Bur) Sala de lo Contencioso- Administrativo de 5 abril 2013 indica que «se trata de un servicio de carácter obligatorio ( art. 26.1 a) de la Ley de Bases de Régimen Local ) que, además, está reservado (publicatio) por ley a las entidades locales (ver art. 86.3 de la Ley de Bases de Régimen Local ). Esa reserva, que cobra carta de naturaleza en el art. 128.2 de la Constitución , comporta que el sector público es el que asume la actividad o servicio, sustrayendo la posibilidad de intervención de los particulares, incluso aunque el servicio no esté 'formalmente' monopolizado.

Además, la conclusión que alcanzamos se refuerza por dos circunstancias. En primer lugar, porque el 18.1.g) de la Ley de Bases de Régimen Local establece entre los derechos de los vecinos el de exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio.

Y en segundo lugar, porque en la noción de servicio público van incorporados los principios de igualdad de acceso por los usuarios y de generalidad en la prestación, de modo que allí donde exista necesidad de servicio de abastecimiento es el Ayuntamiento quien debe intervenir.

Y en este mismo sentido se ha concluido por esta Sala en la sentencia del TSJ Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 21-12-2012, num. 581/2012, rec. 216/201 2.»

Y además, como también sostiene el Abogado del Estado, la STS Sala 3ª de 3 febrero 1999 señala que «en el presente caso la Entidad Local recurrente indica como único fundamento de su recurso de casación que no dispone de caudal de agua suficiente para dar cumplimiento a lo solicitado, ocasionando ello que para dar cumplimiento a la sentencia sería preciso construir e instalar redes de agua potable que supusiesen una ampliación de las ya existentes, cosa que resulta imposible para el Ayuntamiento que carece de la necesaria capacidad económica, por lo que, aún admitiendo que el abastecimiento solicitado es un servicio de prestación obligatoria, no deja de constituir una imposibilidad por falta de capacidad económica. A ello añade -sin justificación alguna por otra parte- que la resolución del Tribunal Superior de Burgos se halla en contradicción con otra sentencia dictada por la misma Sala con anterioridad.

Se omite, pues, la más mínima fundamentación jurídica en torno a la supuesta infracción del ordenamiento o de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo -única que merece ese concepto- que pudiese justificar un recurso de casación basado en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción ;a lo que ha de añadirse que ni siquiera desde el punto de vista meramente argumentativo podría otorgársele valor alguno a las razones invocadas, desde el momento en que la sentencia de instancia únicamente condena al Ayuntamiento a la realización de los actos necesarios, y con las repercusiones económicas procedentes sobre el interesado, para establecer ese mínimo servicio municipal obligatorio, que ninguna razón puede excusar.»

De esta manera, no puede la administración apelante dejar de prestar el servicio bajo el pretexto de carecer de medios económicos suficientes, pues como sostiene el Alto Tribunal, 'ninguna razón puede excusar'. Además, el art. 26.3 y 4 de la LRBRL establece la posibilidad de que el Municipio solicite asistencia de la Diputación Provincial y la facultad de cooperación por parte de la Comunidad Autónoma. En todo caso, se trata de alternativas que corresponden al municipio apelante, sobre las que la CHG no tiene ninguna facultad ni deber de intervención.

En consecuencia, siendo indiscutible la titularidad de la competencia y no concurriendo causa legal que excuse su prestación, el recurso será desestimado.

Respecto de la última alegación vertida en el recurso de apelación, dado que el propio recurrente reconoce que 'en nada afecta a la controversia objeto del presente procedimiento', y habida cuenta que, en todo caso, la lectura de la sentencia de instancia revela que no se ha tomado en consideración para fundar el fallo, es obvio que en nada combate la resolución recurrida pues no se cuestiona la ratio decidendi.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas generadas en esta alzada a la administración apelante, al haberse rechazado todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por elAyuntamiento de Arenas del Reycontra la sentencia nº 63/2014, de fecha 4 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Granada , que confirmamos íntegramente.

Procede imponer las costas generadas en esta instancia a la administración apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones, al Juzgado de procedencia interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.