Sentencia Administrativo Nº 203/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 586/2008 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación número 586/2.008

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo número 417/2.007

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 203/2.010

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

___________________________

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 586/2.008, interpuesto contra la Sentencia número 43/2.008 dictada, con fecha 24 de enero de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 417/2.007.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante la Administración de la Generalidad Valenciana; y b) Como apelada, Doña María Consuelo ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Alicante dictó la Sentencia que consta reseñada, aclarada por Auto de fecha 13 de marzo de 2008, cuyo fallo dice: "Fallo: 1.- Que debo estimar en parte el recurso interpuesto por María Consuelo , anulando en parte la resolución recurrida; reconociendo como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente al abono de las diferencias salariales entre las cartillas retribuidas en nómina y el número de cartillas asignadas desde diciembre de 2000 hasta mayo de 2002. 2.- No procede condena en costas".

Segundo. El abogado de la Generalidad presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se revocase la Sentencia apelada y se dictase otra por la que se desestimase el recurso contencioso administrativo.

Tercero. El juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiéndolo hecho por escrito en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, suplicaba que se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la Sentencia recurrida.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos , expediente Administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 2 de febrero de 2.010, habiendo tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. A efectos de resolver las cuestiones planteadas en la primera instancia y en el presente recurso de apelación resulta imprescindible la consignación de los siguientes datos relativos a las vicisitudes del proceso:

1º. Con fecha 5 de noviembre de 2004 la demandante presentó escrito en la Conselleria de Sanidad y Consumo en el que solicitaba que se dictase "Resolución ordenando el pago de la cantidad reclamada de 25.205,8 euros, así como se le pague, en lo sucesivo, sin necesidad de volverlos a reclamar , la totalidad de los usuarios de la sanidad pública asignados a su clave médica, tanto los clasificados por la Conselleria de Sanidad como titulares como los beneficiarios, en cumplimiento del contenido de la Sentencia del TSJCV de 5 de julio de 2004 nº 2187/04 ".

2º. Al no dar la Administración respuesta a su reclamación la actora interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación presunta por silencio Administrativo de la misma; y en el Suplico de la demanda, en congruencia con lo expuesto en sus Hechos y Fundamentos de Derecho, solicitaba que se se estimase íntegramente el recurso declarando su Derecho "a que le sea abonado todo el cupo asignado por la Conselleria de Sanidad, sin excluir del pago las cartillas sanitarias de baja en cotización ni de las tarjetas denominadas por la propia Conselleria como beneficiarias , así como abonarle las diferencias salariales desde diciembre de 2000 hasta septiembre de 2004 que asciende a la cantidad de 23.378 ,06 euros y así como que le siga pagando todas las tarjetas asignadas hasta su incorporación a EAP".

3º. La administración demandada se opuso a dicha pretensión alegando que la retribución a percibir por la actora debía calcularse considerando las cartillas que tenía asignadas (que englobaba la asistencia de los beneficiarios incluidos en dichas cartillas) y no, en atención a las tarjetas sanitarias individuales (SIP).

4º. La Sentencia apelada desestimó el recurso invocando criterio establecido por esta Sección en Sentencia 1321/2007 de 28 de diciembre, dictada en el rollo de apelación número 541/2006, conforme al que no cabía admitir que las retribuciones de los Médicos de Zona o Cupo debían ser fijadas atendiendo al tarjetas individuales SIP que tenían adscritas.

5º. Con fecha 13 de marzo de 2.008 el juzgado dictó Auto de aclaración de la Sentencia apelada en el que - respondiendo a la solicitud de aclaración o rectificación de la Sentencia deducida por la actora en base al alegato referente a que dicha Sentencia sólo resolvía la controversia referida a reclamación del tiempo comprendido entre junio de 2002 a septiembre de 2004, sin haber resuelto la cuestión relativa al período comprendido entre diciembre de 2000 a mayo de 2002 atinente a que se debían calcular sus retribuciones en base a todos los asegurados adscritos a una clave médica determinada con inclusión de los que habían causado baja - anulaba en parte la resolución recurrida, reconociendo como situación jurídica individualizada , el Derecho de la recurrente al abono de las diferencias salariales entre las cartillas retribuidas en nómina y el número de cartillas asignadas desde diciembre de 2000 hasta mayo de 2002.

6º. El abogado de la Generalidad interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia, tal como quedó tras el Auto de aclaración de 13 de marzo de 2.008, alegando , en síntesis, lo siguiente: 1º. Que el citado Auto excede de lo que debe ser objeto de aclaración de sentencia ya que implica, al variar los fundamentos jurídicos y fallo de aquélla, una rectificación de la misma; y 2º. Que, en todo caso, los razonamientos contenidos en la Sentencia recurrida constituyen motivo bastante para rechazar la pretensión actora referida el abono de diferencias retributivas entre el mes de diciembre de 2000 y el mes de mayo de 2002 ya que el criterio aplicado respecto de las tarjetas SIP para el período de comprendido entre los meses de junio de 2002 y septiembre de 2004 es idéntico al que debe aplicarse respecto del cómputo de las cartillas en el que deben considerarse, con exclusión de los beneficiarios y titulares de cartillas dadas de baja , los titulares de las cartillas sanitarias.

7º. La parte actora en el escrito de oposición al recurso de apelación insiste en su tesis de que, conforme a reiteradas Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana procede el abono de las diferencias retributivas relativas al período comprendido entre el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de mayo de 2002.

Segundo. La tesis del letrado de la Generalidad conforme a la que el Auto de aclaración excede de los límites que respecto de su contenido establecen los artículos 6_0291art>267 LOPJ y 214 Lec. no merece acogimiento pues del examen del contenido del escrito solicitando la aclaración y del Auto de fecha 13 de marzo de 2008 se desprende que en ellos se solicita y acuerda no la aclaración de la Sentencia sino su completación conforme a lo que establecen los artículo 267 LOPJ y 215 Lec. en la que es factible, de accederse a ella, la rectificación del fallo de la Sentencia.

Tercero. Establecido lo anterior resta por resolver si lo decidido por el Juez "a quo" respecto al abono de las diferencias retributivas reclamadas por el actor respecto del período comprendido entre los meses de diciembre de 2000 y mayo de 2002 merece acogimiento, partiendo de la premisa, evidenciada en los escritos de reclamación y demanda, de que la cuestión de que se trata es del abono de las citadas diferencias en razón del número de cartillas asignadas en el expresado período cuyo pago se fundamenta en los P.E.20 confeccionados por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Cuarto. En primer término procede señalar que la pretensión entablada ha sido resuelta en sentido desestimatorio por Sentencia de esta Sala y Sección nº 2/2009 de 5 de Enero de 2009, que a su vez hace referencia a otra anterior , la nº 728/08, en aquella se razona lo que es de aplicación para resolver la presente litis, y aquí se transcribe:

"TERCERO.- Y por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas, también este Tribunal, en reciente Sentencia num. 768/2008 , de 7/julio (recurso num. 95/2007 ), ha afirmado:

"En su recurso de apelación la parte actora plantea que son dos los períodos por los que se reclaman diferencias retributivas, de enero de 2001 a mayo de 2002, referido a diferencias salariales en cuanto al pago del cupo asignado de las cartillas sanitarias de la Seguridad Social, y de junio de 2002 a septiembre de 2004, por diferencias salariales en cuanto al cupo asignado de tarjetas SIP.

Por lo que se refiere al primer período, no parece , como se señala en el recurso de apelación, que la Sentencia de instancia haya abordado la cuestión que se plantea. La misma radica es si deben o no ser retribuidas la cartillas de baja.

En el presente caso no se trata evidentemente de ejecutar una Sentencia de la jurisdicción social, pues lo que se ha planteado es un recurso Contencioso administrativo, y es en ese sentido que este Tribunal no está vinculado por lo que se haya podido resolver en la jurisdicción social.

La parte recurrente parece vincular baja de la cartilla a falta de cotización a la Seguridad Social. Sin embargo no son esos los términos de la cuestión, pues no se produce la baja por la mera falta de cotización, por ser deudor de la Seguridad Social, sino por determinados hechos que tienen como consecuencia la baja de la cartilla y la no cotización a la Seguridad Social, es decir, se trata de bajas en cuanto pierden el Derecho a la asistencia sanitaria por parte de Seguridad Social , bajas que responden a diversos motivos, fallecimiento, estar de alta en mutualidades con prestación sanitaria (MUFACE , ISFAS, MUGEJU), bajas de oficio, etc., y en algún caso por falta de cotización que supone la pérdida del Derecho a la asistencia sanitaria.

No es a la Generalidad a quien corresponde establecer tales bajas, sino a la Tesorería General de la Seguridad Social, limitándose la Conselleria de Sanidad a retribuir al médico de cupo de acuerdo con la información facilitada en ese aspecto por la Seguridad Social.

Si el médico, en cuanto le afecta a sus retribuciones, entiende que alguna baja no ha sido conforme a Derecho , debe instar la rectificación de quien acuerda la baja.

Por ello, y habiéndose limitado la Administración demandada a aplicar, a efectos retributivos, la información facilitada por la Seguridad Social, procede desestimar la pretensión de la parte actora".

Por ello , en aplicación de la transcrita argumentación, que se reitera en aplicación del principio de unidad de doctrina, al no aportarse argumentos sustancialmente nuevos, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada. Pero además en el caso de autos procede añadir , a la vista de lo que respecto de la Sentencia apelada se afirma en el recurso de apelación, que el hecho de que la respuesta obtenida en la instancia venga referida a los que no encontrándose de alta en la SS gozan de asistencia sanitaria, identificándolos con beneficiarios de asistencia sanitaria y aplicándoles al respecto los criterios que en esta materia se ha establecido en la Sentencia nº 1321/07 del Pleno de esta sección - que, ciertamente, se refiere a otro tipo de reclamaciones entabladas por médicos de cupo (las relativas a las retribuciones por beneficiarios de un titular) - no resulta, en principio, rechazable sobre el presupuesto de considerar que sustantivamente la cuestión es similar, por ser los titulares titulares en situación de baja beneficiarios de la asistencia sanitaria.

Por todo , ello tal como se razona en las Sentencias ya dictadas por esta Sala las situaciones de baja pueden atender a las diversas circunstancias expuestas, las cuales ya han sido contempladas en la Sentencia transcrita, y no dan Derecho al medico de cupo a mayor retribución, pero incluso en el supuesto de que el recurrente se refiera a aquellos que habiendo dejado de cotizar, causan baja en SS , es decir en la TGSS, y sin embargo conservan el Derecho a la asistencia sanitaria, es decir las situaciones que el R.D. 84/1996 de 26 enero 1996 , define en su Artículo 36 y denomina "Situaciones asimiladas a la de alta", la respuesta a su pretensión ha de ser igualmente desestimatoria por lo siguiente:

1º. El citado Art 36 establece

"1. Continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1º) La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial , siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

2º) La excedencia forzosa.

3º) La situación de excedencia para el cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo , de acuerdo con la legislación aplicable.

4º) La suspensión del contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria.

5º) El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.

6º) La suscripción de convenio especial en sus diferentes tipos.

7º) Los períodos de inactividad entre trabajos de temporada.

8º) Los períodos de prisión sufridos como consecuencia de los supuestos contemplados en la L 46/1977 de 15 octubre, de Amnistía, en los términos regulados en la L 18/1984 de 8 junio.

9º) La situación de aquellos trabajadores que no se encuentren en alta ni en ninguna otra de las situaciones asimiladas a la misma , después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos de que pueda declararse una invalidez permanente debida a dicha contingencia.

10º) Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos , los días que resulten cotizados por aplicación de las normas que regulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situación de alta aunque no se correspondan con los de prestación de servicios.

11º) A los solos efectos de conservación del Derecho a la asistencia sanitaria , la situación de baja de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, habiendo permanecido o no en situación de alta en dicho Régimen durante un período mínimo de noventa días dentro de los trescientos sesenta y cinco días naturales inmediatamente anteriores al de la baja, conforme a los términos que para cada caso establece el art. 6 D 2766/1967 de 16 noviembre , en la redacción dada al mismo por el D 3313/1970 de 12 noviembre.

12º) Igualmente, a los solos efectos de asistencia sanitaria, la situación de los trabajadores despedidos, incluidos en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social, que tengan pendiente de Resolución ante la jurisdicción laboral demanda por despido improcedente o nulo.

13º) A los efectos de la protección por desempleo, las situaciones determinadas en el art. 2 RD 625/1985 de 2 abril , o en las normas específicas que regulen dicha cobertura.

14º) En el Régimen especial Agrario, la situación de desplazamiento al extranjero por razón de trabajo, en los términos regulados en el art. 71 D 3772/1972 de 23 diciembre .

15º) En el Régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, el período de los noventa días naturales siguientes al último día del mes en que se produzca la baja en dicho Régimen.

16ª Los períodos de percepción de ayudas e indemnizaciones por cese anticipado en la actividad agraria previsto en el Real Decreto 5/2001, de 12 de enero, por el que se establece un régimen de ayudas destinadas a fomentar el cese anticipado en la actividad agraria.

Los productores acogidos a los programas de abandono de la producción lechera, establecidos en el Real Decreto 347/2003, de 21 de marzo, por el que se regula el sistema de gestión de cuota láctea , a los que no les sea de aplicación lo establecido en el art. 11 de Real decreto 5/2001, de 12 de enero, y que no continúen en situación de alta en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social , podrán optar por mantenerse en situación asimilada a la de alta, con obligación de cotizar en el régimen de Seguridad Social de procedencia.

17º) Todas aquellas otras que determine el Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

2. Las situaciones a que se refiere el apartado anterior son asimiladas a la de alta respecto de las contingencias, en las condiciones y con los efectos que para cada una de ellas se establecen en este reglamento y en las demás normas reguladoras de las mismas".

2º. Por lo tanto partiendo del presupuesto de que el titular de la cartilla de la SS, era el afiliado en situación del alta en SS, es decir cotizando a la TGSS, hemos de concluir a sensu contrario que deja de ostentar aquella condición, el afiliado a la SS que deja de cotizar y por tanto causa baja en TGSS, pero mantiene el derecho a la asistencia sanitaria en las concretas situaciones que se describen y por los periodos contemplados , por lo que su situación es idéntica a la de mero beneficiario de asistencia sanitaria. Por lo que partiendo de dicho panorama normativo, no puede prosperar la hipótesis interpretativa que sustenta el recurrente identificando al titular de la cartilla, afiliado y cotizante en SS, con el que sustantivamente se encuentra en situación asimilada al alta y por ello se le reconoce el Derecho a la asistencia sanitaria pues este es un beneficiario de asistencia sanitaria, y a falta de norma reguladora expresa que determine respecto a las médicos de cupo otra calificación distinta de estas situaciones , hemos de concluir que son beneficiarios de asistencia sanitaria , y por tanto excluidos del computo a los efectos retributivos que aquí se analizan, por todo ello procede la integra desestimación del recurso entablado , recordando los criterios que para excluir a los beneficiarios ha establecido la Sentencia nº 1321/07 dictada por el Pleno de esta Sala y Sección en fecha veintiocho de diciembre de dos mil siete, seguida de otras como la de fecha 12-3-2008, que resuelven la cuestión de las retribuciones de los médicos de cupo y zona, por razón de los beneficiarios en el periodo 1-6-2002 a 31-12- 2004, por lo que en el sentido expuesto tratándose de cuestiones análogas, por el principio de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, consagrado en el art. 9 del texto constitucional, procede la desestimación de la apelación en su integridad, señalando que asimismo similar criterio se ha seguido por el TSJ Cast-La Mancha Sala de lo contencioso-administrativo , sec. 2ª, S 12-12-2007, nº 297/2007, rec. 164/2006 ".

Quinto. Así pues a partir de los criterios expuestos procede señalar que el sistema retributivo de los médicos de cupo o zona es el que se determina en el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social Decreto 3160/66, de 23 de diciembre, desarrollado por la Orden de 8-8-86 , por la que se fijan las retribuciones del personal dependiente del INSALUD y cuyo art. 1 regula las retribuciones del personal sanitario de cupo y/o zona de la Seguridad Social en función de aplicar los coeficientes que se indican en el Anexo para cada titular/mes garantizando una retribución mínima. Prescripción normativa que unida a la aplicación de la Ley 9/99, de 30 de diciembre de Ordenación Económica de la Generalidad Valenciana en su anexo Tabla 7 a) al regular las retribuciones de los facultativos de cupo no integrados y retribuidos por el sistema capitativo, al determinar la tabla de coeficientes y el complemento de destino y porcentaje, en relación con la aplicación del citado coeficiente establece dicha asignación en función de los distintos titulares adscritos sin que incluya a los denominados por la parte actora titulares en situación de baja formal, o afiliados en situación asimilada al alta , los cuales a los efectos que se analizan ostentan la condición de beneficiarios de asistencia sanitaria, lo que nos conduce a la conclusión de no determinan a los efectos retributivos que se analizan incremento alguno.

Sexto. Lo expuesto obliga a la estimación del recurso de apelación y, revocando la Sentencia apelada, a la desestimación del recurso Contencioso-Administrativo.

Séptimo. De conformidad con el artículo 139.2 L.J.C.A. y atendida su estimación, no procede efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la administración de la Generalidad Valenciana contra la Sentencia número 43/2.008 dictada , con fecha 24 de enero de 2.008 - aclarada por Auto de fecha 13 de marzo de 2.008 - por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 417/2.007;

2) Revocar dicha Sentencia;

3) Desestimar el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Doña María Consuelo contra la desestimación presunta por silencio Administrativo de la solicitud que con fecha 5 de noviembre de 2004 sobre abono de la suma de 25.205,80 euros en concepto de diferencias retributivas; y

2) No efectuar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos , con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que, como Secretario de éste , doy fe.