Sentencia Administrativo Nº 203/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 953/2010 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0157941

Procedimiento Ordinario 953/2010

Demandante:D./Dña. Epifanio

LETRADO D./Dña. ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ, CALLE: BARVO MURILLO, 0101 11 C.P.:28020 Madrid (Madrid)

Demandado:Ministerio de Defensa

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.203

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a uno de marzo de dos mil trece.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 953/10 promovido por D. Epifanio contra la Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa de 29 de julio de 2010 por la cual se acordó la baja del actor como Guardia Alumno en Centro Docente para ingreso en la Guardia Civil; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que 'se anule la Resolución referida con todos los pronunciamientos añadidos'.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 28 de febrero de 2013, teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso impugna el actor la Resolución dictada con fecha 29 de julio de 2010 por la Subsecretaria del Ministerio de Defensa y mediante la cual se acordó su baja como Guardia Alumno en centro de docente de formación de la Guardia Civil.

El motivo que determinó dicha baja, como se expone en el informe al que se remite la propia Resolución impugnada, fue la aplicación del artículo 41.1.e) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre , como consecuencia de la condena, por la comisión de un delito doloso, a pena privativa de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y ello por virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ferrol de 10 de octubre de 2008 , confirmada en apelación por otra de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de febrero de 2009 .

Frente a tal acuerdo opone el demandante la falta de motivación suficiente de la decisión de darle de baja en el proceso selectivo, entendiendo que la levedad de los hechos que determinaron la sanción penal exigiría una graduación de la consecuencia, que posibilita además el precepto al utilizar el verbo 'podrá', revelando de este modo una facultad de la Administración y no una consecuencia automática.

Destaca por otra parte que la decisión de su baja se adoptó una vez concluido el proceso selectivo, siendo así que la base 2.2 de la convocatoria exigía que la comprobación de los requisitos necesarios para tomar parte en la misma se realizase durante el proceso selectivo y los períodos de formación, lo que implica a su juicio una vulneración del principio de legalidad.

Se remite a las técnicas de reducción de la discrecionalidad administrativa y de control de las potestades de esta naturaleza invocando finalmente el principio de confianza legítima que supone ha sido transgredido por cuanto la Administración permitió al recurrente continuar y terminar sus prácticas con normalidad pese a conocer la existencia de una condena penal previa a su ingreso en el centro docente.

SEGUNDO.- Establece el artículo 41.1 que 'Los alumnos de los centros docentes de formación causarán baja a petición propia. También se podrá acordar la baja de un alumno por alguno de los siguientes motivos: ... e) Sentencia firme condenatoria por delito doloso a la pena privativa de libertad, inhabilitación absoluta o inhabilitación especial. .... 3. Al causar baja, los alumnos perderán la condición de militar, si no la tuvieran antes de ser nombrados alumnos, y el empleo militar que hubieran podido alcanzar con carácter eventual'

El precepto es reflejo del que con carácter general se contiene en el artículo 37.1.d) del Decreto 315/1964, de 7 de febrero , por el que se aprobó la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, y según el cual la condición de funcionario se pierde por imposición de pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público.

Sobre la aplicación y vigencia del artículo 37.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias y así en la de 30 de junio de 1995 , reiterando el criterio mantenido en la de 9 de mayo de 1991 , al afirmar que la baja en el servicio y la consiguiente pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de sanción penal de inhabilitación especial no constituía una sanción disciplinaria impuesta ex lege al margen del procedimiento administrativo sancionador específicamente dirigido a su determinación, ni tampoco la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de la Sentencia penal, sino aplicación de un precepto regulador de la situación estatutaria del funcionario.

En el mismo sentido advierte la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1995 que 'la pena de inhabilitación actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal'.

Estamos, por lo tanto, ante una consecuencia legal cuyo fundamento no se sitúa en el ámbito del Derecho Penal, ni tampoco en el del derecho sancionador, sino estrictamente en el seno de la relación estatutaria existente entre el funcionario y la Administración.

Tales consideraciones son plenamente trasladables al caso de autos pues es la Ley misma la que atribuye a la condena por delito doloso la consecuencia de la baja en el Centro Docente, que no tiene por ello naturaleza disciplinaria.

Sobre el alcance del artículo 41.1.e) de la Ley 42/1999 se ha pronunciado el Tribunal Supremo recientemente en Sentencia de 14 de diciembre de 2012 que confirmó otra del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 9 de septiembre de 2011 dictada en un supuesto del todo análogo al que ahora nos ocupa, y en la cual se razonaba lo siguiente: 'En este sentido, el art 26.2 de la Ley 42/1999, de Personal de la Guardia Civil EDL 1999/1963561 , exige entre los requisitos para poder optar al ingreso en los centros docentes de formación de la Guardia Civil 'carecer de antecedentes penales'. No es preciso, pues, valorar si el delito que el Sr. Mariano cometió en los años 2003 y 2004 tiene o no relación con el servicio, si causa o no grave daño a la Administración o a los ciudadanos e instituciones, pues basta con constatar -a través de la sentencia firme- que se cometió para determinar la baja en el centro, sin que entre en juego el principio de proporcionalidad pues no estamos en el ámbito sancionador, y sin que la sustitución de la pena privativa de libertad por la de multa, acordada por el Magistrado de lo Penal al amparo de lo previsto en el art 80 del Código Penal , tenga relevancia alguna, pues a lo que hay que estar es a la pena tipo prevista en el texto legal, que es la de prisión. Por otra parte, por agotar el tema, observamos que en la LO disciplinaria, aparte de la falta muy grave a que antes aludimos, se tipifica cono falta grave 'la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, o por una falta dolosa cuando la infracción penal cometida esté relacionada con el servicio, o cause daño a la Administración o a los administrados' ( art 8.29), previéndose igualmente , art 18.3.a), que por la comisión de las faltas graves se puede acordar la baja como alumno en el centro docente. Finalmente, la utilización de la forma verbal 'podrá' en el art 41.1 de la Ley 42/1999 no supone que la baja sea facultativa, antes al contrario, lo anteriormente señalado y las causas a que se refiere el precepto (por ejemplo, insuficiencia de condiciones psicofísicas, no superación dentro de los plazos establecidos de las pruebas previstas en los planes de estudios....) imponen la adopción de tal decisión. En definitiva, una vez firme la sentencia condenatoria por delito, invariablemente había de seguirse el procedimiento previsto para acordar la baja. Y ello en concordancia con la exigencia de no tener antecedentes penales que se contempla entre los requisitos para el ingreso en el Centro Docente en el artículo 2 6 del mismo texto legal , por lo que, tanto al ingreso como durante la formación, la normativa de aplicación exige el no haber sido condenado por sentencia firme a pena de prisión'.

Como decimos, estas consideraciones han sido ratificadas por el Tribunal Supremo en la Sentencia citada que se pronuncia en los siguientes términos:

'Entrando en el análisis del motivo único del recurso, ha de observarse de partida que la casi totalidad de su desarrollo argumental es reproducción literal de las alegaciones de la demanda, y no, cual es obligado, crítica de la Sentencia recurrida. Un planteamiento tal debe ir conducido liminarmente al fracaso según constante jurisprudencia de esta Sala sobre el sentido del recurso de casación, su carácter extraordinario y la determinación de su objeto, que debe serlo la sentencia y no el acto a cuya impugnación aquella da respuesta (por todas sentencias de 6 de marzo de 2008, recurso de casación número 4394/2007 y de 13 de diciembre de 2005, recurso de casación número 3021/2000 ).

No puede, no obstante, compartir la crítica que al respecto formula el Abogado del Estado, pues, aun rechazada esa parte, la más extensa del motivo, existe en su final, aunque ciertamente reducido, un contenido de crítica de la sentencia que puede justificar su examen individualizado. Tal contenido, formalmente aceptable, no lo es en su totalidad, pues incluso en esa parte mezcla consideraciones, como la referida a la falta de motivación de la sentencia, que, de ser admisible, lo seria, no por el cauce del motivo argüido, el del artículo 88.1.d) LJCA , sino por el del apartado c) del mismo artículo, lo que conduce al rechazo de la alegada falta de motivación.

A partir de las consideraciones precedentes resulta que la parte formalmente aceptable del desarrollo argumental del motivo se refiere: a) a la crítica de la fundamentación de la sentencia alusiva a la ausencia de antecedentes penales para el ingreso, y a la causación de éstos por la sentencia penal; b) a la de la respuesta a la alegación del carácter de dispositivo y no imperativo de la decisión de baja de un alumno por la autoridad competente; c) a la de la alegación, en cierto sentido relacionada con la anterior, referida al juego del principio de proporcionalidad, en las circunstancias del caso; y d) a la interpretación del precepto del artículo 41.1.e) de la Ley 42/1999 en relación con el artículo 26 en el marco del cambio operado en la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil (Ley 12/2007), al restringir en comparación con la precedente (la Ley 11/1991) el alcance de la falta muy grave por la comisión de delitos, dejando fuera del supuesto de la falta los delitos que no tienen relación con el servicio.

Es esa última vertiente de la argumentación del recurrente (por lo demás no desarrollada en plenitud en la parte admisible del motivo) la más hábil y sugestiva; aunque, examinada con rigor, no puede ser compartida, si bien, para justificar el por qué, dedicaremos a ella la parte más extensa de nuestro análisis.

(...) Hasta donde podemos entender la argumentación, en ella se parte de la existencia de una relación entre las letras d ) y e) del apartado 1 del artículo 41 de la Ley 42/1999 , según la cual, cuando la Ley Disciplinaria aplicable era la Ley 11/1991, el delito que, en su caso, podía dar lugar, tanto a la previsión de la letra d), como a la de la letra e) era el mismo: uno condenado con pena privativa de libertad; mientras que tras la modificación operada por la Ley Orgánica 12/2007 (vigente en el momento de los hechos) el delito a considerar en la previsión de la letra d) ha cambiado, pues ahora (en razón de la definición de infracciones del artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007 EDL2007/165981 ) ha dejado de serlo cualquier delito penado con condena privativa de libertad, debiendo limitarse la condena a delitos que tengan relación con el servicio. A partir de ahí la tesis de la parte es que la relación entre dichas letras d) y e) debe acomodarse al cambio producido en la ley disciplinaria, de modo que el delito objeto de la sentencia que da lugar a la previsión de la letra e), para mantener la coherencia, debida con la previsión de la letra d), debe ser un delito relacionado con el servicio. Y este no es el caso del que ha motivado la resolución que acordó su pérdida de la condición de alumno de la Guardia Civil.

Avanzando por nuestra parte a efectos dialécticos un paso más en la línea discursiva suscitada por el recurrente, y partiendo de la tesis de la necesaria relación de coherencia entre la infracción disciplinaria prevista en la letra d) del apartado 1 del artículo 41 de la Ley 42/1999 como posible causa de pérdida de la condición, y la causa prevista en la letra e) del mismo apartado del precepto legal citado, pudiera resultar difícilmente justificable en términos de lógica ordinamental que, si con carácter general un Guardia Civil no puede ser separado del servicio por la comisión de un delito por el que sea condenado con pena privativa de libertad, si el delito no tiene relación con el servicio; por el contrario, un alumno de la Guardia Civil por el mismo hecho sí puede perder su condición de tal, cual sería aquí el caso. Desde esta óptica el planteamiento del recurrente tal vez pudiera ser admisible, y no hay duda de que es inteligente.

Mas debe observarse que el dato subyacente en ese planteamiento es el de una relación de vinculación o íntima conexión entre los supuestos de la letra e ) y d) del apartado 1 del artículo 41 de la Ley 42/1999 , relación ésta que en un examen más detenido de la cuestión, no resulta sin embargo convincente, si tenemos en cuenta que una vinculación de tal tipo entre los dos supuestos legales, supone una clara rectificación del sentido del supuesto de la letra e).

Por otra parte, en una interpretación sistemática de los apartados 1, letras d ) y e) del artículo 41 de la Ley 42/1999 , si los dos supuestos legales referidos debieran tener la conexión implícita que la tesis de la recurrente propone, lo que podría carecer de sentido, sería la previsión de dos supuestos legales que se sustentarían en un mismo hecho: la condena por sentencia penal por hechos constitutivos del mismo tipo de delito, cometidos después de haber adquirido la condición de alumno.

En cambio la duplicidad de supuesto adquiere indudable sentido sistemático, si la sentencia a la que se refiere el supuesto de la letra e), en vez de limitarse a solo delitos cometidos después de haber adquirido la condición de alumnos, (respecto de los que la pérdida de esa condición podría entrar también en el de la letra e), se abre a hechos anteriores al ingreso en la escuela, que, en su caso, lo hubieran impedido, si la sentencia se hubiese dictado antes de él, pues en tal caso no se darían los requisitos exigidos al respecto en el artículo 26.2 de la Ley de constante cita.

Ello sentado, en la medida en que el supuesto legal del apartado 3) citado no incluye ningún límite cronológico relacionado con el momento de producción de los hechos objeto de la condena penal, es visto que la condena producida después de que el recurrente hubiese adquirido la condición de alumno se integra con indiscutible claridad en dicho supuesto legal, cuya aplicación al caso del actor debe considerarse, como lo ha hecho la sentencia recurrida, totalmente conforme a derecho, lo que basta para la desestimación del recurso de casación.

SÉPTIMO.- Aunque a estas alturas del discurso no resulte en rigor necesario, debemos dar respuesta al resto de las argumentaciones críticas de la sentencia recurrida, aludidas como finalmente admisibles en el Fundamento de Derecho Quinto.

Respecto a la crítica relativa a la fundamentación de la sentencia alusiva al juego de antecedentes penales, consideramos que la sentencia no es en ese punto especialmente feliz, y podría compartirse la crítica al respecto del motivo de casación; pero ello no basta para poder aceptar el motivo, pues en definitiva la sentencia, según hemos razonado antes, acertó al considerar aplicable al caso la causa de pérdida de la condición de alumno que la resolución administrativa recurrida aplicó, y es lo que a la postre debe prevalecer, al margen del mayor o menor acierto de la argumentación utilizada.

De modo similar debemos rechazar la argumentación crítica del recurrente respecto a la respuesta de la sentencia a su alegación sobre el carácter dispositivo y no interpretativo de la aplicación de las causas de pérdida de la condición de alumno.

Debe, pues, rechazarse, la crítica del motivo en ese particular.

Finalmente en cuanto a las referencias al principio de proporcionalidad tiene su soporte en la vinculación, rechazada antes, entre la causa de pérdida aplicada al recurrente y la causa disciplinaria; por lo que, no encontrándonos en el marco de ésta última, la alegación carece de base. Por último no cabe cuestionar que la pena impuesta al recurrente fue una pena privativa de libertad, aunque con posterioridad esa pena se sustituyese por una multa, pues lo que debe contar a efectos de la integración en el supuesto legal de la pérdida de la condición de alumno de la Guardia Civil es la pena impuesta en la sentencia.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del motivo único del recurso de casación, y de ésta en definitiva'.

Tan explícitos razonamientos deben llevar a confirmar el criterio acogido por la Administración y a rechazar el pretendido carácter facultativo de la decisión de baja, lo que hace decaer también las alegaciones relacionadas con la potestad discrecional y su necesario control.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria debe correr la alegación relacionada con la insuficiente motivación del acuerdo.

Recordemos que la Resolución recurrida se remite al informe de la Asesoría Jurídica de 13 de julio de 2010 en el que se explicitan tanto los hechos que justifican la decisión adoptada como la fundamentación jurídica que la sostiene, dando con ello cumplimiento a las exigencias derivadas del artículo 54 de al Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sobre el cual existe una nutrida jurisprudencia de la que es ejemplo entre las más recientes la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 que declara que 'Es criterio jurisprudencial que, por su reiteración hace innecesaria la cita pormenorizada de sentencia de este Tribunal, que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la 'ratio decidendi' determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas; teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación 'in aliunde ', actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1.992 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2º de la Ley 30/1.992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada'.

Por último, cabe plantearse si la decisión de dar de baja al recurrente resultaba extemporánea por no haberse adoptado antes de terminar el período de prácticas, conculcando de este modo además, a juicio del mismo actor, el principio de confianza legítima.

Frente a ello baste decir que la Sentencia penal quedó firme en virtud de la dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de febrero de 2009 , y fue a raíz de la misma cuando se inició el procedimiento de baja en el que, previa audiencia del interesado, recayó la Resolución ahora impugnada.

No hay por lo tanto extemporaneidad alguna pues la imposición de pena por delito doloso es un hecho sobrevenido atendida la fecha de firmeza de la Sentencia condenatoria, sin que la decisión de baja se haya adoptado cuando el actor hubiera adquirido ya la condición de Guardia Civil que exigiría, entonces sí y en su caso, la tramitación del oportuno y distinto expediente de pérdida de la condición de funcionario.

CUARTO.- Procede entonces, y sin necesidad de otras consideraciones, la íntegra desestimación del recurso, no apreciándose por lo demás motivos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Epifanio contra la Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa de 29 de julio de 2010 por la cual se acordó la baja del actor como Guardia Alumno en Centro Docente para ingreso en la Guardia Civil, debemos declarar y declaramos que dicha Resolución es ajustada a Derecho. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.