Sentencia Administrativo Nº 203/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 246/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 203/2015

En el recurso de apelación número 246/2013.

Es parte apelanteel AYUNTAMIENTO DE LA NUCÍA, representado por la procuradora Dª Sara Gil Furió y defendido por el letrado D. Luis Ferrer Vicent.

Se ha adherido a la apelación INSTALACIONES INABENSA, S.A., Y CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y REFORMAS JAYTON, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, representada por la procuradora Dª Celia Sin Sánchez.

Son partes apeladaslas dos que han sido mencionadas como apelante y adherida a la apelación.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 9/2013, de 10 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 193/2011.

La decisión judicial estima, de forma parcial (pero casi completa), la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que la Unión Temporal de Empresas Inavensa-Jayton, la Nucía, interpuso contra la desestimación presunta de una:

'... solicitud de abono de la cantidad de 446.639,69 euros' (fundamento de derecho primero).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 9/2013, de diez de enero, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo estimar en parte el recurso contencioso-administrativo (...) acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho de la demandante al percibo de las siguientes cantidades: 1) 53.306,44 euros, en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación número 6; 2) 66.341,81 euros en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación número 7; 3) 66.039,09 euros, correspondientes a la certificación número 8, así como los intereses previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004 (...) 4) y 220.582,34 euros, correspondientes a la certificación número 9'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada (al que se adhirió la parte actora) y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de la Nucía cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 9/2013, de 10 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 193/2011.

La decisión judicial estima, de forma parcial (pero casi completa), la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que la Unión Temporal de Empresas Inavensa-Jayton, la Nucía, interpuso contra la desestimación presunta de una:

'... solicitud de abono de la cantidad de 446.639,69 euros'(fundamento de derecho primero).

'... reconociendo el derecho de la demandante al percibo de las siguientes cantidades: 1) 53.306,44 euros, en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación número 6; 2) 66.341,81 euros en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación número 7; 3) 66.039,09 euros, correspondientes a la certificación número 8, así como los intereses previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004 (...) 4) y 220.582,34 euros, correspondientes a la certificación número 9'.

El objeto de debate principal abierto en la primera instancia se adscribe a la procedencia/falta de procedencia del abono de la cantidad reclamada, en concepto de principal, por la UTE actora en lo que hace a la certificación número 9de la obra consistente en:

'... construcción de la segunda fase de la Piscina Cubierta en el Polideportivo Municipal Camilo Cano'(fundamento de derecho primero, sentencia de 10/01/2013 ).

'... La corporación demandada sostiene que el precio cierto del contrato era de 2.081.103,33 euros, IVA incluido, excediendo la cantidad que reclama la mercantil recurrente de dicho importe. Por su parte, la demandante entiende que las partidas relacionadas en la certificación número 9 corresponden a unidades de obra debidamente ejecutadas y que deben ser indemnizadas, en tanto que lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para la Administración'.

'... El artículo 166 citado describe el procedimiento que debe ser seguido una vez recibidas las obras, procedimiento que incluye la realización de una medición general y certificación final de las obras, no puede ser imputada a la mercantil recurrente (...) Junto a ello, el artículo 160 del Real Decreto 1098/2011 , permite la introducción de variaciones sin previa aprobación (...) siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato'.

'... La mercantil recurrente acredita documental y pericialmente que se han ejecutado variaciones en el número de unidades realmente ejecutadas, variaciones que no exceden o no incrementan el gasto en más de un 10 % del precio primitivo del contrato'.

'Incluso la mercantil recurrente acredita documentalmente que la dirección facultativa de la obra facturó a la misma los honorarios correspondientes al mayor volumen de la obra realizada'(fundamento de derecho tercero).

SEGUNDO.- El recurso de apelación concentra la mayor parte de su argumentación sobre la obligación/falta de obligación del pago de una suma de 220.582,34 € por lo que respecta a la certificación número 9 (final)vinculada con la actividad constructiva que desplegó UTE Inabensa-Jayton la Nucía.

En primer término, incide sobre el hecho de que esta certificación ni siquiera existe, lo que conforma un motivo de ( a) suficiente calado como para excluir el reconocimiento del derecho que, a este respecto, asume la sentencia de 10/01/2013 , sobre todo si se toma en consideración el tenor normativo vigente en el artículo 169.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:

'... Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato'.

'... la certificación nº 9 fue presentada ante el Ayuntamiento de La Nucía en fecha 1 de diciembre de 2008 (R.E. nº 15.167), y que el plazo de garantía, en el presente supuesto, finalizó el día 18 de diciembre de 2007'(alegación primera, escrito de apelación).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo efectúa una desvaída labor de visualización y consecutiva valoración de los diversos elementos probatoriosque obran en el proceso 193/2011 en lo que hace a la ( b) existencia/falta de existencia de un supuesto de incremento de obrasfrente a lo pactado entre los ahora litigantes. En este punto alegatorio (que es el sustancial de los que incluye el recurso de apelación), observa que:

'... prescinde totalmente de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial realizado por el perito designado por el Juzgado, Sr. Jeronimo '.

'... Lo bien cierto es que, ni en el expediente administrativo, ni en la documentación aportada por la actora, existe ningún documento que acredite la conformidad de la Dirección Facultativa con el contenido del o que se ha denominado certificación nº 9 ni con su relación valorada'.

'... Es más, del resultado de la prueba testifical practicada en autos, se extrae con nitidez que varios de los miembros de la Dirección Facultativa (...) negaron la procedencia de dicha certificación'.

Las razones, de corte jurídico, invocadas por el órgano judicial a quono disponen, per se, de peso suficiente como para ( c) dar lugar al reconocimiento del derecho económico pedido por la parte actora. Esta alegación se vincula con la siguiente afirmación del Juzgado:

'...El artículo 166 citado describe el procedimiento que debe ser seguido una vez recibidas las obras, procedimiento que incluye la realización de una medición general y certificación final de las obras, no puede ser imputada a la mercantil recurrente'.

'... Esa dejación, más bien, cabe imputarla precisamente a la mercantil contratista ya que si, como parece ser, es ella la que reclama la ejecución de un exceso de obra que excede de la certificada en la certificación 8ª y última a ella correspondía instar la medición general de las obras a la Dirección Facultativa'(alegación primera, escrito de apelación).

Por lo que hace a la deuda de interesesque asume el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, la discusión que abre en la segunda instancia se adscribe al hecho de si ( d) es correcta la tesis a la que llega el Juzgado en lo relativo a incluir el periodo de sesenta días para el pago de las certificaciones de obra establecido en el artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ,dentro del ámbito de los setecientos veinte que pactaron los litigantes.

TERCERO.- En el escrito de adhesión a la apelación, la defensa en juicio de la UTE Inabensa-Jayton la Nucía mantiene que la parte solicitante de la tutela judicial en el proceso 193/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, debe ser resarcida en los perjuicios que el pago tardío de la ( a) certificación número 9 de la obra le ha causado en sus derechos e intereses legítimos.

La razón que ha dado lugar al rechazo de la solicitud de intereses de demora pedida por la recurrente (falta de liquidez del crédito, al haber sido fijado éste en la instancia judicial), no tiene valor suficiente para excluir su abono desde la fecha de interposición del contencioso-administrativo:

'... Por tal motivo, debe aceptarse la reclamación articulada por la mercantil recurrente, debiendo abonar el importe de la certificación número 9, cuyo importe asciende a 220.582,34 euros.

Finalmente, con relación a los intereses de demora, no cabe fijar en sentencia cantidad alguna por dicho concepto en la medida en que la procedencia o no del pago de la oportuna certificación ha sido reconocida en la presente resolución'(fundamento de derecho tercero, sentencia 9/2013 ).

Y, con esta perspectiva, dice que (b):

'... la acreditada dejadez del Ayuntamiento de La Nucía que, desde la recepción formal de las obras (18 de diciembre de 2006), no ha procedido a la práctica de su medición final, no puede perjudicar a mi mandante'.

'... la causa de dicho cobro y de la que nace el derecho de mi representada, no es otra que la realización de unas obras que fueron recibidas formalmente por el Ayuntamiento en diciembre del año 2006' (páginas 26ª y 27ª del escrito de oposición a la apelación y de adhesión a la misma).

La UTE actora tiene también derecho a lograr el anatocismode ( c) los diversos importes económicos reconocidos '... en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago'(fallo, decisión judicial a quo):

'... la aplicación de dicho instituto requiere inexcusablemente la existencia de una deuda líquida, lo que no sucede cuando - cuál es el caso de autos - las cantidades reclamadas no son concedidas en su integridad - son rebajadas judicialmente -, mercede a la estimación de la improcedencia de alguno de los elementos integrantes de la totalidad de la deuda reclamada (en nuestro caso, ha sido reducido el tipo de interés pretendido en la demanda' ( STSJCV, 5ª, de 10 febrero 2010, recurso 395/2009 ,que es reproducida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia y que sirve de motivación a ésta en sede de falta de asunción del derecho al abono de cantidad alguna por anatocismo).

CUARTO.- Accedemos a la revocación (parcial) de la sentencia de 10 enero 2013 .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... La inadmisión afectaría a la (...) parte de la sentencia que reconoce intereses moratorios por el pago tardío de las certificaciones nº 6, 7 y 8'(escrito de oposición a la apelación, página 1ª).

a.- Dentro de los poderes de oficioque el Derecho reconoce a este tribunal se encuentra, desde luego, el de comprobar si la admisión de un recurso de apelación por parte de un determinado Juzgado de lo Contencioso- administrativo se adecua al molde legal vigente en el ordenamiento jurídico aplicable; y si, consecutivamente, cabe asumir el examen de la temática, de fondo, que se ha planteado en esa vía de impugnación.

La circunstancia de que la normativa aplicable ( artículo 85 Ley Jurisdiccional ) no fije previsión alguna al respecto - por limitarse al caso en el que el planteamiento se efectúa por quien se oponga a la apelación: '... si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso se dará vista al apelante , por tres días, de esta alegación', apartado 40 -, no supone que la Sala deba renunciar al examen de los presupuestos formalesque permiten el acceso a la segunda instancia.

Una de las restricciones formales básicas viene constituida por la certeza de que la cuantía real, efectiva, del proceso supera el parámetro económico mínimo que establece la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:

'... a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros' (artículo 81.1).

b.- En el recurso de apelación 246/2013, uno de los objetos de controversia recae sobre:

'... reconociendo el derecho de la demandante al percibo de las siguientes cantidades: 1) 53.306,44 euros, en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación número 6; 2) 66.341,81 euros en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación número 7; 3) 66.039,09 euros, correspondientes a la certificación número 8, así como los intereses previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004 '(parte dispositiva, sentencia 9/2013, de 10 de enero ).

En criterio de la Sala, el valor económico de algunas de las pretensionesque el solicitante de la tutela judicial exhibió en el proceso judicial (que sí superan el límite cuantitativo mínimo fijado por el legislador estatal) no permite el acceso a la segunda instancia de otras que se sitúan por debajo de dicho umbral:

'... serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros' ( artículo 81.1.a), Ley Jurisdiccional ).

'... Por lo que hace a la deuda de intereses que asume el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, la discusión que abre en la segunda instancia se adscribe al hecho de si ( d) es correcta la tesis que asume el Juzgado en lo relativo a incluir el periodo de sesenta días para el pago de las certificaciones de obra al que hace referencia el artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , dentro del ámbito de los setecientos veinte que pactaron los litigante'(fundamento de derecho segundo, in fine, de la sentencia que dicta el tribunal en el recurso de apelación 246/2013).

c.- De lo expuesto en el escrito de apelación resulta que el interés patrimonial que expresa la vía de impugnación formulada por este Ente público contra la decisión de 25/01/2013 alcanza un importe económico muy inferior a la cuantía mínima que al respecto es exigida por la Ley Jurisdiccional.

Por ello, el tribunal declara la indebida admisión (en parte) del recurso que el Ayuntamiento de La Nucía ha interpuesto contra la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante dictó el 10 de enero de 2013 en el proceso 193/2011 dado que la cuantía a la que llega el interés del apelanteno supera el importe mínimo de 30.000 € al que hace referencia la Ley Jurisdiccional en sede de la deuda de interesesque el órgano judicial a quoreconoce en los apartados 1º, 2º y 3º de su parte dispositiva.

2.- '... a ella correspondía instar la medición general de las obras a la Dirección Facultativa coincidiendo con el acto de celebración de recepción de las obras'(alegación primera, escrito de apelación).

a.- Uno de los enunciados legales básicos aplicados en la controversia - y que ha decantado la respuesta jurídica del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante a favor de la tesis de impugnación vertida, en ésta, por la parte actora -, es el artículo 166 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,que fue aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre:

'...El artículo 166 citado describe el procedimiento que debe ser seguido una vez recibidas las obras, procedimiento que incluye la realización de una medición general y certificación final de las obras, no puede ser imputada a la mercantil recurrente'( sentencia 9/2013 , fundamento de derecho tercero).

Dice así este precepto:

'1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

2. El contratista tiene la obligación de asistir a la toma de datos y realización de la medición general que efectuará el director de la obra.

3. Para realizar la medición general se utilizarán como datos complementarios la comprobación del replanteo, los replanteos parciales y las mediciones efectuadas desde el inicio de la ejecución de la obra, el libro de incidencias, si lo hubiera, el de órdenes y cuantos otros estimen necesarios el director de la obra y el contratista.

4. De dicho acto se levantará acta en triplicado ejemplar que firmarán el director de la obra y el contratista, retirando un ejemplar cada uno de los firmantes y remitiéndose el tercero por el director de la obra al órgano de contratación. Si el contratista no ha asistido a la medición el ejemplar del acta le será remitido por el director de la obra.

5. El resultado de la medición se notificará al contratista para que en el plazo de cinco días hábiles preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

6. Las reclamaciones que estime oportuno hacer el contratista contra el resultado de la medición general las dirigirá por escrito en el plazo de cinco días hábiles al órgano de contratación por conducto del director de la obra, el cual las elevará a aquél con su informe en el plazo de diez días hábiles.

7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato. En el supuesto de que de conformidad con la excepción prevista en el apartado 1 se fijare un plazo superior a un mes para la medición de las obras, la aprobación de la certificación final no podrá superar el plazo de un mes desde la recepción de la contestación del contratista al trámite de audiencia a que hace referencia el apartado 5'.

b.- Para el apelante:

'... a ella correspondía instar la medición general de las obras a la Dirección Facultativa coincidiendo con el acto de celebración de recepción de las obras'.

Esta afirmación carece de correlatoo de equivalencia alguna con el enunciado legal aplicable. De él se deriva, a las claras - es decir, sin mayores dudas interpretativas que puedan fundar un posicionamiento como el que en la apelación 246/2013 ha ofrecido el Ayuntamiento de La Nucía -, que:

-la medición general de las obras es una carga/obligación del Ente públicoque haya contratado, con un tercero, la ejecución de una obra pública;

-el contratista de la Administración no tiene, en cambio, ninguna carga legal de instarla medición general;

-el papel que el ordenamiento jurídico asigna a este último no casa, de forma alguna, con los rasgos que al mismo se atribuyen por parte del apelante;

-la circunstancia de que el contratista de la Administración no expresase, en la recepción formal de las obras, que existían partidas pendientes de certificar tampoco constituye un motivo bastante que justifique la falta de desarrollo de la actividad de medición general de la obra y liquidación de la misma impuesta por el ordenamiento legal aplicable ( cf., artículos 166 y 169 del Reglamento General de Contratación ).

Por tanto, las consecuencias peyorativas que derivan de la falta de cumplimiento del tenor vigente en el artículo 166 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no han de recaer - como pretende el apelante - sobre el contratista de la Administración, sino sobre el Ente público que, a sabiendas, obvió el despliegue y puesta en práctica del ineludible comportamiento reclamado por el ordenamiento legal aplicable.

3.- '... no viene suscrita por la Dirección Facultativa' (alegación primera, escrito de apelación).

Este argumento tampoco tiene fuerza suficiente para excluir la conclusión que obtiene el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, a la vista de que como al Ente público contratante no le interesó seguir los trámites formales que, de modo preceptivo,reclamaban la ineludible medición generalde la obra, no resultó posible el cumplimiento (consecutivo en el tiempo, y dependiente de esa actuación) de la exigencia prevista en los puntos 7º, 8º y 9º del artículo 166:

'7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses'.

En todo caso, el escrito de apelación no incluye ni una sola línea en la que explique cuál fue la razóndel comportamiento seguido, en este ámbito, por el Ayuntamiento de La Nucía y qué sustrato jurídico permite decir que este comportamiento es irrelevante a la hora de determinar si el contratista de la Administración tiene/no tiene el Derecho al logro del abono de un importe económico por el concepto de certificación final de una obra con un importante calado, tal como es aquélla sobre la que se debate en el rollo de apelación 246/2013.

4.- '... el plazo de garantía, en el presente supuesto, finalizó el día 18 de diciembre de 2007' (alegación primera, escrito de apelación).

El transcurso del plazo de garantía previsto en el artículo 167 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no tiene las consecuencias jurídicas que a este supuesto asigna la defensa en juicio de la parte apelante, todo ello sobre la base de que a esta parte procesal le ha faltado exhibir el debido cumplimiento del enunciado normativo vigente en el artículo 169 de esta norma , que regula el módo en el que ha de practicarse la liquidaciónen un contrato de obras:

'1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director, en el plazo de un mes, la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

2. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que, en el plazo de diez días, preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma'

El ejercicio de los derechos de cobro que la Unión Temporal de Empresas Inavensa-Jayton, La Nucía planteó contra el Ayuntamiento de La Nucía por la '... construcción de la segunda fase de la Piscina Cubierta en el Polideportivo Municipal Camilo Cano', no se encuentra limitado por el transcurso del plazo de garantía, cuando falta dar cumplimiento a una serie de ineludibles (también aquí) trámites formales cuya presencia en el conflicto de ninguna forma ha sido detallado por parte de este Ente de Derecho público:

4.- '... sin ni siquiera entrar en el más mínimo análisis de ninguno de los argumentos fácticos y jurídicos esgrimidos por esta parte durante el proceso'; '... es a quien alega un mayor volumen de obra realizada (...) a quien corresponde probar su efectiva realización'(alegación primera, escrito de apelación).

a.- Al respecto, en el escrito de oposición a la apelación se alega que:

'... negar - como ahora se pretende - que mi representada ejecutase las obras contenidas en la certificación nº 9 resulta absolutamente inapropiado (...) cuando este extremo ha sido reconocido expresamente en la contestación a la demanda'.

'... Obsérvese que el Ayuntamiento se limitó a afirmar en su contestación a la demanda que estas obras, cuya ejecución no cuestionaba, no formaban parte del contrato. Sin embargo, y como aprecia la sentencia, quedó acreditado que las obras ejecutadas a las que se refiere la certificación nº 9 liquidatoria se corresponden con partidas previstas en el presupuesto del contrato'.

'... Finalmente, de la prueba pericial practicada. El perito designado por el Juzgado, Sr. Jeronimo manifestó en su comparecencia de 2 de octubre de 2012 que se trata de obras contenidas en el proyecto (minuto 1:20), sin perjuicio de que en determinadas partidas (5.04, 7.01, 11.04 y 12.11) el importe contenido en la certificación nº 9 liquidatoria excediera de la cantidad prevista en el Presupuesto'.

'... en algunas partidas se hicieron más unidades de las inicialmente previstas'.

b.- Para la Sala:

-el sustento de la decisión judicial a quose sitúa sobre el hecho de que:

'... La mercantil recurrente acredita documental y pericialmente que se han ejecutado variaciones en el número de unidades realmente ejecutadas, variaciones que no exceden o no incrementan el gasto en más de un 10 % del precio primitivo del contrato'; '... La Administración demandada ha podida o defenderse (...) procediendo a la medición general de la obra. Sin embargo no lo ha hecho y pretende que la reclamación de la mercantil recurrente sea desechada, ante la falta de una medición general y la correspondiente expedición de la certificación final de las obras'(fundamento de derecho tercero, sentencia de 10/01/2013 );

-esta decisión judicial no efectúa, sin embargo, análisis y/o valoración alguna de esas pruebas documentales y periciales que le han permitido llegar a la conclusión de que la Unión Temporal de Empresas recurrente ejecutó un número de unidades de obra por el importe económico que aparece en la certificación nº 9: 220.582,34 €;

-la misma se limita, entonces, a obtener un resultado a salvo de la cita a que:

'Incluso la mercantil recurrente acredita documentalmente que la dirección facultativa de la obra facturó a la misma los honorarios correspondientes al mayor volumen de la obra realizada';

-la prueba pericial que existe en el proceso 193/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, consiste en un informe técnico realizado, dentro de la fase probatoria de la controversia (lo que supone el nombramiento imparcial del perito), por parte de D. Jeronimo , arquitecto. Este profesional realizó su informe en el mes de junio de 2012, y en él dio contestación a estas tres preguntas:

'1. Si las obras, por Capítulos, recogidas en la relación valorada que se acompañó por esta parte en la certificación nº 9 para la liquidación de la obra (y que figura como doc. nº 5 de la demanda) y que no habían sido incluidas en las anteriores certificaciones, estaban incluidas en el proyecto de obra aprobado por el Ayuntamiento de La Nucía. 2. Determine a la vista del proyecto, cuáles son los excesos de obra o el mayor valor de la obra ejecutada para los distintos Capítulos, y señale en qué certificaciones de las obrantes en el expediente administrativo, se incluyen esos excesos o mayor valor de la obra ejecutada. 3. Finalmente, si los precios unitarios aplicados en la certificación nº 9 liquidatoria se corresponde con los precios unitarios contenidos en el presupuesto del proyecto aprobado por el Ayuntamiento de La Nucía';

-como hemos comprobado en el apartado anterior, para Inavensa-Jayton, La Nucía, Unión Temporal de Empresas:

'... negar - como ahora se pretende - que mi representada ejecutase las obras contenidas en la certificación nº 9 resulta absolutamente inapropiado (...) cuando este extremo ha sido reconocido expresamente en la contestación a la demanda';

-en el escrito de contestación a la demanda se había manifestado, para lo que ahora interesa visto el alcance del debate seguido en la 2ª instancia, que:

'... Respecto a dicha cantidad, relativa a obras no incluidas en el contrato administrativo, mi representada rechaza absolutamente dicha reclamación, ya que el contrato de obra se concretó por un precio cierto, mediante el sistema de concurso al que concurrieron diversas empresas, adjudicándose a la recurrente por un precio cierto de 2.081.103,33 € (IVA incluido), estableciéndose en el Pliego de Cláusulas Administrativas, entre otras condiciones, la prohibición de modificar las obras contratadas sin la debida aprobación técnica de las mismas y la aprobación presupuestaria reformada resultante (...) Ni tan siquiera se trata de un incremento de las diferentes partidas que componen el presupuesto acordado, sino que se trata de partidas nuevas que no forman parte del objeto del contrato (...) las cuales han sido ejecutadas por la actora motu proprio y bajo su responsabilidad, riesgo y ventura (...) debe existir al menos una mínima apariencia de que la ejecución de dichas prestaciones se realizaron al amparo de una orden de quien para el contratista tuviese 'apariencia de efectiva potestad', página 7ª, escrito de contestación a la demanda presentada en los autos 193/2011 por el Ayuntamiento de La Nucía;

-esta parte procesal concentró sus motivos impugnatorios frente a la solicitud de abono de 220.582,34 € en concepto de certificación final (la número 9) por parte del contratista de la segunda fase de una piscina cubierta en el polideportivo municipal Camilo Cano, sobre la necesaria autorización municipal de unas obras no incluidas en el proyecto. Aún así, la Sala no asume la afirmación (de la UTE) de que ello equivale al reconocimiento expresodel desarrollo efectivo de las obras que incluye esta certificación.

Falta una afirmación taxativa, con este alcance, en el escrito de contestación a la demanda como para tener por cuestión pacífica, reconocida por el Ente público al que afecta la reclamación de más de 200.000 € en concepto de certificación final de obra, de que las mismas fueron exactamente ejecutadas por el contratista a pesar de negarse rotundamente a su abono:

'... Lo bien cierto es que, ni en el expediente administrativo, ni en la documentación aportada por la actora, existe ningún documento que acredite la conformidad de la Dirección Facultativa con el contenido de lo que se ha denominado certificación nº 9 ni con su relación valorada (...) Es más, del resultado de la prueba testifical practicada en autos, se extrae con nitidez que varios de los miembros de la Dirección Facultativa (...) negaron la procedencia de dicha certificación', escrito de apelación del Ayuntamiento de La Nucía;

-esta visión del conflicto queda ratificada por el hecho de que la entidad mercantil solicitante de la tutela judicial estimó precisa la práctica de una prueba pericial, en la fase probatoria de la controversia, con el objeto de exhibir la ejecución real de las obras y su falta de inclusión en las anteriores certificaciones que se habían ido emitiendo durante el transcurso de la misma:

'1. Si las obras, por Capítulos, recogidas en la relación valorada que se acompañó por esta parte con la certificación nº 9 (...) y que no habían sido incluidas en las anteriores certificaciones, estaban incluidas en el proyecto de obra aprobado por el Ayuntamiento de La Nucía', página 4ª, informe pericial que realizó el arquitecto D. Jeronimo ;

-en este punto primero, el perito efectúa una comprobación muy exhaustiva - páginas 6ª a 19ª - de los veintidós capítulos (y de sus correspondientes partidas) que componen el presupuesto de ejecución material del proyecto de la 2ª fase de la piscina cubierta en litigio:

'... Con el fin de poder contestar a las cuestiones solicitadas se procede a desarrollar una tabla, que se adjunta y se desglosa a continuación, en la cual se plasma una serie de datos como son los capítulos, partidas, descripción de las mismas, precios unitarios, total de cada partida y capítulo, tanto del proyecto como de las certificaciones de obra número 6, 7, 8 y 9 de liquidación, junto a notas correspondientes a cada una de las preguntas establecidas', página 5ª, Preliminares;

-tras este amplio análisis técnico, señala lo siguiente:

'En resumen, la mayor parte de las partidas de la Certificación 9 han sido certificadas en certificaciones anteriores, salvo en: - Las partidas 5.04, 7.01, 11.04 y 12.11 que no han sido certificadas en su totalidad antes, es decir, existen excesos no certificados antes, que a su vez no están incluidos en el proyecto; - Las partidas 12.13 y 13.15 tampoco han sido certificadas en su totalidad antes, pero sí están incluidas en el proyecto';

-con este presupuesto, el tribunal establece que la UTE demandante únicamente tenía derecho a obtener un cierto (y mínimo) importe económico del total de 220.582,34 € pedido en el seno de la certificación número 9;

-este importe coincide con el que derive de la suma de las partidas: '... 5.04, 7.01, 11.04 y 12.11 que no han sido certificadas en su totalidad antes (...) Las partidas 12.13 y 13.15 tampoco han sido certificadas en su totalidad antes, pero sí están incluidas en el proyecto';

-es decir, de: 1.366,66 (partida 5.04) + 3.570,48 (partida 7.01) + 1.056,03 (partida 11.04) + 38,7 (partida 12.11) + 389,10 (partida 12.13) + 197,11 (partida 13.15), lo que da un importe total de 6.618,08 €.

-en el escrito de oposición a la apelación, Inavensa-Jayton La Nucía observa que:

'... Finalmente, de la prueba pericial practicada. El perito designado por el Juzgado, Don. Jeronimo manifestó en su comparecencia de 2 de octubre de 2012 que se trata de obras contenidas en el proyecto (minuto 1:20), sin perjuicio de que en determinadas partidas (5.04, 7.01, 11.04 y 12.11) el importe contenido en la certificación nº 9 liquidatoria excediera de la cantidad prevista en el presupuesto' ;

-para la Sala, lo importante es fijar si las cuantías que incluye esa certificación nº 9 aparecían están ya/no están todavía en las certificaciones anteriores, que tienen el concepto de:

'... pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden', artículo 232 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 14 noviembre 2011 ;

-en las sumas recogidas en certificaciones anteriores, estimamos que el solicitante de la tutela judicial carece del derecho a lograr su abono, todo ello en concordancia con lo preguntado al perito: 'Punto 1: 'Si las obras, por Capítulos (...) que no habían sido incluidas en las anteriores certificaciones', a lo que contesta que:

'... En resumen, la mayor parte de las partidas de la Certificación 9 han sido certificadas en certificaciones anteriores, salvo en: - Las partidas 5.04 (...) - Las partidas 12.13 (...) pero sí están incluidas en el proyecto;

-es correcta la apelación cuando dice que el órgano judicial a quo:

'... prescinde totalmente de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial realizado por el perito designado por el Juzgado, Don. Jeronimo ';

-a la vista del escaso alcance económico al que llega la variación respecto a lo establecido en el proyecto, la Sala estima correcto el criterio judicial en sede de disonancias entre proyecto/cantidad pedida por la certificación nº 9, más cuando el perito anotó, en la ratificación del informe, que se trataba de excesos razonables.

6.- '... Intereses de la certificación nº 9' (página 25ª, escrito de oposición a la apelación y de adhesión a la misma presentada por la UTE Inabensa-Jayton La Nucía).

La postura jurídica que sigue, en la segunda instancia, esta Unión Temporal de Empresas es la de que el crédito que ostenta frente al Ayuntamiento de La Nucía en lo que hace al debido abono de la certificación número 9 de la obra de construcción de la segunda fase de la piscina cubierta del polideportivo municipal Camino Cano, hace que ésta dispusiese ya del rasgo de líquidez- necesario para el reconocimiento de la deuda de intereses - antes de la sentencia judicial.

No es posible analizar esta cuestión en el seno del recurso de apelación 246/2013 al haber establecido el tribunal, en un anterior apartado expositivo, que el Ayuntamiento de La Nucía no adeuda a la UTE actora en el proceso 183/2011 la cantidad que esta parte procesal reclamó en concepto de certificación nº 9: 220.582,34, y que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante reconoció, a su favor, en la parte dispositiva de la sentencia 9/2013 . Y, si ello es así - falta un reconocimiento judicial al importe íntegro reclamado por dicho concepto -, es obvio que la deuda obtiene el carácter de líquida en el momento en que la sentencia que la Sala dicta en la segunda instancia es notificada al representante procesal de la parte deudora:

'... 2. A la cantidad a que se refiere el apartado anterior se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia' ( artículo 106, Ley Jurisdiccional ).

7.- '... Anatocismo' (página 28ª, escrito de oposición a la apelación y de adhesión a la misma presentada por la UTE Inabensa-Jayton La Nucía).

Esta cuestión no supera el linde económico mínimo que reclama la Ley Jurisdiccional para el acceso a la segunda instancia, por lo que - como se ha visto ya suprarespecto a algunas de las temáticas planteadas por el Ayuntamiento de La Nucía - la misma queda fuera del espacio de cognición y debate al que llega el recurso de apelación 246/2013.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas producidas por el recurso de apelación que presenta el Ayuntamiento de La Nucía a ninguna de las partes personadas en el rollo 246/2013. Las costas que ha causado la adhesión a la apelación (en lo que hace a la cuestión analizada en el punto 6) corren a cargo de la parte que la formuló, al haber sido íntegramente rechazadas las pretensiones en ella incluidas. En cambio, no causan costas las cuestiones planteadas en el punto 7º, al existir aquí una indebida admisión de la apelación (como las del punto 1º, recurso de apelación del Ayuntamiento de La Nucía).

Fallo

1.-ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO de LA NUCÍA contra la sentencia 9/2013, de 10 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 193/2011.

La decisión judicial estima, de forma parcial (pero casi completa), la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que la Unión Temporal de Empresas Inavensa-Jayton, la Nucía, interpuso contra la desestimación presunta de una:

'... solicitud de abono de la cantidad de 446.639,69 euros'(fundamento de derecho primero).

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-ESTABLECER que se adecua (en parte) al ordenamiento legal aplicable la desestimación presunta de la solicitud de abono de un importe económico de doscientos veinte mil quinientos ochenta y dos euros con treinta y cuatro céntimos (220.582,34 €) pedido por la UTE Inavensa-Jayton, la Nucía, en concepto de certificación número 9 de la obra: construcción de la segunda fase de la piscina cubierta en el polideportivo municipal Camilo Cano.

De esta reclamación, no se adecua a Derecho aquella que suma un importe económico de seis mil seiscientos dieciocho euros con ocho céntimos (6.618,08 €), que es el que asume el tribunal como debido por el Ayuntamiento de La Nucía a la UTE actora en el proceso 183/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante.

Este importe económico genera intereses de demora desde el día siguiente a aquel en que se notifique la sentencia del tribunal al representante procesal del Ayuntamiento de La Nucía en el rollo de apelación 246/2013.

4.-NO HA LUGAR (por tener una cuantía inferior al mínimo establecido en la Ley Jurisdiccional para el acceso a la apelación: 30.000 €) al recurso de apelacióninterpuesto por el Ayuntamiento de La Nucía en lo que hace a la siguiente apartado del fallo de la decisión judicial a quo:

' ... reconociendo el derecho de la demandante al percibo de las siguientes cantidades: 1) 53.306,44 euros, en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación número 6; 2) 66.341,81 euros en concepto de intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación número 7; 3) 66.039,09 euros, correspondientes a la certificación número 8, así como los intereses previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004 '.

5.-DESESTIMAR la adhesión a la apelación que INSTALACIONES INABENSA, S.A., Y CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y REFORMAS JAYTON, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS ha presentado en el rollo 246/2013 en lo que hace a:

'... Intereses de la certificación nº 9'(escrito de apelación de esta parte procesal).

6.-NO HA LUGAR (por tener una cuantía inferior al mínimo establecido en la Ley Jurisdiccional para el acceso a la apelación: 30.000 €) al recurso de apelacióninterpuesto por esta UTE frente a:

'... Anatocismo'(escrito de apelación de dicha parte procesal).

7.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales que se han causado en el rollo 246/2013, a salvo de lo dispuesto en el punto 8º de los que contiene la parte dispositiva de esta sentencia.

8.-IMPONER las costas procesales que ha causado la adhesión de la apelación en cuanto a '... Intereses de la certificación nº 9'.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.