Sentencia Administrativo Nº 2030/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1263/2012 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2030/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. DE APELACIÓN Nº 1263/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA DE LA SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 14 de septiembre de 2015.

La Sección Funcional 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por D. Bienvenido , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Málaga, figurando como parte apelada AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA.

Ha sido Magistradoponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málagadictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 342/2011desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Bienvenido contra el Ayuntamiento de Málaga.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad. La representación procesal del Ayuntamiento de Málaga,formuló oposición al recurso por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

TERCERO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el dia 9 de septiembre de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 342/2011, en los que se venía a impugnar una orden de demolición y consiguientes multas coercitivas por inejecución de aquella.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida se fundamenta en que habiendo centrado la parte recurrente la argumentación contra la resolución que ordena la demolición, olvidó que no es admisible que el recurso contra la ejecución forzosa sirva para combatir los supuestos vicios del acto ejecutado, consentidos y firmes, tal y como se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia.

Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal del apelante aduciendo la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no dar respuesta a la pretensión de existencia del instituto de la prescripción, toda vez que habiendo concluido las obras en el año 2004, siendo la denuncia de 2009, había trascurrido en exceso el plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la protección de la legalidad urbanística.

SEGUNDO.- Ante todo hemos de señalar que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas y, en cuanto a su protección, de las 'plusquamperfectae', como recuerdan las SSTS 28 abril y 19 mayo 2000 y 15 enero 2002 y establece el artículo 34.c) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , de conformidad con el cual la aprobación de los instrumentos de planeamiento, entre otros efectos, produce el de 'La obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación'.

En virtud de su coercibilidad, la trasgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado al restablecimiento del orden jurídico perturbado que establecen los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002 y que ha dado lugar, en el caso que aquí se examina, a la resolución administrativa objeto de impugnación en la instancia.

Las SSTS 28 abril y 19 mayo 2000 especifican que el referido procedimiento de restauración de la legalidad vulnerada es claro que 'es compatible, y distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio -incluso- de las posibles responsabilidades de orden penal en que hubieran incurrido, como se desprende claramente de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio «non bis in idem» ( Sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995 )'.

Abundando en esa idea, la STS 4 noviembre 2002 pone de manifiesto que 'La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa'. Especifica la Sentencia comentada que 'La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador', en tanto que 'la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 '.

Termina señalando la STS 4 noviembre 2002 que 'Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes', distinción que reflejan claramente los artículos 186 ('1. La apreciación de la presunta comisión de una infracción urbanística definida en esta Ley dará lugar a la incoación, instrucción y resolución del correspondiente procedimiento sancionador, sean o no legalizables los actos o usos objeto de éste. 2. El procedimiento derivado del requerimiento que se practique instando la legalización y, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada se instruirá y resolverá con independencia del procedimiento sancionador que hubiera sido incoado, pero de forma coordinada con éste') y 192 ('1. Toda acción u omisión tipificada como infracción urbanística en esta Ley dará lugar a la adopción de las medidas siguientes: a) Las precisas para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado; b) Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y disciplinaria administrativas o penal; c) Las pertinentes para el resarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables. 2. En todo caso se adoptarán las medidas dirigidas a la reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la comisión de la infracción'), ambos de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

De ello resulta, por un lado, la irrelevancia de la circunstancia de que hubiera podido prescribir la infracción urbanística consistente en al ejecución de obras sin licencia -para cuyo cómputo, en efecto y como viene a aducir el apelante, habrá que estar a la fecha de comisión de la infracción-, lo que no obsta ni impide la continuación de las actuaciones tendentes a la restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado, constituyendo la orden de demolición no un acto sancionador, sino simple medida de restauración del orden urbanístico, como igualmente destacan las SSTS 5 octubre 1995 , 15 febrero , 11 marzo y 3 junio 1996 , 1 junio 1998 , 5 julio 1999 y 3 febrero y 3 y 19 mayo 2000 .

TERCERO.- El artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía estableceque '1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este Capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los cuatro años siguientes a su completa terminación. 2. La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes actos y usos: A) Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable. B) Los que afecten a: a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral. b) Bienes o espacios catalogados. c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente. d) Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente'.

En cuanto a la acreditación del transcurso del indicado plazo de ejercicio de la acción, siguiendo la doctrina jurisprudencial no cabe sino entender que incumbe al administrado y no la Administración la cumplida acreditación de las obras realizadas y de la fecha de su terminación.

En efecto, como señalan las SSTS 25 febrero 1992 , 24 noviembre 1994 (recurso 2380/1992 ), 8 y 23 julio 1996 (recursos 8179/1991 y 8343/1991 , respectivamente) y las que en ellas se citan, el plazo de cuatro años empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo', teniendo en cuenta que el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el mismo sentido afirma la STS 31 enero 2012 (recurso 4285/2009 ) que 'no es a la Administración ---que ha adoptado la medida de restauración de la legalidad, consistente en la demolición de las obras (...)--- a la que corresponde acreditar la fecha de terminación de las obras a efectos del cómputo de la prescripción para el ejercicio de esa acción de restauración de la legalidad, sino a la parte recurrente que alega la prescripción'.

A lo anterior hay que añadir la consideración, destacada por la STS 8 julio 1996 antes citada, de que no puede hablarse aquí en absoluto de la presunción de inocencia, aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, 'al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada'.

A idéntica conclusión se llegaría aplicando las reglas generales que, en materia del onus probandi, contempla el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal civil y la Disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al encontrarnos ante hechos constitutivos de la pretensión de nulidad de la actuación administrativa impugnada aquí deducida y de mayor disponibilidad o facilidad probatoria para la parte actora.

CUARTO.- Pues bien, sobre las consideraciones que han quedado expuestas hemos de señalar que hallándonos en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y no en el sancionador strictu sensu, se ha de dar cabida como medio de defensa, a la alegación que hace el recurrente relativa a la prescripción de la infracción urbanística por transcurso del plazo legal de cuatro años.

El examen del expediente administrativo en relación a lo actuado en el procedimiento hace concluir a la Sala en la inoperancia del instituto de la prescripción, y ello es así por las siguientes razones:

1. Porque consta al folio 17 del e.a. que en las ortofotos del año 2003 sólo existía en la parcela un cobertizo con techo metálico, sin que aparecieran las construcciones ilegales, objeto de la denuncia, y ello resulta igualmente del examen de los folios 112 a 115.

2. Porque no es sino hasta la ortofoto de 2007, cuando se aprecia la vivienda, el porche, el vaso de la piscina y la caseta prefabricada, siendo en la de 2008, cuando aparecen ejecutadas por completo las obras - folio 17 e.a. -.

3. Porque las ortofotos que se adjuntan a la demanda, resultan de todo punto indescifrables, no acreditando la finalización de las obras en el año 2004, tal y como sostiene el actor.

Por consiguiente, no constando probado que las construcciones finalizaran en el año 2004, y si en 2.008, la incoación del expediente en 2009 se hizo dentro del plazo prescriptivo de cuatro años, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación en el sentido que a continuación se dira

QUINTO.- Aún cuando la presente resolución confirma el fallo de la apelada, al diferir la fundamentación jurídica, no resulta íntegramente confirmatoria, lo que lleva aparejada la no imposición de costas en esta alzada - art. 139 LJCA -.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los argumentos que se exponen en la presente resolución. Sin costas en ninguna de las instancias.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-