Sentencia Administrativo Nº 2034/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 143/2008 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02034/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM. 2034

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143/2008, interpuesto por la Procuradora Doña María Cristina Méndez Rocasolano, en nombre y representación de Luis , Mariano , Verónica , Matías y Melchor , contra la vía de hecho llevada a cabo por la Comunidad de Madrid al ejecutar la obra pública consistente en la construcción de la "Nueva Sede del Archivo Municipal y del Instituto de la Mujer" sobre la finca de su propiedad situada en la calle DIRECCION000 NUM000 , número NUM001 del Catastro de Urbana de la localidad de Móstoles. La Comunidad demandada ha sido representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. También ha sido parte, en calidad de codemandado, el Ayuntamiento de Móstoles, representado por la procuradora Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 27/02/08 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó la providencia de 3/03/08 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 22/05/08 se recibió el expediente administrativo y el siguiente veintisiete se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda. El 27/05/08 la procuradora Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez presentó un escrito solicitando que se le tuviera por personado y parte en nombre y representación del Ayuntamiento de Móstoles y en calidad de codemandada, solicitud que fue proveída el día siguiente.

SEGUNDO.- El 30/06/08 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia declarando que la ocupación del terreno de su propiedad llevada a cabo por la Comunidad de Madrid constituye una vía de hecho, toda vez que no existe acto administrativo alguno que ampare tal actuación o, de existir, no le ha sido notificada al interesado y requiriéndole para que cese en su actuación y restituya la finca al estado original desalojándola, todo ello con expresa imposición de costas procesales a la demandada. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid quien, el día 5/09/08 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la recurrente. El Ayuntamiento de Móstoles, mediante escrito de 16/10/08, contestó la demanda solicitando la desestimación del recurso, que se declare que no ha existido vía de hecho y confirmando la actuación administrativa impugnada al ser conforme a Derecho.

TERCERO.- El 29/10/08 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en indeterminada y acordando su recibimiento a prueba. El 6/11/08 la parte actora presentó un escrito proponiendo como medios de prueba las documentales consistentes en el expediente administrativo y los que había aportado con su escrito de interposición del recurso. La demandada y la codemandada no propusieron medio de prueba alguno. Todos los medios de prueba fueron declarados pertinentes y se practicaron con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- El día 18/12/08 se dictó una diligencia de ordenación declarando concluido el período probatorio y concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 12/01/09 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 27/01/09 presentó el Letrado de la Comunidad de Madrid las suyas insistiendo en la oposición y el día siguiente lo hizo la codemandada, insistiendo igualmente en su oposición a la demanda. Con fecha 29/01/09 se dictó una providencia acordando dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, siendo fijada su fecha, mediante la providencia de 7/09/09, para el día 27/10/09, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y del resultado de la prueba practicada en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: los demandantes son propietarios de la finca registral número NUM002 , inscrita en el Registro de Móstoles al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , que se describe en los siguientes términos:"Urbana: Solar en término de Móstoles y su calle DIRECCION000 , sin número. Mide cincuenta y un metros dieciséis decímetros cuadrados. Linda: frente, la calle DIRECCION000 ; derecha entrando, la porción segregada; izquierda, casas números doce y catorce de la calla DIRECCION000 y fondo, Juan Enrique y Ángel Daniel ". En el catastro de urbana consta que la finca se sitúa en el número NUM001 de la calle DIRECCION000 ; la finca se formó al segregarse de la matriz como consecuencia de un convenio de expropiación suscrito entre su anterior titular, Don Arturo , del que traen causa los actores y el Ayuntamiento de Móstoles; la expropiación se llevó a cabo para que el Ayuntamiento adquiriese la parte de la finca donde se alzaba el Casino-Teatro de Móstoles, edificio incluido en el Catálogo de Edificios Protegidos del Plan General de Ordenación Urbana de Móstoles; el Ayuntamiento de Móstoles puso a disposición de la Comunidad de Madrid la finca expropiada para que ésta gestionara, dentro del Plan Regional de Inversiones de la Comunidad de Madrid -PRISMA- la ejecución del edificio de la "Nueva Sede del Archivo Municipal y del Instituto de la Mujer", que se alzaría por lo tanto en el número NUM001 de la calle DIRECCION000 ; la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Móstoles suscribieron un acuerdo, el 26/01/06, mediante el que éste se comprometía a poner a disposición de aquélla los terrenos necesarios para la ejecución del proyecto, mientras que la Comunidad se comprometía a entregarle la actuación convenida en régimen de propiedad; una vez elaborado el Proyecto de Obras por el Ayuntamiento la Comunidad de Madrid, a través de la empresa pública ARPEGIO inició la gestión de la obra cuya ejecución contrató con la empresa EDISAN; en la ejecución del proyecto se ha ocupado la parte de la finca de los actores que linda con la DIRECCION000 , de tal forma que, además de reducir su superficie en la parte ocupada, le ha privado de acceso a cualquier vía pública; la Administración ha ejecutado la obra en suelo propiedad de los actores sin tener título alguno que le habilite al efecto y sin poner en su conocimiento resolución alguna que permitiera dicha circunstancia; el 24/10/07 los propietarios de la finca NUM001 de la DIRECCION000 denuncian ante la Policía Local de Móstoles que, para le ejecución de la obra, se han colocado unos andamios sobre su finca que ha dañado la cubierta de la nave sobre ella existente; el 5/02/08 los actores requieren a la Comunidad de Madrid para que cese en la vía de hecho en que está incurriendo al invadir su finca como consecuencia de la edificación de la "Nueva Sede del Archivo Municipal y del Instituto de la Mujer"; el 28/02/08 interponen recurso contencioso administrativo contra la vía de hecho en que ha incurrido la Administración al no haber atendido su requerimiento. Todos los hechos que se han recogido aparecen debidamente acreditados con los documentos aportados por la parte actora con su escrito de interposición del recurso, que no han sido impugnados por la demandada ni por la codemandada, por los documentos obrantes en el expediente administrativo y han sido implícitamente reconocidos por la Comunidad de Madrid y por el Ayuntamiento de Móstoles en sus contestaciones a la demanda. La parte actora solicita en su recurso que se declare que la ocupación del terreno de su propiedad llevada a cabo por la Comunidad de Madrid constituye una vía de hecho, toda vez que no existe acto administrativo alguno que ampare tal actuación o, de existir, no le ha sido notificada al interesado y requiriéndole para que cese en su actuación y restituya la finca al estado original desalojándola, así como que se le impongan las costas procesales. La Comunidad de Madrid sostiene que ella sólo asume la ejecución del Proyecto de Obras realizado por el Ayuntamiento y que éste además certificó que el suelo era de su propiedad y estaba libre de cargas, además alegaba que si se estimara la existencia de vía de hecho no se debería acordar la restitución de la finca al estado original porque vulneraría el principio de proporcionalidad. El Ayuntamiento de Móstoles alegó que la obra había sido aprobada por la Junta de Gobierno Local en su reunión de 7/03/06 y que la carga de la prueba sobre la existencia de vía de hecho corresponde a la parte que la alega.

SEGUNDO.- La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en su artículo 93:"1 . Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico...", precepto que es interpretado por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, en su sentencia de 9 de Octubre de 2007 en los siguientes términos:"...El concepto de vía de hecho es una categoría conceptual procedente del Derecho Administrativo francés que desde muy antiguo distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. En este segundo supuesto no se carece de acto previo pero la Administración en su ejecución material excede el título legitimador, extralimitándolo. En definitiva, como se señaló en la STS de 8 de junio de 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite."...En estas circunstancias han de entenderse justificadas las alegaciones de la parte recurrente sobre la valoración de la prueba realizada en la instancia, pues no resulta lógica ni conforme con las reglas de la sana crítica la conclusión a la que llega el Tribunal a quo, que identifica el objeto de la expropiación con los linderos que corresponden a la finca en su totalidad y no a la parte de la misma que fue objeto de expropiación y atiende a la medición realizada sobre el plano de los archivos de FEVE y no el que corresponde al procedimiento expropiatorio, al que no hace ninguna referencia, de la misma forma que no tiene en cuenta el informe pericial complementario aportado en periodo de prueba y admitido como tal, que refleja con claridad la situación en cuanto a la superficie total de la finca y la parte de la misma objeto de expropiación, por lo que el plano de los archivos de FEVE, a que se refiere la sentencia recurrida, lo que viene a poner de manifiesto es el exceso en la ocupación de terrenos de dicha finca respecto de los que fueron objeto de expropiación o, lo que es lo mismo, que se produjo una extralimitación muy significativa en la ocupación de terrenos, de alrededor de 1.000 m2, que supone casi un 50% más de la superficie realmente expropiada, ocupación que no resulta amparada por el procedimiento expropiatorio y en cuanto supone una grosera extralimitación y carece de título que habilite para ello coloca a la Administración ante la "vía de hecho", con las consecuencias inherentes a tan grave infracción del ordenamiento jurídico, como se refleja en sentencias de 17-4-1997, 21-6-2001 y 14-12-2005, entre otras, señalando la de 14 de febrero de 2006 , que "es conocida la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala que dice que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho que se producen, entre otros supuestos cuando aquella actúa totalmente al margen del procedimiento establecido"...". En el mismo sentido se pronuncia en la sentencia de 20/04/09 en la que leemos:"...En efecto, nuestra jurisprudencia más reciente [véanse las sentencias de 22 de septiembre de 2003 (casación 8039/99, FJ 2º) y 19 de abril de 2007 (casación 7241/02, FJ 4º )], heredera de una doctrina ya secular considera que la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Cae, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador. Esta estructura dual de la noción de «vía de hecho» se encuentra presente, como si fuera el negativo de su fotografía, en el artículo 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), cuando dispone que no se admiten interdictos (los actuales procedimientos especiales de protección posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil) frente a los órganos administrativos que desenvuelvan materias propias de su competencia con arreglo al procedimiento legalmente establecido, idea que subyace, ya en positivo, al texto del artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa , al permitir que los administrados acudan a esa clase de remedios excepcionales frente a la Administración que ocupa, o lo intenta, un bien de su propiedad obviando las garantías básicas del procedimiento expropiatorio. Como se ve, las vías de hecho despojan a la Administración de sus privilegios y prerrogativas, colocándola en pie de igualdad con los particulares...La noción de vía de hecho, que funciona como un reactivo para amparar al propietario que se ve privado de sus bienes por una Administración que no ha seguido los trámites exigidos por el legislador en garantía de su derecho de propiedad, tiene, precisamente por ello, un carácter expansivo que no admite interpretaciones estrictas como la defendida por la Comunidad de Madrid. De este modo, allí donde se produzca un adquisición coactiva de un bien o de un derecho por el poder público sin seguir los trámites esenciales de declaración de utilidad pública o interés social, mediando la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuestos en las leyes, cabe hablar de actuación material, no amparada por el ordenamiento jurídico, pues, en tales tesituras, están ausentes las razones que justifican la atribución a la Administración de unas singulares prerrogativas, que sólo se le reconocen para que promueva con objetividad los intereses generales (artículo 103, apartado 1 , de la Constitución). Por ello, aunque la falta administrativa haya sido mínima, si ofrece como resultado la privación a un ciudadano de una finca de su propiedad sin pago del justiprecio, nos encontraremos ante una vía de hecho. Así lo hemos entendido en otras ocasiones, en las que, por ejemplo, hemos estimado que se da una actuación material de esa índole cuando se priva a alguien de unos terrenos que superan en casi un 50 por 100 los previstos en el acta de ocupación, aunque el resto lo hubiera sido correctamente, a través un procedimiento expropiatorio debidamente conducido y rematado [véanse las sentencias de 14 de diciembre de 2005 (casación 4163/02, FJ 4º) y de 9 de octubre de 2007 (casación 8238/04, FJ 2º )]...". Afirmaciones las contenidas en ambas sentencias de plena aplicación al supuesto que estamos resolviendo puesto que la ejecución de la obra pública excedía de forma evidente y grosera los límites del suelo previamente expropiado sobre el que debía alzarse, extralimitación que no pudo pasar desapercibida a la Administración puesto que, además de que los linderos con la finca de los actores estaban claramente definidos, en el proyecto inicial de la obra se respetaban por lo que cualquier replanteo que excediera la superficie y límites originarios debió contar con la necesidad de adquirir previamente el título que habilitara su desarrollo, título respecto del que ni la Comunidad de Madrid ni el Ayuntamiento de Móstoles iniciaron actuación alguna para su adquisición. Por otra parte en la sentencia de la misma Sala y Sección de 20/05/09 , al referirse a la posibilidad de impugnar ante la jurisdicción la vía de hecho en que haya podido incurrir la Administración (art. 30 LJCA ) sostiene:"...la finalidad de la vía de hecho articulado en la nueva Ley de la Jurisdicción, responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegítima actividad material por parte de la Administración...", de donde se desprende que si era la Comunidad de Madrid la que asumió la ejecución del proyecto que debía entregar una vez finalizado al Ayuntamiento de Móstoles es ella quien resulta legitimada pasivamente para soportar la acción, pues solo a ella compete cesar dicha ejecución y respetar la finca de los demandantes, dando las órdenes oportunas tanto a la empresa pública ARPEGIO a la que encarga la gestión como a la contratista con quien ésta pacta la ejecución de la obra. Máxime cuando en el procedimiento nada se ha acreditado respecto del estado de ejecución de la obra. Es obvio que la cesación en la vía de hecho afectará al Ayuntamiento, que habrá de resultar propietario del edificio a construir, pero sus derechos quedan salvaguardados al actuar en el proceso como codemandado, al haber contestado a la demanda y al haber podido articular cuantos medios de defensa hubiera considerado oportunos.

TERCERO.- Queda por examinar ahora si la pretensión de la parte actora excede o no los límites de la proporcionalidad tal y como alega el Letrado de la Comunidad de Madrid, al sostener que no sería posible la restitución in natura de la finca sino que en todo caso debería abonarse el justiprecio de la finca más el 25%, tal y como viene acordando el Tribunal Supremo en múltiples sentencias recaídas en supuestos de vía de hecho en proyectos de expropiación. La doctrina del Tribunal Supremo en esta materia viene recogida en la sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 29 de Noviembre de 2007 en los siguientes términos:"...En la Sentencia de 31 de Enero de 2.006 (Rec.8386/2002 ), entre otras, y respecto a cuanto resulta procedente en supuestos como el de autos en que habiendo habido una ocupación por vía de hecho, es imposible la restitución "in natura" hemos dicho: "En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional...Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general. Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado"...", luego la sustitución de la restitución in natura por la indemnización compensación procede cuando se ha acreditado en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación y como quiera que en el supuesto que estamos resolviendo carecemos de dato alguno que permita concluir en la existencia de tal imposibilidad, pues ni siquiera se ha probado en qué estado de ejecución se encuentra la obra y la demandada y codemandada no han solicitado la práctica de medio de prueba alguno tendente a dicha acreditación lo procedente, de conformidad con la doctrina recogida, es la estimación de la pretensión contenida en la demanda, con independencia de que, en su caso, en ejecución de sentencia pudiera acreditarse la existencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 105.2 de la LJCA .

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la estimación de la demanda, al haber quedado acreditada la existencia de una vía de hecho y no haber demostrado la demandada la imposibilidad de la reposición de la finca de los actores a su estado originario, apreciándose que la Administración demandada ha incurrido en temeridad, puesto que sus pretensiones están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico, sin que frente a la clara y precisa exposición de la actora, debidamente apoyada en los documentos que aporta, haya opuesto medio de prueba alguno que la desvirtúe y que pudiera amparar su oposición por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , se le ha de imponer la obligación de soportar los gastos causados a la parte actora como consecuencia de la interposición y tramitación de este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña María Cristina Méndez Rocasolano, en nombre y representación de Luis , Mariano , Verónica , Matías y Melchor , contra la vía de hecho llevada a cabo por la Comunidad de Madrid al ejecutar la obra pública consistente en la construcción de la "Nueva Sede del Archivo Municipal y del Instituto de la Mujer" sobre la finca de su propiedad situada en la DIRECCION000 NUM000 , número NUM001 del Catastro de Urbana de la localidad de Móstoles, y DECLARAMOS que la ocupación del terreno de su propiedad llevada a cabo por la Comunidad de Madrid constituye una vía de hecho, por lo que CONDENAMOS A LA COMUNIDAD DE MADRID a que cese en su actuación y restituya la finca al estado original desalojándola. Las costas procesales causadas como consecuencia de la tramitación de este recurso se imponen a la parte demandada, al apreciarse temeridad en su oposición.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.