Sentencia Administrativo Nº 204/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 476/2011 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 476/2011

Parte apelante: Pedro Jesús

Representante de la parte apelante: ANA MARIA SOLES SUSO

Parte apelada: SAGRAT COR, S.L. y SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: ALBERT MAGNE CATALA SOTO y ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST

S E N T E N C I A Nº 204/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 08/07/2011 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 13 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 478/2009, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este proceso la sentencia núm. 202, de 8 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 13 de esta Ciudad en el recurso contencioso-administrativo núm. 478/09 , seguido por los trámites del procedimiento ordinario que desestimó el recurso formulado contra la desestimación de la reclamación patrimonial por mala praxis médica planteada por el recurrente en fecha 22 de octubre de 2008, a consecuencia de haber sido intervenido quirúrgicamente de varices en la extremidad derecha por la técnica quirúrgica tradicional (stripping o fleboextracción) en lugar de la técnica acordada de endolaser y de no haber sido informado ni del cambio de la técnica quirúrgica ni de sus posibles complicaciones o secuelas y cicatrices postoperatorias. La indemnización reclamada es de 35.518,31 euros que se desglosan como siguen: a) perjuicio estético 9.150,60 euros (12 puntos); parestesias 2.052, 84 euros; 4.722,30 euros por 90 días impeditivos tras la intervención quirúrgica y de hospitalización; 1.592, 57 euros por el 10% de factor corrector; daño moral: 18.000 euros.

Considera que la sentencia de instancia ha infringido la valoración de la prueba así como la aplicación del art. 10 de la Ley 16/1986, de 24 de abril, General de Sanidad en relación con el consentimiento informado por cuanto el paciente fue derivado desde el hospital de Badalona al hospital del Sagrat Cor precisamente porque en aqué no se practicaba la intervención mediante la técnica de endolaser (sí la tradicional de cirugía abierta, denominada stripping o fleboextracción) y en el momento en que estaba en el quirófano el médico modificó la técnica a utilizar, lo que le ha ocasionado unos daños y secuelas que no tiene la obligación de soportar, ya que si lo hubiera sabido no se hubiera operado. Solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y se le reconozca la indemnización solicitada.

SEGUNDO.-El Servicio Catalán de la Salud se opone a la pretensión partiendo de que no ha habido mala praxis asistencial por el hecho de cambiar la técnica quirúrgica de la intervención de varices llevada a cabo en la extremidad derecha del actor en el hospital del Sagrat Cor de Barcelona tal como valoró la juez de instancia que analizó las pruebas practicadas, fundamentalmente las periciales del Dr. Pablo (demandada) y Dr. Luis Francisco (actora) así como la testifical del Dr. Blas que fue el médico que realizó la intervención. Sostiene que el paciente sí fue informado pues así se desprende, señala, de la demanda puesto que el motivo de la reclamación es el cambio de técnica quirúrgica en el momento de la intervención. Y, al respecto, se remite al informe Don. Blas que afirma que el paciente prestó su consentimiento oral que es tan válido como el escrito. En cualquier caso, la falta de consentimiento ha de ir acompañado de una mala praxis o un defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario.

Respecto a la cantidad indemnizatoria solicitada alega pluspetición en la medida en que el momento en que quedan determinadas las secuelas son las del alta médica ( STS de 17 de abril de 2007 ), fecha que, en este caso, fue el 23 de noviembre de 2007 , por lo que se ha de aplicar para su cálculo la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de 7 de enero de 2007. Además, en relación con la secuelas por cicatrices dichas secuelas igualmente hubieran persistido si se hubiera practicado la técnica de endolaser, puesto que para solucionar los problemas de varices es necesario hacer punciones o incisiones que, aunque se hagan correctamente, pueden dejar cicatrices que el paciente tiene el deber de soportar, pues si no si hicieran cicatrices no se podrían hacer intervenciones. En todo caso, este perjuicio, de estimarse indemnizable, solo ascendería a 3.400 euros (5 puntos a 680,08€). Lo mismo sucede con las parestesias en las partes sacras que pueden tener su origen en la intervención o no (Resolución del Departamento de Acción Social y Ciudadanía, folio 15 del EA), por lo que no procede indemnizar por dicha secuela. También se opone a los 90 días impeditivos que se reclaman porque no han quedado acreditados. El recurrente fue intervenido el 31 de octubre de 2007 y fue dado de alta el 23 de noviembre siguiente, por lo que tardó 23 días en recuperarse, lo que viene corroborado por el informe Don. Pablo que señala como periodo de sanación las 24 horas de hospitalización y 2 o 3 semanas para obtener el alta. Tampoco procede el 10% corrector al no tener derecho a indemnización, si bien, caso de estimarse se aplicaría sobre las 3.400,40 euros. Por último, niega la indemnización de 18.000 euros por daño moral, ya que éste se halla incluido en las indemnizaciones del baremo sin que pueda el recurrente aplicar el baremo solo parcialmente. Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación con imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-El hospital universitario del Sagrat Cor se opone también al recurso considerando que el paciente sí fue informado tanto por Don. Blas como por la Dra. Celsa quien testificó que ella jamás manifestó al paciente que la intervención que le iban a realizar en el hospital del Sagrat Cor de Barcelona fuera la de endolaser, siendo buena muestra de ello que, tras informarle Doña. Celsa de todo esto, el actor solicitara un plazo de tiempo para pensárselo (folio 113 del EA). Y que la esposa del recurrente admitió que no acompañó a su marido cuando Doña. Celsa le informó acerca de la intervención de varices.

Sostiene que la información fue realizada de forma verbal por lo que acoge los razonamientos de la sentencia de instancia, ya que la existencia del documento firmado por escrito tiene -según la jurisprudencia- mero valor ad probationem de modo que la prestación del consentimiento y el alcance de la información suministrada puede ser probada por las demás formas y maneras admitidas en derecho ( STS de 22 de septiembre de 2005 ).

Por otra parte, considera que no hubo mala praxis pues se practicó el mejor tratamiento posible, según el criterio del facultativo, que es el habitual para las varices (además de la cura Chiva, otro sistema alternativo), no siéndolo la técnica endolaser que es raramente empleada. Por el contrario, la flexoextracción es una técnica contrastada a lo largo de los años que obtiene los mejores resultados a largo plazo en orden a la reaparición de varices, aunque con una técnica quirúrgica mayor y Don. Pablo considera muy improbable que el cúmulo de secuelas que el paciente menciona en su demanda guarden ninguna relación con la fleboextracción (irritabilidad y tensión que presenta; o la afectación psicológica que presenta que obedece a un trastorno adaptativo y paranoide de la personalidad que tiene mucho que ver con la demanda actual del paciente) y que las cicatrices también hubieran persistido si se hubiera tratado con la técnica de endolaser y resección de varices.

Cuestiona la indemnización porque no se ha acreditado que el estado que predica el actor sea consecuencia de la intervención de varices que se le practicó -por cambio de técnica operatoria- lo que ni siquiera ha sido manifestado por el perito de la actora. Y en relación con las incidencias médicas más recientes (folios 38 y 39 del EA) no corresponden al tratamiento de las lesiones o secuelas derivadas de la intervención de varices efectuada en el hospital demandado, sino con una gonalgia (dolor en rodillas), omalgia (dolor en hombros) y dolor cervical y dorsal para los que fue tratado. Ni siquiera el dictamen pericial de la parte actora (folios 43 a 54 del EA) establece qué secuelas padece el demandante derivadas de la intervención de varices ni que la incapacidad por la que reclama se deba también a dicha intervención, por lo que al no existir daño no cabe hablar de responsabilidad.

CUARTO.-Es un hecho incuestionable que en el expediente administrativo no figura el consentimiento informado documento que, al ser firmado por el paciente, ofrece un principio de prueba al menos sobre todo lo que en él consta (folios 36, 87 y 155 del EA). El único consentimiento firmado por el recurrente fue el de la anestesia, pero no el de la intervención quirúrgica (folios 22 y 23 del EA).

El art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , señala los derechos que tienen los pacientes respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias. En concreto a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (apartado 5º).

Por su parte, el art. 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reconoce el derecho de los pacientes a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley.

Esta información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Del mismo modo, la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

Con arreglo al apartado 3º, el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, en casos de intervenciones quirúrgicas no urgentes, que el consentimiento informado se realice por escrito. No obstante, se trata de una forma probationem que no invalida el consentimiento cuando se ofrece la plena información en forma oral, sin perjuicio de la mayor dificultad probatoria, trasladando la carga de la prueba a la Administración.

La ausencia de la hoja del consentimiento informado nos ha de llevar a valorar si el conjunto probatorio que obra en el expediente y en autos permite concluir que la Administración sanitaria dio cumplimiento a esa obligación de información y, en consecuencia, si ha garantizado el derecho del paciente a ser informado en los términos que exige la ley con el fin de respetar su derecho a decidir por su propia y libre voluntad.

El Tribunal ha llevado a cabo una valoración de la prueba, partiendo de que no existe constancia del consentimiento informado en el expediente administrativo. Sí consta en el expediente el modelo de documento informado que podría haber firmado el recurrente, folio 37 del EA. En este documento se exponen las dos técnicas, uno el procedimiento de ligadura y extirpación de dilataciones venosas subcutáneas (bajo anestesia local) y, el otro, en los siguientes términos: 'En determinadas ocasiones puede utilizarse láser endovenoso'.

También se ha incorporado al expediente un informe, elaborado a posteriori, por Don. Blas , que fue quien realizó la intervención -sustituyendo a Doña. Celsa que estaba indispuesta- (folios 70 y 71 del EA) informando en los siguientes términos: 'Antes de pasar al quirófano, en la antesala, por norma, protocolo y razones imperativas de la intervención, se procede, de pie el enfermo, a rotular los trayectos venosos de su pierna, a comprobar su eco-doppler, a comprobar sus pruebas analíticas sobre todo la coagulación, a comprobar la existencia del consentimiento informado del paciente y comprobar la valoración preoperatoria del anestesista.

Al observar durante la rotulación y exploración venosa que presentaba el paciente venas de pared frágil y fina, tortuosas que requerían incisiones múltiples; con peligro de varicorragia, sobre todo en la parte inferior de la pierna, se recomendó al paciente, que la técnica indicada y más beneficiosa para él, sería mediante stripping de safena interna y resección de colaterales, asintiendo el mismo.'

Pues bien, pese a lo que él mismo informa, Don. Blas no comprobó que no existía el documento de consentimiento informado en relación con la intervención. Cabe recordar que el paciente fue derivado del hospital de Badalona al hospital del Sagrat Cor, precisamente porque el 'Servicio de Cirugía vascular del hospital del Sagrat Cor, es pionero en este país en la aplicación de las técnicas de endolaser en varices de miembros inferiores' (folio 71 del EA). Y es que el paciente, afecto de varices bilaterales, solicitó la intervención mediante endolaser (folio 70 del EA). Luego el paciente en el momento en que acudió al hospital del Sagrat Cor estaba convencido de que la técnica que se le iba a aplicar era la de endolaser (visita día 30 de julio de 2007, solicitándose intervención mediante endolaser). Se reconoce en este informe que hubo un cambio de la técnica a utilizar en la intervención. El cambio de técnica quirúrgica fue sorpresivo pues se hizo cuando el paciente ya estaba en el quirófano (sin estar acompañado de sus familiares), por lo que se privó al recurrente, por ejemplo, de su derecho a solicitar una segunda opinión o a reflexionar sobre la nueva técnica propuesta. El paciente ya había tardado en decidirse a entrar en quirófano, tal como resulta del informe de Doña. Celsa ('pendent de decidir', folio 113 del EA). Consta, además, que el paciente presenta deficiencias tales como trastorno de la afectividad; adaptativo; alteración de la conducta, y trastorno paranoide de la personalidad. En consecuencia, el Tribunal entiende que, en este caso, la Administración no cumplió con la exigencia del consentimiento informado.

Don. Pablo viene a señalar que un paciente no puede indicar el tratamiento a seguir respecto de una determinada afección pues carece de los conocimientos necesarios. Siendo ello cierto, también lo es que el consentimiento informado se basa en la autonomía del paciente, el derecho a decidir con plena información sobre la patología que padece, las técnicas que permiten su curación o mejora, los riesgos que la aplicación de tales técnicas comportan, el tratamiento al que va a ser sometido y la recomendación, por sus especiales circunstancias, de la técnica a elegir cuando hubiera más de una. Incluso el paciente puede declinar todos los tratamientos propuestos asumiendo, en su caso, el riesgo inherente a tal decisión. Lo relevante en este caso es que se había solicitado inicialmente por los servicios médicos que le atendían que la intervención se realizara mediante dicha técnica de endolaser que es menos agresivas y que, en principio, dejan menos secuelas. Con arreglo a tal información el paciente, tras pensárselo, se había preparado para ser tratado con esa técnica que es menos agresiva porque se realiza mediante una punción o mini-incisión a través de la cual (y bajo anestesia local de la piel) se introduce una fibra láser en el interior del tronco de la vena safena, en toda la longitud de su segmento afectado. Una vez colocada la fibra, se realiza la oclusión por descarga térmica láser que conducirá a un posterior proceso de fibrosis, reabsorció y desaparición del tronco afectado. Este tratamiento se complementa en el mismo tiempo operatorio con una flebectomía por microincisiones o con una esclerosis con espuma, según el tipo de variz, siempre buscando la mejor combinación entre resultado clínico y estético. Y la flebectomía -extracción de varices mediante un fino instrumental especial- no precisa puntos de sutura y no deja posteriormente cicatrices visibles.

Frente a esta técnica, la que se realizó supone la incisión en la vena afectada y la extirpación a través de mínimas incisiones (varices medianas) o a través del stripping (arrancamiento) en el caso de las varices grandes. Además el estado de la ciencia prevé otra técnica por cura hemodinámica de la Insuficiencia Venosa Ambulatoria (CHIVA) que no es menester examinar.

QUINTO.-Llegado este punto, procede dilucidar si la técnica utilizada (stripping) era o no la aconsejable para el paciente. Disponemos en este caso de dos periciales que llevan a dos conclusiones distintas. No obstante, el perito de la actora, Don. Luis Francisco , no acredita la especialidad en angiología y cirugía vascular como tampoco una experiencia profesional en este campo. Al contrario que Don. Pablo , perito de la Administración.

La sentencia del TS, de 30 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3274) nos dice que 'En el desarrollo del motivo, y al enjuiciar el requisito exigido por la Ley acerca de la existencia del daño imputable a la Administración, el recurrente contradice la apreciación de la Sala de instancia en función del informe médico pericial aportado por la recurrente como documento uno de los escrito de la demanda; argumento que no resulta suficiente para aceptar la infracción denunciada pues no cabe sino aceptar la valoración del mismo realizada en la sentencia sobre el carácter de prueba documental y no pericial de dicho documento carente del necesario requisito de imparcialidad para contradecir los pronunciamientos de la sentencia de instancia, máxime cuando, como pone de relieve la sentencia, se formula por un experto en valoración del daño corporal sin que conste que tenga la suficiencia técnica ni la experiencia propia de un médico especializado en los tratamientos y en el tipo de intervenciones de alto riesgo que se practicaron a la esposa del demandante, como pone de relieve la sentencia recurrida.'

Y en nuestra sentencia núm. 336, de 20 de abril de 2009, rollo de apelación 36/2007 , con cita de la STS de 30 de marzo de 2005 , decíamos que debe otorgarse prevalencia al informe emitido por un especialista bien por titulación, bien por experiencia profesional, en la medida en que lo relevante, para una adecuada valoración con arreglo a la sana crítica, es que quien emite el informe tenga la suficiente capacidad técnica por titulación o la experiencia propia de un médico especializado en lo que ha de ser objeto de pericia, en este caso, en asistencia en hospitales de urgencias', sin olvidar, obviamente la fuerza de convicción que ha de tener el dictamen y que no resulta tan solo de sus conclusiones sino de todo su conjunto.

Hemos dicho que Don. Pablo es médico especialista en angiología y cirugía vascular y Jefe de Servicio de cirugía vascular del hospital del Mar de Barcelona, mientras que el perito de la actora, Don. Luis Francisco , ni ostenta dicha especialidad ni acredita experiencia alguna profesional en este campo, puesto que no ejerce la medicina sino que es profesor y médico forense en excedencia.

Por otra parte, Don. Luis Francisco efectúa su informe de forma genérica. No se detiene al caso concreto, es decir, a dictaminar si estaba contraindicada la técnica de endolaser en este paciente y, en consecuencia, si solo era posible la técnica de stripping limitándose a afirmar que se trata de una técnica ampliamente extendida para tratar todo tipo de varices y con un bajo nivel de complicaciones (lo que no se discute).

Por el contrario, en el informe Don. Pablo se indica que la técnica inicial de endolaser es un tratamiento utilizado básicamente en centros de estética, que produce una descarga térmica dentro de la vena, con la quemada que ello provoca, y que está contraindicada en venas muy frágiles (como era el caso) así como que no existe evidencia de resultados fiables a medio-largo plazo. Frente a esta técnica de endolaser la fleboextracción -que se utiliza como tratamiento habitual en los centros hospitalarios de Barcelona- es una técnica totalmente contrastada a lo largo de los años y obtiene en todos los estudios mejor resultado a largo plazo para la reparación de las varices, si bien a cambio de una agresividad quirúrgica mayor (anestesia regional, estancia hospitalaria de 24 horas y tiempo de recuperación entre 2 y 3 semanas). Luego cabe concluir que no hubo mala praxis en la elección de la técnica escogida; ahora bien, sí la hubo al no ofrecerse al paciente la información suficiente y adecuada a las circunstancias del caso, incluso desde el punto de vista formal o temporal, para asegurar una válida elección. Ello nos ha de llevar pues a estimar el recurso en los términos que más adelante se examinará.

SEXTO.-Para calcular la indemnización de forma proporcionada, hemos de partir de que solo existió mala praxis en relación con el consentimiento informado, pues no se estaba ante una intervención urgente o vital; ahora bien, la técnica utilizada era la adecuada a las circunstancias del caso.

Del mismo modo, las circunstancias concurrentes nos llevan también a modular la indemnización que se reconoce al paciente considerando ajustado reconocer una indemnización de 3.000 euros, cantidad que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del presente recurso ha de comportar la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pedro Jesús , contra la sentencia arriba indicada, la cual revocamos.

2º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Jesús , contra la resolución administrativa objeto de este proceso, la cual anulamos.

3º) Condenamos solidariamente al Servicio Catalán de la Salud y al Hospital del Sagrat Cor a abonar al recurrente don Pedro Jesús , la cantidad de 3.000 euros, cantidad que se entiende actualizada a la fecha de esta sentencia.

4º) Desestimar las demás pretensiones contenidas en la demanda.

5º) Sin imponer las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 5 de marzo de 2.013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.