Sentencia Administrativo Nº 204/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 817/2013 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 817/13
SENTENCIA NÚM. 204 DE 2015
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Luisa Martín Morales
Dª. María Rosa López Barajas Mira
_____________________________
Granada, nueve de febrero de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 817/13 dimanante del procedimiento núm.
512/11, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo parte
apelante Dña. Covadonga , representada por el procurador D. Juan Luis García Valdecasas Conde y parte
apelada el Ayuntamiento de Granada, en cuya representación y defensa interviene D. Rafael Merino Jiménez-
Casquet.
La cuantía ha de cifrarse en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó auto en fecha de 21-6-13 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el auto de fecha de 21-6-13, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n°2 de la localidad de Granada, por la que se denegó la adopción de la medida cautelar instada respecto de lo que se ha considerado por la recurrente como vía de hecho de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Granada al pretender materializar la demolición de vivienda sita en DIRECCION000 .



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- El auto incurre en arbitrariedad, con vulneración del art. 9.3 CE .

2º.- El auto vulnera el art. 24.1 CE , afectando al derecho a la tutela judicial efectiva. Además de afectar al art. 218 LEC que exige que las resoluciones judiciales sean exhaustivas, congruentes y contengan la motivación necesaria.

3º.- El auto vulnera lo establecido en los arts. 117 y 120.3 CE , al no contener la debida motivación.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.



TERCERO.- La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss , viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992 , 238/1992 y 148/1993 ), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley .

Así, dice el precepto que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El primer párrafo establece, por tanto, el presupuesto de la medida: la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado 'el efecto útil' de la sentencia (como expone, entre otras, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1997 ), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pudiera hacer inoperante aquel.

Por ello, resulta necesario, ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión, conforme indican las sentencias del TS de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996 ; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto, en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum, como delimitan los autos del T.S. de 4 de enero de 1990 , 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996 .

Además, el art. 130.2 LJCA de 13 de julio de 1998 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.



CUARTO.- La parte recurrente pretendía, a través del procedimiento cautelar, la suspensión de la demolición total de la vivienda construida en la DIRECCION000 y la emisión de orden a los responsables del ente local para que procediesen a cesar en la pretensión material e ilegal de vía de hecho de demolición total de la vivienda.

El auto apelado procedió a denegar la adopción de la medida cautelar en cuanto que no quedaba acreditado que la continuación del procedimiento hiciera perder su finalidad al recurso, no quedando acreditada la concurrencia de uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar cual es el periculum in mora.

Atendiendo al motivo de oposición referido a la falta de motivación del Auto apelado , ha de destacarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE , que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 196/1988, de 24 de octubre ,; 215/1998, de 11 de noviembre , entre otras.

Pues bien, en este caso, la lectura del Auto apelado, aunque no sea un modelo de motivación, no llega a incurrir en tal defecto, o al menos hasta la intensidad de provocar una nulidad, ya que una lectura del mismo contiene los elementos que permiten conocer cuáles han sido los criterios fácticos y jurídicos que fundamentan su decisión, y que precisamente permiten su impugnación a través del presente recurso con el fin de obtener su revocación, aunque se trate de una mención genérica respecto de la ausencia de pérdida de finalidad legítima del recurso.

Y precisamente este argumento, suficiente en cuanto a la motivación exigida de las resoluciones judiciales y los requisitos de congruencia de las mismas, ha de correlacionarse con el acto respecto del cual se insta la medida cautelar, que entiende la recurrente es la vía de hecho respecto de la demolición que pretende materializar el ente local sobre su vivienda. Concretamente, el auto de fecha de 19-12-12 dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Granada , en el proceso del que trae causa este rollo de apelación, atiende a las alegaciones de la parte recurrente respecto de la vía de hecho impugnada (que se acumula al acuerdo recurrido consistente en aprobación del proyecto de demolición y fijación del presupuesto del coste económico correspondiente), al considerar que la vía de hecho se producía como una extralimitación del ente local que pretendía la demolición de la totalidad de la vivienda, cuando el acuerdo de la Gerencia de Urbanismo de Granada de fecha de 16-4-1999 requería de demolición tan sólo respecto del torreón de la referida vivienda.

La Administración apelada defiende la ejecutividad de la resolución impugnada, aludiendo que la actuación administrativa se basaba en la previa resolución de 24-1-2003, que acordaba la ejecución subsidiaria de la demolición y aprobaba la liquidación provisional del presupuesto para la ejecución subsidiaria referida; y habiendo sido esta resolución objeto de recurso jurisdiccional en el procedimiento nº 155/03, tramitado en el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Granada, recayó sentencia de 3- 9-04, que desestimaba el recurso, y que fue confirmada mediante sentencia de 14-7-08 dictada por la Sala del TSJ de Andalucía, con sede en Granada.

A estas alegaciones, ha de unirse que la Sala del TSJ de Granada en sentencia nº 842/2003 dictada en el PO 4527/97 (al que se acumuló el PO 305/99) ha confirmado los acuerdos municipales que denegaron la licencia urbanística para la legalización de las obras realizadas en DIRECCION000 y que ordenaron la demolición de las obras cuya licencia de legalización se denegó, en fundamento a que la edificación existente (de planta rectangular, con doble crujía de habitaciones y un porche en la entrada principal) vino a alzarse tras la demolición de la antigua casa y a ubicarse en un lugar que no coincidía exactamente con el lugar donde se erigía la antigua. Ante esta situación, la Sala estima que no procede la legalización de una obra que no es rehabilitación o mantenimiento de otra anterior ya existente, sino que es construcción de una nueva obra, no pudiendo, con ello, incluir esta actuación en el concepto de rehabilitación de una anterior destinada a servir al uso agrícola de la finca.

Por otra parte la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 2007 , señala que la apariencia de buen derecho no es un criterio desdeñable a hora de tomar la decisión sobre la adopción de medidas cautelares; ni lo fue en la jurisprudencia anterior a la Ley 29/1998, ni lo es en la complementa lo dispuesto en ésta. Ese criterio, aun siendo objeto de seria controversia y de aplicaciones no siempre coincidentes, no parece que pueda ser desatendido; bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantarse por la decisión en los casos extremos en que tanto la adopción como la no adopción de la medida cautelar pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible. Y no parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, no lo excluye cuando regula las medidas cautelares en la citada Ley 29/1998 y lo prevé expresamente en el artículo 728.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que habilita al Tribunal para fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión. Tampoco parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, está enmarcado y forma parte del más general constituido por el Derecho Comunitario Europeo, cuyo Tribunal de Justicia afirma, y afirma con toda reiteración y contundencia, la lícita utilización de aquél criterio. Es cierto, sin embargo, que se trata de un criterio que debe emplearse en el contexto de los que expresamente prevé la repetida Ley 29/98, para percibir sin desacierto la finalidad legítima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar en forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en sí mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros órdenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso-administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o la situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en éste deba recaer. Y es un criterio que en todo caso debe aplicarse combinando el serio fundamento de los que a través de él de se deduzca y la no menos seria percepción y convicción es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto.

Con ello, y sin perjuicio de lo que pueda determinarse en el proceso principal sobre la concurrencia de esa actuación de la Administración Local en la referida vía de hecho, la apelante no ha procedido a justificar en esta pieza separada la concurrencia de apariencia de buen derecho en su reclamación (sino que más bien ha sido la Administración demandada la que ha fundamentado la actuación recurrida en resoluciones anteriores de las que puede decirse que la obra nueva objeto de demolición y de valoración a efectos de la ejecución subsidiaria coincide con la construcción de la vivienda referida en el PO 4527/97).

Y en relación a la ausencia de pérdida de finalidad del recurso que se expone por el Juez a quo como el elemento determinante para la denegación de la medida cautelar instada, ha de constatarse la viabilidad de la reparación económica de los posibles perjuicios.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Covadonga contra auto de fecha 21-6-13 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Granada en el procedimiento núm. 512/11; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.