Sentencia Administrativo Nº 204/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 29/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00204/2015

Recurso de Apelación nº 29/14

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López.

Magistrados:

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González.

D. José Antonio Fernández Buendía.

S E N T E N C I A Nº 204

En Albacete, a 13 de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo , representada por la Procuradora Sra. Arcas Martínez, contra el Auto de fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Uno de Albacete en pieza separada de medidas cautelares diamante del Procedimiento Abreviado seguido bajo el número 381/2013, y como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN ALBACETE, representada y dirigida por la Abogacía del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Auto con la siguiente parte dispositiva:

'No ha lugar a la medida cautelar interesada por la defensa de Dº Abelardo , en relación a la suspensión de al ejecución de la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de fecha 23 de agosto de 2013, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales.'.

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte actora interpuso recursos de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada en el procedimiento para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Aportada prueba documental fue incorporada a las actuaciones sin necesidad de abrir periodo de prueba y se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2015, día en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Como se indica en los antecedentes de hecho, el Auto objeto del presente recurso procede a desestimar la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional por haber incurrido en una infracción grave de las previstas en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 . A esa parte dispositiva se llega previo análisis de las alegaciones formuladas por la parte actora en orden a la existencia de una situación de arraigo, para determinar que en el presente caso la parte actora no aportó junto al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, donde se interesa la medida cautelar, elementos indiciarios de la existencia de un arraigo familiar, social o laboral en nuestro país para entender que concurre el requisito del 'periculum in mora' y sin que pueda efectuarse de modo anticipado el juicio de proporcionalidad de la sanción interesado.

Contra dicha sentencia se alza la parte apelante poniendo de manifiesto los perjuicios irreparables que se derivarían de la ejecución de la expulsión, que no podrían ser reparados a posteriori, destacando que lo conveniente es acordar la suspensión en tanto se tramita el recurso interpuesto que tiene visos de prosperabilidad.

Se ha opuesto a las pretensiones de contrario la Administración demandada considerando que en el recurso se procede a reiterar argumentos, pero lo cierto es que no se desvirtúan las apreciaciones contenidas en el auto combatido, en particular la relativa a la falta de acreditación del arraigo familiar.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Tercero.- Delimitados los concretos motivos impugnatorios formulados por la parte actora, aquí apelante, debemos destacar que acierta plenamente la Juzgadora de instancia a la hora de evaluar los presupuestos necesarios para la adopción de la medida cautelar interesada.

Comenzando con el peligro derivado de la mora procesal, la cuestión trascendental se concretaría en la delimitación de los perjuicios irreparables que la ejecución de la expulsión conllevaría al apelante o a terceras personas. En el presente caso al tiempo en que se formula la solicitud la parte actora no procede a aportar los elementos probatorios que justifiquen la existencia de un arraigo familiar ni laboral. En este sentido las meras manifestaciones respecto a la existencia de una relación de convivencia con una ciudadana española, sin que se acompañe ningún medio destinado a acreditar ese hecho, siquiera sea de forma indiciaria, determina que no pueda objetivarse la situación de arraigo alegada. Por lo que se refiere a la supuesta paternidad de una hija española, el propio escrito de apelación pone de manifiesto que el actor no ha reconocido tal paternidad, alegando a este respecto su situación de irregular como motivo que le ha impedido tal reconocimiento, pero lo cierto es que no puede pretenderse que se asuma esa filiación frente al contenido de los datos del Registro Civil.

La conclusión que alcanzamos es que ningún error pudo cometer la juzgadora de instancia al valorar la prueba, cuando ninguna prueba se aportó para justificar el arraigo que se pretende tener en nuestro país.

Cuarto.-Por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho, debe señalarse que acierta la resolución judicial combatida al destacar que el juicio de proporcionalidad pretendido no puede obtenerse en ese momento procesal, sobre todo cuando no se combate el hecho base que determina la sanción, esto es, la estancia irregular, sin perjuicio además del hecho de que la doctrina más reciente de esta Sala se posicionaría en la ausencia de 'fumus bonis iuris' en la petición del actor, debiendo destacar nuestra sentencia de fecha veinte de mayo de 2015 (autos de recurso de apelación 283/2013, ponente Fernández Buendía, en el sentido siguiente, que transcribimos en su integridad dada su importancia:

['Segundo.- La Sala había venido manteniendo, de conformidad con el tenor de los artículos los artículos 53 , 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había interpretado los mismos, que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.

Y es cierto que hasta ahora se había venido resolviendo que no cabía considerar como tales factores negativos el mero incumplimiento de la obligación de salida comunicada como consecuencia de la imposición de una previa sanción de multa, y que tampoco alcanzaba entidad suficiente para ello la falta de arraigo.

Pero también es cierto que tales consideraciones han de ser objeto de revisión después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya dictado sentencia, en fecha 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 , que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, relativa a la interpretación de los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y ello con la finalidad de resolver, en cuanto al fondo, un supuesto semejante al analizado en esta sede.

El artículo 6 de la referida Directiva expresa '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'

El artículo 8 de la misma Directiva dice 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7'

Afirma la sentencia de 23 de abril de 2015 que 'con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo , la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales'.

Que '...cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro'.

Que '...tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible', que 'ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' y que 'en cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39).'

La repetida sentencia concluye expresando que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

No cabe duda, pues, a la vista de todo lo anterior que, según la interpretación del TJUE, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados Miembros que ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado procedan al dictado de la correspondiente decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno.

Tercero.- Pues bien, sentado lo anterior, y en cuanto a los efectos que los pronunciamientos de la citada sentencia del TUJE hayan de producir en relación con la aplicación de la Ley española en este punto, como expresa la citada resolución, debe recordarse que, en el procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE , corresponde a este Tribunal proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, lo que en el presente supuesto se lleva a cabo al ofrecer al órgano judicial nacional los criterios de interpretación precisos para resolver la cuestión planteada.

Dice la Sentencia del actual TJUE (entonces TJCE), de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, asunto C-14/83 , '...debe precisarse que la obligación de los Estados Miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado previsto por ésta, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se impone a todas las autoridades de los Estados Miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales, en el ámbito de sus competencias. De ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular, las disposiciones de una Ley nacional especialmente adoptada para la ejecución de la Directiva 76/207, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar su derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado que pretende el apartado 3 del artículo 189 [...] Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, agotando el margen de apreciación que su Derecho nacional le concede, dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho Comunitario.'

La sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/89 , aclaraba que al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 (actual artículo 249) del Tratado.

Es decir, que la existencia de los mandatos contenidos en la Directiva imponen al Juez nacional la búsqueda de una interpretación de la norma interna que sea conforme con el texto y la finalidad de la Directiva. De ser posible dicha interpretación conforme a la Directiva, el Juez nacional estará vinculado por la misma y habrá de emplearla en la aplicación de la Ley interna.

Con tal trascendencia es como ha de considerarse la interpretación ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 23 de abril de 2015, a la vista de cuyos fundamentos cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CE una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta.

Siendo así y dado que, frente a la estancia irregular, la Ley Española permite imponer la consecuencia de la expulsión (aunque también la multa), y teniendo presentes los razonamientos de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , no cabe sino que, al aplicar la norma nacional, se hayan de agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la misma para ajustar ésta a la letra y a la finalidad de la Directiva 2008/115/CE, lo que, en el caso particular analizado, conduce a confirmar la imposición al recurrente de la consecuencia de la expulsión, con preferencia a la multa, aunque ésta también se encuentre prevista en el texto legal.

La expulsión aquí combatida se encuentra, por ello, plenamente justificada pues las exigencias de interpretación de la Ley nacional derivadas de la aplicación del Derecho Europeo determinan que a la situación irregular deba anudarse la decisión de retorno, con la única excepción de lo previsto en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no concurre en el supuesto analizado. No cabe tachar de inmotivadas ni la resolución administrativa ni la sentencia de instancia pues, para considerar suficientemente motivada la expulsión, debería bastar, entonces, con constatar existencia de la situación de estancia irregular, que en el presente supuesto no es controvertida. A mayor abundamiento en el supuesto sometido a decisión tal situación de estancia irregular se había constatado ya con anterioridad, con ocasión de lo que se impuso al apelante una multa y se le comunicó la obligación que pesaba sobre el mismo de salir del territorio nacional, obligación que no cumplió adecuadamente, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.1 de la repetida norma europea, la aplicación de la Ley española debe pasar, en tanto que lo permita la interpretación conforme a la Directiva, por la adopción de las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno, lo que en este supuesto conduce, igualmente, validar la decisión de expulsión adoptada. No cabe duda que en el supuesto analizado no existe bis in idem, aun cuando la estancia irregular se hubiera sancionado previamente con una multa, pues, en primer lugar, existe un incumplimiento, nuevo, de la obligación de salida comunicada y, en segundo lugar, como se ha dicho, la interpretación de la Ley nacional, conforme a la Directiva 2008/115/CE, impide que, ante la constatación de una situación irregular, quepa imponer una consecuencia distinta a la decisión de retorno que excluya la posibilidad de adoptar ésta, o imponer sus consecuencias. Menos aun cabe interpretar que la imposición previa de una consecuencia distinta (multa) pueda producir como efecto el que el Estado tenga vetada la posibilidad de llevar a cabo una actuación ulterior dirigida a hacer efectivo el retorno.

Así, constatada administrativamente la situación irregular del recurrente, habiendo impuesto la resolución administrativa impugnada su expulsión, y dado que esta resolución fue confirmada por la sentencia apelada, procede, con desestimación del recurso planteado, confirmar la sentencia dictada en la instancia, por ser la misma ajustada a Derecho'].

Quinto.Conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no se efectúa pronunciamiento en costas, como solemos hacer en supuestos como el actual, dada la previsible imposibilidad del apelante de hacer frente al pago de las costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación entablado la representación procesal de D. Abelardo contra el Auto de fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Uno de Albacete en pieza separada de medidas cautelares diamante del Procedimiento Abreviado seguido bajo el número 381/2013, por ser el mismo ajustado a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.