Sentencia Administrativo Nº 2041/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 391/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02041/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 391/2006

RECURRENTE:

Luis Pablo

Procuradora Doña Ana Aisa Blanco

RECURRIDO

Ayuntamiento de MADRID

Letrado Consistorial Don Ildefonso Madroñero Peloche

S E N T E N C I A

Nº R/ 2041

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a treinta de Noviembre del año dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 391 de 2.006 dimanante del Procedimiento Ordinario número 66 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Luis Pablo representado por la Procuradora Doña Ana Aisa Blanco y asistido por el Letrado Don Antonio Cobos Pérez contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de Febrero de 2.006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario número 66 de 2.004, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dñª. Ana Aisa Blanco en nombre y representación de D. Luis Pablo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución dictada por la Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2003, recaída en el expediente nE NUM000 , por el que se requiere a la parte recurrente para que en el plazo de mes proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas consistentes en la construcción de dos naves de 15x10 metros y 21x10 metros con bloques de hormigón y vigas de hierro", debo confirmar y confirmo el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho. Sin expresa condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN dentro de los quince días siguientes al de su notificación.- Así por esta mi sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 22 de Marzo de 2.006 la Procuradora Doña Ana Aisa Blanco en representación de Luis Pablo interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando las alegaciones que tuvo por pertinentes y terminó solicitando que en su día se dictara sentencia por la que revocara la apelada.

TERCERO.- Por providencia de fecha 23 de Marzo de 2.006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la administración demandada, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche el día 12 de Abril de 2.006 escrito oponiéndose al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por conveniente y terminó solicitando que su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por providencia de 17 de Abril de 2.006 se acordó, unir a los autos el escrito de impugnación presentado y elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 30 de Noviembre de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no entenderse preciso el trámite de conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia afirma que es objeto del recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución dictada por la Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2003, recaída en el expediente nE NUM000 , por el que se requiere a la parte recurrente para que en el plazo de mes proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas consistentes en la construcción de dos naves de 15x 10 metros y 21x10 metros con bloques de hormigón y vigas de hierro". Afirma igualmente que consta que con fecha 29 de abril de 2004 por el Gerente Municipal de urbanismo se dicto Resolución por la que se declaraba inadmisible por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto. Señala que examinado el expediente administrativo, figura al folio 1 del expediente nº NUM001 , que el recurrente, con fecha 18.3.04 interpuso recurso de reposición contra la resolución dictada por la Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2003 que fue declarado inadmisible Por Resolución de fecha 29 de abril de 2004 por el Gerente Municipal de Urbanismo señalando que es preciso determinar si la Resolución de fecha 29 de abril de 2004 es o no ajustada a Derecho, pues la confirmación del mismo impediría entrar en el fondo de las cuestiones planteadas por el recurrente, llegando a la conclusión de que el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 17 de diciembre de 2003 , fue notificado al recurrente, el 14.2.04 (£.23). Dicha notificación, a pesar de que se negó a firmar, se considera valida, puesto que contra la misma se interpuso los recursos que se estimaron pertinentes. Señala que el recurso de reposición se presenta, ante las oficinas de Correos, el 18 de Marzo de 2004 y que por tanto, había trascurrido el plazo de un mes establecido en el citado articulo 117.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 17.12.03 , una resolución firme y consentida, puesto que el recurrente debió interponer el recurso de reposición el día 15 de Marzo de 2004, al ser inhábil.

TERCERO.- El recurrente sostiene que el recurso contencioso-administrativo se interpuso en plazo y efectivamente ello es así. En primer lugar ha de señalarse que el recurso contencioso-administrativo se interpone no contra la desestimación presunta del recurso de reposición sino directamente contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2003 por el que se requiere al recurrente para que en el plazo de mes proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas consistentes en la construcción de dos naves de 15x10 metros y 21x10 metros con bloques de hormigón y vigas de hierro. Así se señala en el escrito de interposición del recurso en el que en ningún momento se hace referencia a recurso de reposición alguno, acompañándose copia de la resolución recurrida, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que el recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa. Corresponde al recurrente identificar el acto objeto del recurso, y que en el presente caso que el mismo se dirigiera frente a una desestimación presunta de un recurso de reposición es una mera interpretación del Juzgado de instancia,puesto que el recurrente ni en el escrito de interposición del recurso ni en la demanda se refiere a ello. Pudiera haberse argumentado respecto de la aplicación del artículo 116 2º de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción otorgada por la Ley 4/1999 de 13 de Enero que establece que no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto, mas la sentencia de instancia no hace referencia alguna a la aplicación de dicho precepto. En todo caso lo que no es posible es interpretar la voluntad del recurrente en el sentido de impedir el ejercicio de la acción. En el caso presente cabe otra interpretación.

CUARTO.-Efectivamente si el recurso de reposición se interpone fuera de plazo resulta inadmisible. Si el recurrente observa esta circunstancia antes del transcurso del plazo de dos meses que para la interposición del recurso contencioso- administrativo establece el artículo 46 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cabe entender que puede interponer directamente el recurso contencioso- administrativo puesto que un recurso interpuesto fuera de plazo, al ser inadmisible puede equipararse a un recurso inexistente y por lo tanto no opera la limitación del artículo 116 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Entender lo contrario sería tanto como privar del recurso contencioso administrativo a aquel que dispone de plazo para ello y que no se conforma con el contenido del acto administrativo, ya que no se le permite interponer recurso contencioso-administrativo, y conoce que la administración no va a resolver sobre el fondo pues declarará inadmisible el recurso de reposición. Por tanto ha de concluirse que en estos caso puede interponerse recurso contencioso-administrativo directamente frente a la resolución originaria, que es lo que efectuó el recurrente en el caso presente.

QUINTO.- Ahora bien en primer lugar ha de determinarse si el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Decreto de 17 de diciembre de 2003, del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid se ha interpuesto en el plazo de dos meses prevenido en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa. Este decreto se notificó el 14 de Febrero de 2004 , y el recurso contencioso-administrativo, se interpuso el 15 de Abril de 2004. La doctrina que aplica la resolución recurrida es correcta. Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 septiembre 2.000 es doctrina mayoritaria y, en todo caso, actual de del Tribunal Supremo que (a fin de que no se compute dos veces una misma fecha) el plazo se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se pretende recurrir y termina el día en que se cumple el mes pero contado desde la misma fecha de la notificación. (Sentencia de 24 de marzo de 1999, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1995 y todas las en ella citadas; de 9 de Enero de 1991 y de 18 de Febrero de 1994; y auto de 30 de Octubre de 1990 ). En igual sentido la Sentencia de 2 de diciembre 1997 establece que respecto al cómputo de los plazos debemos consignar lo siguiente: que en orden a la regla "de fecha a fecha" que se contiene en el art. 5.1 del Código Civil , la Ley 30/1992, acogiendo la observación formulada por el Consejo de Estado, en su art. 48.4 no mantiene como criterio para la fijación del día inicial de todos los plazos el del día siguiente a la fecha de la notificación o publicación, sino solo cuando los plazos se expresan por días (art. 48.4); en los plazos señalados por meses o años el precepto últimamente citado establece la regla general de que el dies a quo será el mismo día en que realice la notificación o publicación del acto. En definitiva, tanto la línea jurisprudencia actual, como el régimen normativo surgido con la Ley 30/1.992 , pretenden priorizar la regla específica, en los plazos fijados por meses o años, del cómputo de fecha a fecha, de suerte tal que el dies ad quem sea, en el mes de que se trate, el equivalente al día de la notificación o publicación. Por todas, es muy expresiva del significado último de esa línea jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 1.988 , en la que se lee: "... la doctrina jurisprudencial es en la actualidad categórica y concluyente, en establecer que en los plazos señalados por meses, y aunque el cómputo de fecha a fecha se inicie al día siguiente de la notificación o publicación, el día final de dichos plazos será siempre el correspondiente al mismo número ordinal del día de la notificación o publicación..." Por tanto en principio si el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2003, se notificó el 14 de Febrero de 2004, el plazo concluiría el 14 de Abril de 2004. Ahora bien para determinar si el recurso se presentó en plazo hay que tener en cuenta que conforme a la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en lo no previsto por esta ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que señala que cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido, por tanto si el plazo vencía el 14 de Abril de 2.004, podía presentarse el escrito hasta las 15,00 horas del siguiente día hábil, esto es hasta las 15, horas del día 15 de Abril. La aplicación de este precepto al orden jurisdiccional contencioso administrativo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, si bien no en lo relativo a la interposición del recurso contencioso-administrativo, en Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 4ª) de 10 de Julio de 2001 . Y no existe motivo para no aplicarlo al supuesto de interposición del Recurso. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Burgos de 26 de Abril de 2.002 cuando señala que en relación con esta cuestión que la misma se ha visto alterada por la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, que al preveer en el artículo 135.1 que cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido...., estableciéndose en su apartado 3 que los Secretarios Judiciales o los funcionarios designados por ellos pondrán diligencias para hacer constar el día y hora de presentación de las demandas, de los escritos de iniciación del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentación esté sujeta a plazo perentorio. ......" Consecuentemente, este precepto nos está dando un nuevo criterio de cómputo, o mejor dicho, no de cómputo, pues el plazo finaliza el mismo día, pero la presentación del escrito de interposición, a falta de previsión expresa en la Ley Jurisdiccional se entiende efectuada el día de finalización del plazo, si se presenta en la Secretaria del Órgano al que va dirigido, antes de las quince horas del día siguiente, circunstancia que concurren en el presente caso, a la vista del sello de entrada, que al no ir acompañado de la anotación mecánica del reloj de presentación, que se efectúa fuera de las horas de audiencia, demuestra que fue presentado en horas de audiencia y por tanto ha de considerarse que el recurso fue interpuesto dentro de plazo. Este mismo criterio es seguido por la Audiencia Nacional (Sentencia de 15 de Marzo de 2.002 ). Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) Sentencia de 14 de Marzo de 2.002 , del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid) en Sentencia de 28 febrero de 2002 , del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 17 de Enero de 2.002 . Por último y en lo relativo al orden jurisdiccional Penal el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 28 de Junio de 1.2.002 concluyó que lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil es aplicable a los procesos penales.

SEXTO.- Debe por último tenerse en cuenta la modificación del artículo 41 del Reglamento 5/95 de 7 de junio sobre aspectos accesorios de las actuaciones judiciales en lo que se refiere a la adaptación de medidas urgentes y a la presentación de escritos durante el servicio de guardia, por Reglamento 1/2001, de 10 de enero , según el cual en los Juzgados de Instrucción que presten el servicio de guardia no admitirán la presentación de escrito alguno dirigido a otros órganos jurisdiccionales. Por tanto si el plazo vencía a las 24 horas y este no podía presentarse ante Juzgado de Guardia alguno y no constando la hora de presentación ha de presumirse que se presento en hora anterior a las 15,00, que por otra parte es la de apertura del Registro General, no pudiendo en todo caso dicha omisión perjudicar al recurrente. Por tanto el recurso se interpuso en plazo y ha de revocarse la resolución recurrida, debiendo decidirse sobre el fondo del asunto.

SEPTIMO.- El acto recurrido acuerda la demolición de las obras abusivamente realizadas consistentes en la construcción de dos naves de 15x 10 metros y 21x10 metros con bloques de hormigón y vigas de hierro situadas en el camino del monte nº 21 de Madrid. Para resolver las cuestiones planteadas se ha de determinar ha de dejarse constancia de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable. No se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, ( en nuestra Comunidad los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento ( o en nuestro caso la Comunidad Autónoma al subrogarse en las potestades municipales) habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184 ; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184 , sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105 , c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

CUARTO.- Este expediente no es otro que el que se regula en los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , estableciendo el artículo 193 que cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la legalización fuera denegada por ser la autorización de las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables. Si se trata de actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas el artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado. Si el interesado no solicitara la legalización en el plazo de dos meses, o si ésta fuese denegada por ser la autorización de las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las Ordenanzas aplicables, se procederá a la demolición de lo indebidamente construido o la reconstrucción de lo indebidamente demolido conforme a lo dispuesto en los números 1 y 2, así como, en su caso, en el número 6 del artículo anterior.

QUINTO.- En el caso presente debe partirse de la base de que al folio 3 bis del Expediente administrativo obra un informe del Policía Municipal nº NUM002 en el que se señala que en el momento de la inspección por la zona se observa que en el C/ del Monte, nE 21 "Finca los Faroles" están construyendo dos naves de medidas aproximadas 10x10mts y 21x 10 mts, con bloques de hormigón y vigas de hierro desconociendo para que se pueden utilizar, tanto el terreno como las naves son de propiedad de D. Luis Pablo con D.N.I. nE NUM003 con domicilio en CE DIRECCION000 Km. NUM004 28042 Madrid. Dicha actuación dió lugar al requerimiento de legalización dictado el 27 de Septiembre de 2002 pero reiterado el 3 de Marzo de 2003 y notificado el 12 de Marzo de 2003 al propio interesado Don Luis Pablo . AL no atenderse el requerimiento de legalización se dicto el decreto hoy impugnado el 17 de Diciembre de 2003 .

SEXTO.- Los motivos de impugnación que utiliza el recurrente en su demanda sin embargo virtualidad anulatoria alguna. En primer lugar porque aún cuando la finca se encuentre arrendada a Inversiones TOCOL, el recurrente es responsable de la edificación, puesto que tanto el artículo 193 como el artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid señalan que el requerimiento de legalización se entenderá con el interesado, que el citado artículo 195 identifica con el promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes. Por tanto si el recurrente admite que es el propietario de la finca, y por tanto de los inmuebles sobre ella construidos esta legitimado pasivamente para recibir la orden de legalización y obligado si las obras no son legalizadas también a la demolición de lo construido, lo que además se deriva también de lo dispuesto en el artículo 205 apartado 2º de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que a los efectos de la responsabilidad por la comisión de infracciones, se considerará también como promotor al propietario del suelo en el cual se cometa o se ha cometido la infracción cuando haya tenido conocimiento de las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos infractores. Salvo prueba en contrario, se presumirá ese conocimiento cuando por cualquier acto haya cedido el uso del suelo, para los expresados fines, al responsable directo o material de la infracción, obligación que también se deriva de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y valoraciones.

SEPTIMO.- Respecto de la antigüedad de las naves construidas ello podría dar lugar a la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística pero ha de señalarse que el acta levantada por los agentes de la policía municipal el 20 de Marzo de 2002 prueba que en ese día las obras se encontraban en curso, y el plazo previsto en el artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , sólo se inicia cuando se produce la total terminación de las obras. Además el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

OCTAVO.- Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos. 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Debe señalarse que el plazo comienza desde la total terminación de las obras y en el caso presente no el recurrente no ha acreditado cuando se produjo dicha total terminación de la obra.

NOVENO.- El recurrente por último señala que el artículo 194 y 195 de la vigente Ley 9/2001, de 147 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid , señalan taxativamente que el plazo máximo para la notificación del procedimiento será de diez meses, plazo ampliamente superado en el presente recurso. Este Tribunal a partir de la Sentencia de 25 de Mayo de 2.004 ha entendido ha modificado y aclarado su anterior doctrina estableciendo que el Decreto 75/1993, de 26 de agosto , por el que se adecuan determinados procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo artículo 2 dedicado a la adecuación de los procedimientos en materia de disciplina urbanística, establece que el plazo de tramitación de los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística, previstos en la Ley 4/1984, de 10 de febrero, de Medidas de Disciplina Urbanística , será de diez meses. Cuando no haya recaído resolución en el indicado plazo les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el art. 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Como quiera que el Ayuntamiento de Madrid en el supuesto enjuiciado ha aplicado la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , aplicable en razón al momento en que se dicto el acto administrativo de referencia, le resulta de aplicación dicho plazo, pues entre la iniciación del procedimiento que se produce con el dictado de la orden de legalización de las obras, y su finalización que se produce con la notificación de la orden de demolición. Debe señalarse que tras la entrada en vigor de la Ley 4/1999 de 13 de Enero el artículo 44 señala que los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, cuando se trate de supuestos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad ordenando el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. Por otra parte el apartado 4º del artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , establece que el plazo máximo de notificación de la resolución del procedimiento regulado en este artículo será de diez meses.

DECIMO.- A tenor de dicha doctrina debe partirse de la base de que el 27 de Septiembre de 1992 se dictó por el Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, decreto por el que se requería al recurrente a fin de que solicitara licencia, incluso tomando como base la reiteración de la orden de legalización realizada el 3 de Marzo de 2003 y notificada el 12 de Marzo de 2003, señalando el artículo 44 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción otorgada por la Ley 4/1999 de 13 de Enero que en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 , estableciendo el artículo 58 que a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. La notificación del decreto de 17 de diciembre de 2003 se produjo el 14 de Febrero de 2004 , y entre el 3 de Marzo de 2003 y el 14 de Febrero de 2004 transcurrieron 11 meses y 11 días por lo que superó el plazo de caducidad, debiendo estimarse el recurso contencioso-administrativo.

UNDECIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Ana Aisa Blanco en representación de Luis Pablo en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 15 de Febrero de 2.004, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 66 de 2.004 y ANULAMOS El Decreto de fecha 17 de diciembre de 2003 del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por el que se requiere a la parte recurrente para que en el plazo de mes proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas consistentes en la construcción de dos naves de 15x10 metros y 21x10 metros con bloques de hormigón y vigas de hierro, en el Camino del Monte nº 21 "Finca los Faroles" de Madrid sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.