Sentencia Administrativo Nº 205/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 510/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO de APELACIÓN Nº 510/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 510/2014, interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Cádiz en el procedimiento de protección de derechos fundamentales nº 395/2013, habiendo comparecido como apelada, D. Sabino , en su propio derecho como Letrado en ejercicio. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia por la que se estima la demanda respecto a las resoluciones de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de fechas 6 de febrero,7 de marzo y 20 de marzo de 2013, por la que se produce la inadmisión de la candidatura presentada por el demandante en el concurso de méritos convocado por Resolución de 16 de noviembre de 2012 y contra cualquier otra resolución con causa en esta.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda cuyas pretensiones versaban sobre la anulación respecto a las resoluciones de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de fechas 6 de febrero, 7 de marzo y 20 de marzo de 2013, por la que se produce la inadmisión de la candidatura presentada por el demandante en el concurso de méritos convocado por Resolución de 16 de noviembre de 2012 y contra cualquier otra resolución con causa en esta.

SEGUNDO.- Sustancialmente la tesis de la recurrente se fundamenta en la vulneración -en la actuación administrativa impugnada- del principio de igualdad y del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con arreglo al artículo 14 y 23.2 CE que se produjo al inadmitir la candidatura presentada por aquel al considerar la Administración incumplidos dos de los requisitos establecidos en el art. 10.2 del 'Decreto 58/2007 , por el que se regula el procedimiento para la Selección y nombramiento de los Directores y Directoras de los Centros Docentes Públicos, a excepción de los universitarios' (BOJA 23-03-2007): 'a) tener una antigüedad de al menos cinco años como funcionario o funcionaria de carrera en la función pública docente'; y b) 'haber impartido docencia directa como funcionario o funcionaria de carrera, durante un período de cinco años, en alguna de las enseñanzas de las que ofrece el centro a que se opta.'.

Sostiene el demandante en su escrito rector que con estos requisitos se vulneran los derechos fundamentales de los citados arts. 14 y 23 CE , en la interpretación resultante de aplicar la normativa y jurisprudencia comunitarias, que postulan la no discriminación entre empleados públicos por razón del vínculo temporal o indefinido que les una con la Administración y, en su particular caso, se deberían haber tenido en cuenta los 23 años desempeñados como empleado interino.

La sentencia aquí apelada estima la demanda, al considerar que: ' la exclusión en el cómputo de los períodos de prestación de servicios como personal interino para poder participar en el concurso de méritos, previsto en las bases de la convocatoria, no se ajusta a Derecho, debiendo ser aplicada la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, con carácter preferente sobre lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 59/2007 , en virtud del principio de Jerarquía Normativa, Efecto directo y Primacía del derecho Comunitario':

'En cuanto a la doctrina jurisprudencial invocada por el Sr. Letrado de la Administración en sus alegaciones, sobre la interpretación de la Directiva 70/1999 ha de hacerse en el sentido de que el cómputo de los servicios anteriores en relación con los funcionarios interinos solo puede ser tenido en cuenta a efectos económicos, y no en concurso de méritos porque supondría un tratamiento discriminatorio entre los funcionarios de carrera y los interinos, pues se estaría duplicando la valoración del mismo tiempo como antigüedad y como experiencia profesional, al haberse tenido en cuenta los servicios prestados como personal temporal en su acceso a la condición de funcionario de carrera ( STSJ de Andalucía de 16 de septiembre de 2011 ), debe señalarse que este criterio ha sido proscrito por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de abril de 2010 y 30 de junio de 2010 (rec. 333/2007 )'.

TERCERO.- El recurso -cabe adelantar- debe ser estimado. Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre el alcance que tiene la invocada jurisprudencia y la normativa comunitaria que es de aplicación. Así, esta misma Sección Tercera en sentencia de 3-4-2014, rec. 92/2014 ,en caso semejante, ha dicho: ' La misma cuestión ha sido ya abordada por la Sección Primera en sentencia de 22 de abril de 2013 (rollo de apelación 84/2013 ) en los siguientes términos: 'Alega el sindicato apelante, que la tesis que contiene la sentencia impugnada, sobre, que no se puede valorar como trabajo desarrollado y antigüedad los servicios prestados como funcionario interino con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario de carrera recogido en las base 8 apartado 1 y 2 de las Resoluciones de 2 de marzo de 2011 de la Delegación Provincial de Córdoba por la que se convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo en el ámbito de la provincia de Sevilla (BOJA 52 de 15 de marzo de 2011), es contrario a Derecho, porque si bien es cierto que numerosas sentencias del TSJA de Granada y Sevilla, así lo declaran, dicha doctrina ha sido superada por la sentencia del Tribunal Supremo de 26/4/2010 , por la de esta misma Sala, de 25 de enero de 2011 y por las sentencias del TJUE de 22 de diciembre de 2010 y 11 de septiembre de 2011 , esta última resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el juzgado nº 12 de Sevilla respecto a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, en la que declara que 'la naturaleza temporal de la relación de servicios de determinados empleados públicos, no puede constituir por sí mismo, una razón objetiva en el sentido de esta cláusula del Acuerdo Marco' por tanto siendo de aplicación directa, procedería la estimación del presente recurso.

(...) Esta Sala en la sentencia de 25 de octubre de 2011 recaída en la apelación 376/11 ha declarado al respecto: Las cuestiones suscitadas en el presente recurso, relativas a la valoración del trabajo desarrollado, han sido objeto de pronunciamiento en la sentencia de 10 de noviembre de 2009, recaída en el recurso de apelación 921/08 , y en sentencia de 29 de junio de 2010, recaída en la apelación 170/10 , que sigue la anterior, en el sentido expuesto en la sentencia de instancia. Dichas sentencias se basan en diversas sentencias de la Sala de Granada que anulaban el art. 54.1.2 del Decreto 2/02 , según redacción dada por el Decreto 528/04 , cuya anulación ha sido mantenida por reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 18 de noviembre de 2010 y 10 de febrero y 9 de junio de 2011 , al entender que había perdido el objeto los recursos de casación, por haberse dejado firme una sentencia de Granada, que había expulsado del Ordenamiento Jurídico el precepto. Ahora bien, en la presente sentencia hemos de cambiar el criterio.

Las sentencias de la Sala Granada, que anulaban la redacción del Decreto 528/04 partían de la valoración de la antigüedad correspondiente a los puestos de trabajo desempeñados de modo provisional, entendiendo que se vulneran los artículos 23.2 y 14 de la Constitución , al computar como antigüedad en un concurso de méritos los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario ; el cómputo de tales servicios anteriores , en relación a los funcionarios interinos, sólo puede efectuarse a efectos económicos, en aplicación de la Ley 70/78, de 26 de diciembre , señalando además, que el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, con la redacción del Decreto 528/04 establece en su art. 54.1.2 el cómputo del trabajo desarrollado con carácter provisional por los arts. 29 y 30 de la Ley de Función Pública de Andalucía y posteriormente en el art. 54.2 fija el cómputo en el concepto de antigüedad de los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario ; y con esta regulación se está duplicando la valoración del mismo tiempo (como experiencia profesional y como antigüedad), con vulneración del principio de igualdad, capacidad y mérito, como corolarios en el acceso a la función pública.

La base octava impugnada, no ha sido redactada de conformidad con la redacción dado al art. 54 por el Decreto 528/04 , sino según la redacción originaria del Decreto 2/02, por lo que la doctrina expuesta con anterioridad, y que es seguida en la sentencia de instancia no resulta de aplicación.

La redacción originaria del art. 54, en su apartado 2.2 letras a y b, referida a la valoración del trabajo desarrollado, fue anulado por la sentencia de 7 de julio de 2008 de la Sala de Granada , por entender discriminatorio que se valorara menos el desempeño provisional del trabajo, siendo la misma revocada por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010 , señalando que 'aunque ciertamente en cualquier actuación administrativa de nombramiento funcionarial deben regir los principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel exigencia en lo relativo a la publicidad y a los méritos valorables, pues es una obviedad que existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivos que son seguidos para el acceso como funcionario de carrera y para la provisión de puestos con carácter definitivo y, de otro, los que son aplicados para nombramientos temporales o de funcionarios interinos '.

(...)

Por otra parte la sentencia de esta misma Sección de 1 de diciembre del presente año recaída en la apelación 404/2011 , referida a la valoración de la antigüedad en los procesos de promoción interna llega a la misma conclusión: 'Efectivamente, existen numerosas sentencias del TSJA sobre la cuestión planteada y también del Tribunal Supremo, que en alguna ocasión parecen contradictorias, incluida la de esta misma sección de 25 de enero de 2011 . Ocurre sin embargo, que ésta última es aislada y que el criterio reiterado y por tanto no modificado es el contenido en la sentencia de instancia por las siguientes consideraciones:

a) El Decreto 528/2004 que modificaba la redacción del art 54 1.2 y 2 del Decreto 2/2002 , fue expulsada del Ordenamiento jurídico, como lo declaran las STS de 26 de abril y 30 de junio de 2010 , subsistiendo la redacción original.

b) La Convocatoria del concurso que nos ocupa, se ajustó al texto original del Decreto 2/2002, por tanto conforme al art 54, que establece el baremo general en los concursos de méritos no puede valorarse la 'antigüedad' de los servicios prestados y reconocidos con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario , por lo que la antigüedad a la que se refiere el art 31. b ) en los concursos de promoción interna, es la poseída solo y exclusivamente desde que se adquiere la condición de funcionario de carrera. Dicha base que no fue impugnada, se ajustan al Decreto y ha sido estrictamente respetadas por la Comisión que solo valoró la antigüedad del actor como funcionario de carrera.

c) Dicha decisión confirmada por la sentencia impugnada, no es contraria a la Doctrina del Tribunal Supremo, ni a la Directiva Comunitaria 99/70, ni por tanto a la STJU de 11 de septiembre de 2011 .

Así en la STS de 3 de septiembre de 2010 referida al Decreto 2/2002 en su redacción original, desestima el recurso de casación interpuesto por la Asamblea de Interinos de Sevilla y Federación de Interinos donde se afirma con rotundidad: Cualquier actuación administrativa de nombramiento funcionarial debe seguir los principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y los méritos valorables, pues es una obviedad que existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivos que son seguidos parta el acceso como funcionarios de carrera y para la provisión de puestos de carácter definitivo y de otro, los que son aplicables para nombramientos provisionales o funcionarios interinos .

A lo anterior debe sumarse que no puede ser invalidada como legítima política de personal, la que se quiere incentivar a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa la experiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo.

Y lo que se deriva de todo lo que lo que acaba de exponerse, es que existiendo datos objetivos para esa diferente valoración de la experiencia y de la antigüedad que aquí se discuten, no es de acoger la vulneración del principio de igualdad y consiguiente infracción de los arts 14 y 23 de la C .E. que se demanda por la Asociación, como tampoco la infracción de la Directiva 99/70 y del art 20 1. A) de la Ley 30/1984 .

Carece igualmente de fundamento el reproche planteado en relación a la Ley 70/78 , por ser acertado el alcance retributivo que la sentencia recurrida únicamente reconoce.

Es decir el Tribunal Supremo, considera que existen razones objetivas para esa diferencia de trato, que en el supuesto de la promoción interna se acentúan como ahora expondremos.

d) Tampoco es contraria a la a la Directiva como declaró el Tribunal Supremo, ni tampoco a la STJU de 11 de septiembre de 2011 ., en primer lugar porque el supuesto de hecho enjuiciado difiere notablemente de actual, ya que aquél se refería a la antigüedad de diez años como funcionario de carrera como requisito de acceso para suplir la falta de titulación, no como mérito y porque la propia sentencia afirma con rotundidad en su parte dispositiva, que debe excluirse toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los interinos basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, salvo que razones objetivas en el sentido de la cláusula 4 apartado 1, justifiquen el trato diferente.

Esas razones y datos objetivos ya se exponen en la STS de 3 de septiembre de 2010 ,por el distinto nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y méritos valorables en uno y otro nombramiento, a lo que debemos añadir, que la antigüedad como interino ya fue valorada en el concurso-oposición de acceso a la condición de funcionario de carrera, por lo que supondría valorar doblemente éste mérito en detrimento del funcionario de carrera, con clara vulneración del art 23 de la Constitución .

Por otra parte, la promoción interna está regulada en el Estatuto Básico, como un derecho de progresión de la carrera de los funcionarios, por lo que los requisitos y los méritos exigen que se posean en esa condición de funcionario de carrera.

Por último indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2010 no cabe deducir que en la misma se reconoce la antigüedad de los servicios previos reconocidos como interino , porque aunque estima el recurso y casa la sentencia del TSJA de Granada, lo hace por la falta de motivación y justificación de la declaración de ilegalidad del apartado b)del art 31 del Decreto sobre el porcentaje de valoración por este apartado, pero por remisión al Baremo General que efectúa el art 31, dicha antigüedad según el art 54 solo es valorable en la condición de funcionario de carrera, no como interino .'.

Por todo ello y para concluir, no hay en el presente caso contravención alguna de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 8 de septiembre de 2011, asunto 'C1777/10 '), en la medida que como ha señalado la jurisprudencia de esta misma Sala antes expuesta, se refiere a un caso distinto, (acceso a la función pública mediante el sistema de promoción interna) y en él que es objeto del presente recurso se trata de un concurso de méritos, resultando que, de seguir aquel criterio pretendido por el recurrente, se alcanzaría una situación discriminatoria respecto al funcionario de carrera puesto que los servicios previos interinamente prestados serían doblemente computados: en el momento de acceso a la función pública docente mediante el concurso oposición y en él que es objeto del recurso; concurso de méritos para ocupar un puesto de dirección.

Por último, resta a examinar la cuestión de las costas impuestas en la primera instancia a la administración aquí apelante y se le ha de otorgar razón no ya por cuanto se aprecian la existencia de serias dudas de derecho sobre lo que era objeto de la litis hasta el punto que a la postre y en esta alzada se han apreciado en favor de la administración, sino porque estimando de esta manera el recurso conlleva que no se impongan las costas de la primera instancia.

CUARTO.- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido estimatorio del presente pronunciamiento, no se impone condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada el día 28 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Cádiz en el procedimiento de protección de derechos fundamentales nº 395/2013; resolución judicial que revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo, confirmando las resoluciones que constituyen su objeto , dejando sin efecto las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- No hacer imposición del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-