Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 205/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 146/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000146 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00472/2016

Apelante:D. Millán

Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a veintidos de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 146/2016, interpuesto por D. Millán , representado por la procuradora de los tribunales D.ª Raquel Nieto Bolaño y asistido por el letrado D. José Luis Montesinos Fernández, contra la sentencia de 30 de junio de 2016 , dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 en el procedimiento abreviado número 37/2016. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución de 8 de mayo de 2015, del Director General de la Policía, actuando por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo Nacional de Policía, Escala Básica, 2.ª categoría, a los Policías Alumnos que han superado el proceso selectivo reglamentario.

D. Millán aparecía en la relación, pero, disconforme con las prevenciones de la anterior Resolución, dedujo recurso de reposición.

Por resolución de 2 de septiembre de 2015, de la indicada autoridad, también actuando por delegación, se desestimó el recurso de reposición.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado.

Celebrado el correspondiente juicio oral, el procedimiento terminó por Sentencia de 30 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso administrativo PA 37/2016, interpuesto por la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaños, en nombre y representación de Don Millán contra la resolución del Director General de la Policía de fecha 18 de agosto de 2015, por delegación de la Secretaría de Estado de Seguridad desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 8 de mayo de 2015, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo Nacional de Policía, Escala Básica, segunda categoría, a los policías alumnos que han superado el proceso selectivo reglamentariamente establecido convocado por resolución de la Dirección General de la Policía de 18 de octubre de 2012 (BOE nº 266, de 5 de noviembre), así como aspirantes procedentes de otras convocatorias. Sin imposición de costas' .

Notificada dicha Sentencia a las partes, por el demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 21 de febrero de 2017, en el que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central ha declarado la conformidad a Derecho de la resolución administrativa por la que, tras superar el proceso selectivo correspondiente, el interesado fue nombrado funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía, con antigüedad de 8 de mayo de 2015, desestimando las pretensiones del recurrente de que se le reconozcan los efectos administrativos inherentes a su antigüedad conforme a la oposición de la que fue excluido indebidamente y los efectos económicos desde la citada antigüedad.

En la sentencia recurrida se expone el acto impugnado en vía jurisdiccional (primer fundamento de derecho) y las pretensiones y alegaciones de las partes (segundo fundamento de derecho), para analizar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló la inicial exclusión del actor, entendiendo que, a diferencia de otros pronunciamientos judiciales, no reconoció la retroactividad en cuanto al escalafonamiento y devengos salariales ni una antigüedad concreta. Se destaca por el Juez Central que la fase de oposición conllevaba un curso de formación y un periodo de prácticas, de modo que no era sino hasta la superación de todas las fases cuando se adquiere el derecho a ser nombrado y escalafonado en el Cuerpo correspondiente, mencionando la normativa aplicable y apoyándose en el criterio mantenido por esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, trascribiendo pasajes de la sentencia de 16 de enero de 2013, recaída en el recurso de apelación 154/2012 (tercer fundamento de derecho), rechazando que el demandante pueda ser incluido en el anexo II de la resolución de nombramiento, donde constan los aspirantes incorporados al curso en ejecución de sentencias, a los que, conforme a los pronunciamientos judiciales, se les asigna otra antigüedad, sosteniendo que las situaciones son distintas, negando igualmente la procedencia de acoger las pretensiones retributivas (cuarto fundamento de derecho), para terminar con el preceptivo razonamiento sobre las costas procesales (quinto fundamento de derecho).

De esta sentencia discrepa el apelante sosteniendo, en primer lugar, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid reconoce tanto los efectos económicos como los efectos administrativos en relación a la antigüedad como funcionario de policía. También expone que los mismos derechos han sido reconocidos en otras sentencias, como la de 30 de mayo de 2012 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 en el procedimiento abreviado 840/2011, produciéndose un agravio comparativo en su contra. Igualmente invoca varias sentencias nuestro Alto Tribunal que abundarían en el reconocimiento de sus pretensiones y plantea la hipótesis de que, habiendo superado el curso en 2015 nada indica que no pudiera haberlo superado antes, citando otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que reconoció los derechos a un tercero, mencionando por último que la propia Administración ha reconocido en parte los derechos reclamados, en concreto, en relación con los derechos pasivos.

Frente a ello, el Abogado del Estado sostiene lo acertado de los razonamientos de la sentencia recurrida, resaltando que la sentencia de 30 de mayo de 2012 , del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8, fue revocada por sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2013 , que mantiene otro criterio. Añade que, subsidiariamente, en modo alguno sería procedente atribuir derechos económicos, al generarse un enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- Vistos los términos en los que el recurso de apelación ha quedado planteado, ha de comenzar saliéndose al paso de la equivocada lectura que el recurrente hace de la sentencia de 22 de junio de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

La sentencia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, anulando las resoluciones impugnadas y declarando 'al recurrente apto en la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo para Ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, con el derecho a realizar el próximo curso formativo en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía, sin pronunciamientos sobre cuestiones vinculadas a la superación del curso'.

Es claro que se acoge la pretensión de anulación y, solo en parte, la de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, pues, en cuanto a esto último, el derecho del interesado lo es a realizar un curso formativo, sin que, se dice en la sentencia, 'proceda efectuar ahora pronunciamientos de futuro sobre efectos administrativos y económicos, a los que asimismo se refiere la demanda, que derivarían de la superación de las mencionadas fases formativas'(tercer fundamento de derecho de la sentencia citada), pese a que, en la demanda, se había postulado, de superar el proceso de formación, la integración 'en el puesto del escalafón que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, es decir, la de 5 de mayo de 2008, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron dicha convocatoria'y 'el derecho del recurrente a percibir la oportuna liquidación de haberes correspondientes a las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que debe ser llamado, y las que debieran habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió'.

Sorprende que el apelante entienda que de esta ausencia de mención expresa en el fallo sobre los efectos administrativos y económicos -antes al contrario, el Tribunal Superior de Justicia explica porqué no hay pronunciamiento alguno, ni a favor ni en contra, dejando imprejuzgada la cuestión- resulte el reconocimiento de algún derecho de ese tipo, máxime si se tiene en cuenta que, en los fundamentos, como se ha visto, se rechaza realizar ese pronunciamiento expreso, en atención a que aquellas pretensiones se condicionan a la superación de las fases formativas, destacando el empleo de la forma verbal 'derivarían', es decir, del potencial, en el sentido de referirse a hechos o circunstancias cuya realidad es factible siempre que se cumplan ciertas condiciones, a saber, en el caso, la superación de todo el proceso selectivo.

Finalmente, si, como considera el recurrente, los derechos que ahora pretende se han reconocido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que debió es instar la ejecución de dicha sentencia, no acudir a un nuevo proceso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Con respecto al fondo de las cuestiones suscitadas, como ha señalado el Juez Central en la sentencia impugnada, esta misma Sala y Sección mantiene un criterio consolidado al respecto, manifestado, entre otras, en las sentencias de 16 de enero , de 13 y de 20 de noviembre de 2013 , y de 29 de octubre de 2014 recaídas en los recursos de apelación 154/2012 , 142/2013 , 151/2013 y 136/2014 , la primera de ellas trascrita parcialmente en la apelada, sin que aquí se considere necesario volver a hacerlo, al tratarse de una fundamentación conocida por las partes, manteniéndose, en síntesis, la imposibilidad jurídica de retrotraer la fecha de escalafonamiento y consecuencias subsiguientes al momento que se pretende, sin perjuicio de las acciones que se estimen que pueden asistir en orden a instar el resarcimiento de los daños que la actuación administrativa hayan podido generar, a dilucidar por otros cauces procedimentales.

A ello no se oponen las alegaciones desplegadas en el recurso de apelación, que, en muchos extremos reproducen literalmente la demanda, puesto que, en primer lugar, la sentencia de 30 de mayo de 2012 , del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 fue revocada por la sentencia de esta Sección de 16 de enero de 2013, recurso de apelación 154/2012 , citada y recogida expresamente por el Juez Central; la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2013, recurso de casación 2225/2012 , y la de 17 de febrero de 2014, recurso de casación 4173/2012 - no 4173/2014 , como por error se indica en el recurso de apelación y, antes, en la demanda-, tienen presupuestos fácticos y jurídicos diferentes, pues, en ambos casos fueron las propias sentencias del Alto Tribunal las que, al anular las de los Tribunales Superiores de Justicia, estimaron los recursos contencioso-administrativos y, a continuación, reconocieron expresamente a los respectivos interesados los efectos administrativos y económicos, que aquí, según se ha dicho, no se han recogido en la sentencia que, en la instancia, anuló la exclusión del actor del proceso selectivo, a diferencia también de lo que han hecho otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

En segundo lugar, cabe advertir que esta Sección toma como base jurídica el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por el Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, y las bases de la convocatoria, y no hay que olvidar que el acto impugnado es el de nombramiento como funcionario de carrera, sujeto a unos presupuestos normativos concretos que han de partir de elementos fácticos constatados, sin que valga meras hipótesis ni referencias a supuestos que no guardan la identidad adecuada para servir de términos de comparación.

Abundando en esto último, en tercer lugar, en las sentencias de esta Sección se hace una mención especial al principio de igualdad advirtiendo de que 'el apartado 2 del artículo 23 de la Norma Suprema garantiza la igualdad en el acceso a la función pública con arreglo a las bases y al procedimiento establecido, así como su aplicación sin distingos a todos los participantes ( Sentencia 10/1998, de 13 de enero ). Ahora bien, no toda infracción de las bases genera per se una vulneración del citado derecho fundamental, pues el precepto no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, de manera que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad de los participantes, cabe entender que se ha infringido esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental reconocido en el repetido precepto constitucional ( Sentencia 40/1999, de 22 de marzo )'. Añadiéndose que, 'En el supuesto de autos, la Administración ha conferido otra antigüedad a quienes se le había reconocido en virtud de sentencias jurisdiccionales, o en virtud de previa resolución administrativa que lo determinaba, supuesto de hecho que es distinto al del recurrente, y por tanto, no se configura como término de comparación valido, máxime cuando la sentencia que afecta al recurrente, literalmente, establece: «...y sin que proceda hacer pronunciamiento sobre el escalafón, antigüedad, abono de haberes, etc., al tratarse de cuestiones vinculadas a la superación del curso de formación...»', lo mismo que aquí ocurre. Es decir, la Administración se ha sujetado a los parámetros de hecho y de derecho que tenía que observar, dando tratamiento distinto a supuestos diferentes, debidos a las respuestas judiciales dadas en cada caso.

Finalmente, en cuanto al posible reconocimiento de algunos derechos al actor, esta circunstancia no fue invocada en la demanda presentada en la primera instancia, por lo que no procede su examen en esta segunda, ya que, como indica la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en este punto ( disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), la revocación de la sentencia apelada podrá perseguirse 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'(artículo 456.1), por más que ese supuesto reconocimiento de derechos iría en contra de la actuación de la Administración aquí impugnada y que se ha considerado ajustada a Derecho.

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción , han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Millán contra la sentencia de 30 de junio de 2016 , dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 en el procedimiento abreviado número 37/2016, que se confirma.

Con expresa imposición de costas a dicho apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.