Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2052/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1928/2020 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2052/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 1928/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 22 de septiembre de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1928/2020, interpuesto por el Procurador Sr. Jurado Simón, en nombre de don Alvaro, asistido por el Letrado Sr. Marcos Sáez, contra la sentencia nº 323/2019, de 23 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, al PA 200/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito presentado el 2/10/20 con base a los motivos que expone, pidiendo resolución por la que revocando la sentencia impugnada, anule y deje sin efecto la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía fecha 4/12/2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto con fecha 18/11/2017 contra las resolución de fecha 23/10/2017 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, y todo ello con expresa condena en costas.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, con imposición de costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 323/2019, de 23 de septiembre, al PA 200/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Málaga por la que se acordó la devolución del recurrente.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Infracción del art. 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EN RELACION CON EL ART. 20. 2 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su faceta de falta de MOTIVACIÓN MINIMA Y SUFICIENTE, respecto de los hechos concretos determinantes de la resolución administrativa combatida, que la resolución judicial que se recurre confirma y aprueba. Infracción conexa del art. 24.1 de la CE en su faceta al deber de motivación de las resoluciones judiciales.

La Juzgadora a quo, el cual merece toda nuestra consideración, establece en su Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución combatida, lo siguiente:

'que no puede considerarse además que la resolución carezca de motivación ya que en la misma se recoge expresamente el nombre del interesado y las circunstancias, fecha y lugar en el que fue interceptado el recurrente'

Afirmación con la que esta parte no está de acuerdo, sea dicho en términos de defensa, sobre todo a la vista del expediente administrativo del que, en su momento, se dio traslado a esta parte.

Decíamos y se reitera, que la resolución impugnada, confirmada ahora por el razonamiento de instancia, que no solventa ni reformula de forma acertada, tanto en su faceta fáctica como jurídica, vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos, de acuerdo con lo establecido en el art. 35 de la Ley 39/2015 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y ello es patente en la medida en que nos encontramos ante una sola Resolución Administrativa estereotipada dictada para cincuenta y cinco personas en las que no se han tenido en cuenta las circunstancias obrantes en de cada una de ellas. Una cosa son los datos el informe policial, en su reseña e incidencias, que aun todo, también lo son genérica, como lo acredita el propio ACTA DE INMIGRANTES IRREGULARES realizado por la embarcación Alnitak, que solo cita de la entrega de un total de 55 inmigrantes de origen subsahariano, sin dar nombres ni más detalles, y otra bien distinta, es la obligación por parte de la administración de individualizar y razonar las circunstancias personales de cada extranjero.

Para solventar lo expuesto con un ejemplo clarificador, podríamos traer a colación el ejemplo de un fabricante de cuadros . Imaginemos que al visitar una tienda, vemos un cuadro al oleo de un paisaje costumbrista, con firma visible y legible del pintor, y enmarcado con decoro. Imaginemos por instante, que enamorados por la obra de arte, cuyo autor desconocemos, decidimos comprarlo. Sigamos imaginando, que una vez pagado , embalado y envuelto , al salir del establecimento, y al doblar la esquina, nos encontramos a nuestra vista en otro establecimiento la misma obra, con la misma firma y con idéntico marco. Es obvio que aquello habría de producirnos cierto desazón, pues constatamos, que nuestra querida obra de arte, es producto de una fabricación en serie, y no producto de una singular , exclusiva e única realización. Es decir, no hubo esfuerzo artístico alguno en su confección, sino que una máquina industrial se encargó de proyectar colores y formas sobre cientos de lienzos, con idéntico resultado. Pues esto es precisamente lo que ocurre en las resoluciones dictadas y proyectadas sobre los extranjeros-pateristas, cuando se formulan resoluciones idénticas, no individualizadas y estereotipadas , sin la más mínima o exigua individualización. No se discute su entrada ilegal, que es obvio así se produjo, sino que ha de primar un mínimo y exiguo esfuerzo motivador que aquí no se produce.

Este es un hecho objetivo respecto al cual la Juzgadora a quo, sea dicho en términos de defensa, en ningún momento llega a pronunciarse a lo largo del relato de su sentencia. Es decir, por qué no se pronuncia sobre la individualización, salvando decir, que con el nombre y origen es suficiente.

De conformidad con el art. 35 de la Ley de Jurídico de las Administraciones Públicas Procedimiento Administrativo Común, la motivación actos administrativo constituye una exigencia de porque en ellos se limitan derechos subjetivos intereses legítimos de los administrados.

Por su parte, el Artículo 20.2 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece: (...)

La Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1991 nos dice: (...)

La utilización de expresiones genéricas y estereotipadas, como la razonada en el presente caso y de sus homólogos : (' visto que el filiado pretendía entrar en España de modo irregular al carecer de visado, autorización o cualquier otro tipo de documento o título jurídico que lo permita ' ) no supone motivación suficiente de un acuerdo por el que se acuerda la devolución.

La resolución dictada por la Administración contiene, en realidad, una mera apariencia de motivación, pues recurre a fórmulas estereotipadas , idóneas por su generalidad para ser aplicadas a todo tipo de supuestos de hecho. El propio Tribunal Constitucional, entiende como paradigma de resolución que no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 5; 2/1997, de 13 de enero, FJ 4, y 226/2015, de 2 de noviembre, FJ 4)

La motivación conecta el acto a la legalidad y en el caso la resolución administrativa, que el carece de toda motivación por lo que analizamos no existe , en consecuencia, unión o conexión entre la citada resolución y la legalidad . Esa falta absoluta de motivación es causa de nulidad del acto por infracción del art 54.1 a) de la Ley 30/1992, pues provoca indefensión.

Hasta tal punto es exigente este criterio, que una motivación basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas, ni siquiera es subsanable, siendo así que por ejemplo, una vez anulada una sanción por resolución o sentencia por falta de motivación, al tratarse de un elemento esencial, le queda vedado a la Administración el inicio de un nuevo procedimiento.

En concreto, según la jurisprudencia del TS (12 de julio de 2010, Rec. nº. 480/207), estos son los condicionantes que debe cumplir la resolución para poder entender que estamos ante una motivación suficiente:

l. Ha de inferirse: es decir, debe ser una conclusión conectada a elementos conocidos y derivada de ellos.

2.Ha de hacerse de forma razonada: es decir, utilizando procesos deductivos o inductivos, e incluso las presunciones, conforme a los criterios del razonamiento humano.

3.Ha de hacerse razonablemente : es decir, de forma que sea una inferencia sostenible y fundada.

4.Ha de ser suficientemente explicada: es decir , no dejando que cada lector tenga que fabricarse la explicación y correlación detallada de hechos y reglas jurídicas.

5.Ha de basarse en el juego conjunto de las circunstancias concurrentes: es decir, todo ello ha de relacionar los elementos de hecho con los elementos de la lógica, y para ello han de ser mencionados (de forma directa , indirecta, expresa o tácita, todos los que influyen en el proceso y conclusión) unos y otros , y de tal forma que permitan una conclusión.

En consecuencia, no son validas las formulas genéricas para motivar una resolución administrativa como es la devolución de un extranjero, como la fórmula propuesta por la Subdelegación del Gobierno : 'visto que el filiado pretendía entrar en España de modo irregular al carecer de visado, autorización o cualquier otro tipo de documento o título jurídico que lo permita 11, sea válida para entender que se está cumpliendo con los requisitos de la motivación.

Se trata de una fórmula genérica que puede ser utilizada en cualquier supuesto y con todo extranjero, sin análisis ninguno, por lo que no puede ser empleada para dar por existente el elemento subjetivo que debe ser probado y explicado , con la consecuencia del traslado de la carga al extranjero ; carece de la más mínima adecuación al caso concreto; y en cuanto 'al juego de las circunstancias concurrentes, permitir usar esa fórmula como válida , implicaría permitir no mencionar ninguna circunstancia, ni su efecto o importancia, ni como se relacionan entre sí, en la apreciación de la negligencia.

Y la mencionada formula, fue la que se utilizó en forma de modelo tipo, para los 55 extranjeros con entrada por el puerto de Málaga, a los que la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Málaga, incoó idéntico expediente de devolución.

Además, esta parte ya puso de manifiesto en el acto de la vista, que concurría una motivación insuficiente, a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, al sustentarse la decisión de la administración en determinados presupuestos que no tienen reflejo alguno en el expediente remitido al Juzgado y que por tanto, no pueden ser comprobados ni fiscalizados, ni por tanto, combatidos o desvirtuado por la parte actora en su recurso.

Y todos estos datos de los que se carece, trascendentales y de vital importancia, nos encontramos con una resolución, que la resolución judicial que se combate avala, en la que aunque no pueda aseverarse una que exista una completa ausencia de motivación, si que concurre una motivación insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, pues hemos de convenir, que no basta con dar un nombre y origen para sustentar si en efecto contra el inmigrante procede la devolución.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. lnadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre uno de los mismos motivos de impugnación que se articuló en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativo a una presunta falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, por lo que no podemos entender que se entiendan tal alegación como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que '/os recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (..)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación.

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

'TERCERO .-En primer lugar hay que destacar que el artículo 58 de de la ley Orgánica 4/2.000 reformada por las leyes 8/2000, 11/2003 , 14/2003 y 2/2009 establece: '.1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

4. En el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas

que se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior, no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional.

Tampoco podrán ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión.

6. Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.'

CUARTO.- Una vez expuesto lo anterior hay que destacar que en la normativa citada no se establece la devolución como sanción debiendo destacarse además la STC 72/2005, de 4 de abril que precisa que 'la denegación de la entrada en España regulada en el art. 24.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero(antes de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre), es una resolución que se dicta como consecuencia jurídica reglada de la constatación administrativa del incumplimiento de requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional. No concurre en ella la 'función represiva, retributiva o de castigo' ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, Fundamento Jurídico 3 o, y 132/2001, de 8 de junio , Fundamento Jurídico 3o), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa constata la inexistencia de un derecho por falta de sus requisitos y prohíbe, en consecuencia, su ejercicio, pero no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario 'como consecuencia de un ilícito' ( STC 48/2003, de 12 de marzo , Fundamento Jurídico 9o) siendo además que en el artículo anteriormente referido se recoge expresamente que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de lo que resulta que la devolución no tiene naturaleza sancionadora y por tanto no será preceptiva la tramitación de expediente sancionador ni la audiencia del interesado, y en el presente supuesto resulta que nos encontramos ante una resolución que acuerda la devolución del recurrente por haber intentado entrar en nuestro país de forma irregular, y ello dado que se encontraba en una embarcación a la deriva en aguas cercanas a territorio español tal y como ha entendido en casos similares el TSJA con sede en Málaga , siendo que por el mismo en ningún momento se ha acreditado que se encuentre en ninguno de los supuestos que establece la ley para acordar la suspensión de la ejecución de la devolución, que la Administración ha procedido en todo momento de conformidad con lo establecido en la legislación aplicable y anteriormente expuesta y que no puede considerarse además que la resolución carezca de motivación ya que en la misma se recoge expresamente el nombre del interesado y las circunstancias, fecha y lugar en el que fue interceptado el recurrente así como los preceptos que son de aplicación lo que ha sido declarado suficiente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA con sede en Málaga por lo procederá desestimar sin más el presente recurso y confirmar la resolución recurrida..'.

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Por otra parte, no cabe apelación per saltum. como recuerda la STS de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) , al FD 3º ' Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).'

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación, donde insiste en el argumentario realizado en instancia sobre la falta de motivación partiendo centrándose en lo que dice la resolución administrativa y obviando los datos que constan en el expediente en que la misma es dictada (55 inmigrantes indocumentados son traídos al puerto de Málaga por embarcación de Salvamento Marítimo) sin aportar prueba alguna de que esos datos no se ajusten a la realidad. Motivo bastante para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, v. gr., sentencia de 1 julio 2018 al rollo apelación 1980/18, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

La posible concurrencia de motivos humanitarios en el recurrente que pudieran excepcionar la devolución, es cuestión ajena al procedimiento de devolución; habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, como ya tiene dicho este Tribunal en numerosísimas resoluciones.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Alvaro, , contra la sentencia nº 323/2019, de 23 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, al PA 200/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.