Sentencia Administrativo Nº 206/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1297/2011 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001297/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0010593

SENTENCIA Nº 206/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a dieciséis de marzo de dos mil quince.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 001297/2011, promovido por el Procurador don Álvaro Cuellar de la Asunción en nombre y representación de doña Andrea , contra la desestimación presunta de RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, la Compañía de Seguros QBE Insurance representada por la Procuradora doña Begoña I. Camps Saez. Y la empresa Erescanner representada por el Procurador D. Jesús Rivaya Carol.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 10 de marzo del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora, ya que a su juicio las secuelas que sufre su hija son consecuencia de la actuación negligente de los servicios de urgencias del Hospital la Fe de Valencia, así como consultas externas del dicho hospital, y de la empresa Erescanner.

Solicita una indemnización de 41.287,07 euros, de los que 29.289,07 se calculan aplicando analógicamente las cuantías previstas en la ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y los 12.000 restantes en concepto de daños psicológicos producidos a la menor y a sus padres.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe el 13 de abril de 2012, trascribiendo sus apartados C) D) y E) del punto quinto:

'C). - De acuerdo con la documentación clínica analizada, la paciente

con 12 meses es derivada por su pediatra al servicio de urgencias del

Hospital Infantil de La Fe el 24 de julio de 2008, donde tras explorarla se

llega a un diagnóstico inicial de hemangioma, sin presentar signos o

síntomas que sugirieran la necesidad de hospitalización, estableciendo no

obstante un circuito asistencial, para su atención por el servicio de cirugía.

El 3 de septiembre por cirugía se solícita una RNM de la pierna,

dentro de los protocolos señalados en los puntos anteriores. La mencionada petición llega a la empresa especializada en la realización de la prueba el 9 de septiembre.

En este intervalo de tiempo según señala fa reclamante, se dirige a

la mencionada empresa para conocer la fecha en la que está programa la

exploración.

El 12 de septiembre acude nuevamente al servicio de urgencias donde se objetiva un aumento de tamaño de la tumoración en la pierna, sin presentar signos o síntomas que sugirieran la necesidad de hospitalización, quedando pendiente de la realización de la RNM y su valoración por cirugía.

El 26 de septiembre los interesados se dirigen a cirujano de su compañía de seguro libre, el cual solicita RNM que se practica el mismo día, con los procedimientos posteriores descritos en el cronograma asistencial.

D). - Por lo anteriormente expuesto:

I. - Se considera correcta la/las actuaciones del servicio de urgencias, ya que se establece un diagnóstico inicial de sospecha e inicia el protocolo asistencial para el establecimiento de un diagnóstico definitivo.

II. - La demora en la realización de la exploración solicitada por el servicio de cirugía alcanza desde el 9 de septiembre (fecha de entrada en Erescanner Salud), hasta como mínimo el 26 de septiembre (fecha en que se realiza la RNM por Adeslas), lo que suponen 15 días.

III - La actuación asistencial privada no se encuentra contemplada en lo descrito en el Artículo 4, punto 3 (Personal y centros autorizados) del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre , por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización:

La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y le de servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los modios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero.

IV.- El protocolo asistencial que establece por el Hospital Infantil es correcto, con buena evolución de la paciente en el contexto de la naturaleza del tumor diagnosticado.

E). -No se aprecia responsabilidad del sistema público en el expediente informado'

La empresa Eresa aporto junto con su demanda informe medico pericial, cuya conclusión es la siguiente:

'En relación al primer objeto de la pericia consistente en 'determinar si en e! transcurso de la asistencia médico-quirúrgica prestada a la paciente a partir del día 24 de julio de 2.007 ha podido existir negligencia o malpraxis profesional'.

Se responde lo siguiente:

1. Teniendo en consideración los datos clínico-radiológicos y de pruebas complementarias practicadas que se conocían de la paciente, desde el punto de vista clínico y médico pericial se entiende que la asistencia prestada en el régimen de sanidad pública a lo largo de todo el proceso se acoge a criterios de normopraxis asistencial, basándose este criterio en:

1.1. En la fase inicial no es exigible un diagnóstico de certeza ante una enfermedad cancerosa en fase subclínica y considerada muy rara.

1.2. Aunque desde la fase inicial se orientó el cuadro clínico como una lesión tumoral sin signos de malignidad (en base a la exploración clínica y por los resultados de las pruebas complementarias practicadas) se remitió a la paciente a control ambulatorio, solicitándose una resonancia magnética que es la prueba no invasiva de elección para confirmar o variar dicho diagnóstico de presunción.

1.3 Es perfectamente entendible la preocupación y angustia de los padres, pero el plazo transcurrido en las primeras semanas del proceso, en ausencia de criterios de malignidad, se acogen a los estándares de diagnóstico y tratamiento, incluso en los circuitos asistenciales de diagnóstico rápido y de todas formas se entiende documentalmente acreditado que la demora de unos días en la práctica de la resonancia magnética ha sido irrelevante en este caso.

1.4. Una vez conocido el resultado anatomopatológico de la pieza extirpada, el tratamiento pautado posteriormente se acoge a las guías clínicas y oncológicas vigentes para tratar estas enfermedades.

2. En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto, desde eL punto de vista clínico y médico pericial se entiende que la asistencia prestada a la paciente a lo largo de todo el proceso asistencial se acoge a criterios de normopraxis asistencial al cumplirse los criterios médicos de atención, diligencia, pericia, prudencia y cautela, lo que permite sostener que la asistencia médico-quirúrgica prestada cumple con la 'Iex artis ad hoc'.

En relación al segundo objeto de la pericia consistente en 'la determinación y valoración de secuelas, plazos de sanidad y grado de invalidez imputables a una hipotética negligencia en e! curso de la asistencia médico-quirúrgica prestada a la niña a partir del día 24 de julio de 2.007'

Se responde lo siguiente:

'1. Como cuestión fundamental, desde el punto de vista clínico y médico pericial, se entiende que el cuadro de secuelas y limitaciones funcionales de la paciente guarda una relación cierta, directa y total con su enfermedad neoplásica de base.

2. De la lectura de la documentación aportada no se encuentran criterios de retraso diagnóstico o en la indicación de cirugía, ni se aprecian datos clínicos que permitan sostener que ha podido existir una mayor morbí-mortalidad imputable a negligencia alguna.

3. Se entiende que los padres de la paciente optaron de forma libre y autónoma por una asistencia en régimen privado.

4. Es evidente que el tratamiento quirúrgico comporta un déficit funcional, pero se basó en el juicio experto de sus médicos y este fue acorde con la situación de la paciente y con las oncoguias clínicas vigentes que se aplicaron siempre en busca del máximo beneficio y comodidad de la paciente.

5. A pesar de las alegaciones del escrito de la demanda, desde el punto de vista clínico y médico pericial se entiende que un hipotético retraso de unos días o unas semanas en la práctica de la resonancia magnética y en iniciar un tratamiento adecuado a la enfermedad de base de la niña es irrelevante en este caso.

6. Este criterio se basa en que transcurrido un plazo superior a los cuatro años desde el debut del proceso, la niña está actualmente libre de enfermedad y con una altísima probabilidad esté definitivamente curada.'

La compañía de seguros aporto a su ramo de prueba informe medico pericial, ratificado en sede judicial y que concluye que:

CONCLUSIONES

'1. La evaluación inicial del bulto de la pierna en asistencia primaria fue correcta e inmediata. Se detectó la lesión y se derivó su evaluación al nivel especializado.

2. Igualmente, la evaluación hospitalaria fue adecuada. Se obtuvieron imágenes ecográficas y, a pesar del aspecto benigno, se citó una revisión próxima en la consulta.

3. También la atención en la consulta fue la adecuada al caso. Aunque la lesión no había cambiado de características se solicitó una resonancia rutinaria para su seguimiento y se comunicó el caso al comité hospitalario, el que había previsto de antemano las diversas alternativas de actuación según los eventuales resultados de la resonancia.

4. Ante el crecimiento de la lesión, pudo haberse adelantado la realización de la resonancia y, por lo tanto, el diagnóstico del tumor maligno. Sin embargo, ello no parece que hubiera adelantado el tratamiento quirúrgico en más de dos o tres semanas, un periodo de tiempo sin influencia real sobre el pronóstico a largo plazo de la enfermedad.

5. El tratamiento realizado en el ámbito privado fue correcto y la continuidad asistencial posterior con el hospital La Fé se llevó a cabo de manera inmediata y correcta.

6. La recaída sufrida es un evento que afecta a uno de cada tres casos similares y no guarda relación con ninguna deficiencia asistencial previa.

7. El diagnóstico y tratamiento de la recaída fueron adecuados Y obtuvieron el objetivo previsto de la curación de la enfermedad manteniendo la función del miembro en el grado en el que ello era posible.

8. La quimioterapia estaba indicada ante la recaída local de la enfermedad.

9. Las secuelas son las mínimas esperables y dependen de la extensión necesaria de la segunda intervención, no de retrasos indebidos en el tratamiento o de procederes médicos inadecuados.

En suma, el manejo diagnóstico y terapéutico del caso sujeto a pericia se ajustó a la Lex Artis ad Hoc,'

Por su parte la recurrente solicito el interrogatorio y ratificación de informe clínico del doctor Pablo Jesús , cirujano que intervino a la menor en la Casa de la Salud de Valencia, y del Doctor Cesar que la asistió en el Hospital La Fe de Valencia. Prueba que se practico el 28/10/13, y a cuyo resultado nos referiremos en los siguientes fundamentos de derecho.

QUINTO.- Para la recurrente desde el 24 de julio de 2008 hasta el diagnostico definitivo y la operación en centro privado el 16 de octubre de 2008, trascurren varios meses, con la consiguiente angustia de la familia , igualmente considera que las secuelas siempre hubieran sido menores si se hubiera intervenido antes.

Partiendo de que la enfermedad de la menor -fibrosarcoma congénito- puede calificarse de poco frecuente y así Don Cesar declara que aproximadamente se producen 5 casos por cada millón de recién nacidos. En igual sentido se pronuncian el resto de médicos intervinientes en las aclaraciones a sus respectivos informes periciales, nos conduce a considerar que fue correcto que ante el hallazgo casual se derivara por su pediatra al servicio de urgencias del Hospital Infantil de La Fe el 24 de julio de 2008, donde tras explorarla se llega a un diagnóstico inicial de hemangioma, estableciendo que fuera vista por el servicio de cirugía.

El 3 de septiembre por cirugía se solícita una RNM de la pierna.

El 12 de septiembre la actora acude nuevamente al servicio de urgencias donde se objetiva por ecografía un aumento de tamaño de la tumoración en la pierna, quedando pendiente de la realización de la RNM y su valoración por cirugía.

El 26 de septiembre la recurrente acude a un cirujano pediátrico particular, donde tras realizar la RM, se interviene a la menor el 16/10/08.

Ya hemos adelantado que la atención medica y el diagnostico inicial de 24 de julio y tres de septiembre fue en principio correcta, ahora bien desde el momento en que se acude de nuevo a urgencias el 12 de septiembre donde se objetiva por ecografía el crecimiento del tumor, se debió remitir a cirugía pediátrica de forma inmediata, según declaro Don Cesar el Hospital la Fe es una unidad de referencia en esta área, así como así como reiterar solicitud de RNM con carácter urgente. Ya sabemos que nada de esto se hizo lo cual nos lleva considerar que a partir del 12 de septiembre la paciente no fue atendida con la diligencia debida

Mantienen los demandados que la demora en la realización de la prueba diagnostica alcanzaría desde el 9 de septiembre, fecha en que la petición tiene entrada en Eresa hasta el 26 de septiembre fecha en que se realiza la RM por Adeslas. Dicho razonamiento no se asume por el Tribunal, la fecha inicial es la de la solicitud por el servicio de cirugía de la realización de una RNM , esto es el 3 de septiembre, y ello es así al encontrarnos en un procedimiento de RPS, con independencia por tanto de cuando tuviera entrada dicha petición en Eresa, aspecto que únicamente podrá incidir en su caso entre la administración y la empresa.

Eresa certificó con destino a estos autos que la petición tuvo entrada el 9 de septiembre, y que fue devuelta el 3 de octubre de 2008 al servicio de cirugía pediátrica porque la paciente ya se había realizado la exploración. Por ello no se llego a programar ninguna cita. Esta circunstancia confirma que tras la atención por urgencias el 12 de septiembre, ninguna alerta se produjo para la pronta realización de la prueba diagnostica.

Señalan los peritos intervinientes que la primera y segunda operación, así como las secuelas que sufre fueron consecuencia de la propia enfermedad, sin que un adelanto de dos o tres semanas hubiera alterado el resultado.

En este punto hemos de recordar que desde el 3 de septiembre hasta el 3 de octubre en que se devuelve por Eresa la petición, la prueba no estaba programada en la sanidad publica., lo que a la vista de las anteriores circunstancias ya hemos calificado como poco diligente.

Siendo cierto que el diagnostico solo hubiera podido adelantarse dos o tres semanas, no podemos compartir que dicho retraso diagnostico no haya tenido alguna incidencia en las secuelas posteriores, y ello a la vista de las características del tumor, a su crecimiento rápido en escaso margen de tiempo y lo manifestado por los peritos, en cuanto al que el tratamiento es quirúrgico, lo que evidencia la importancia en este caso de una cirugía inmediata.

SEXTO.- Dicho retraso diagnostico a juicio de la Sala comporto una perdida de oportunidad para la recurrente, pues aun cuando no podamos saber con seguridad cual hubiera sido el resultado para el caso de ser diagnosticada con anterioridad y por tanto operada, y sin que podamos excluir la necesidad de practicar dos intervenciones a la vista de la recidiva, si cabe pensar que una intervención mas precoz hubiera tenido un menor impacto sobre la extremidad al ser el tumor de menor tamaño.

Sobre la perdida de oportunidad el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

SÉPTIMO.- La recurrente reclama una indemnización de 41.289,07 euros por los graves daños físicos y morales sufridos, y para su calculo recurre en parte a las indemnizaciones previstas en caso de accidentes de circulación, y por otro a los daños psicológicos producidos.

Con carácter general la fijación de indemnización en procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas debe atender a los siguientes parámetros:

a) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del TS de 5 de febrero , 18 de marzo y de 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 ).

b) También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial del TS (valgan por todas las Sentencias de 25-9-01 y 9-10-01 y mas recientemente en la de 20-2-2012 ) que la determinación del cuantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia y debe ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios.

c) En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

'La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

d) En el caso que nos ocupa la recurrente fija la indemnización en su escrito de reclamación previa y también en la demanda acogiéndose al baremo anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a Motor, aunque como es sabido no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07 , con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05 , que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23- 1-01: 'Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores.'

e) Por ultimo al estar en presencia de una perdida de oportunidad la indemnización que se fije no puede alcanzar a la totalidad de los daños sufridos, siendo su cuantía vendrá determinada por el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

OCTAVO.- Se reclaman por la recurrente días de hospitalización y días impeditivos. Sucede sin embargo que aun cuando el estadio del tumor hubiera sido menor en el caso de un diagnostico mas temprano, también hubiera sido necesaria la intervención quirúrgica, siendo precisa la hospitalización y días impeditivos.

Ahora bien resulta indudable que de haber acelerado la practica de la RNM, hubiera permitido un rápido diagnostico y evitado de esta forma el daño moral de los progenitores y la menor que tuvieron que acudir a la medicina privada, al no obtener una respuesta diligente en la sanidad pública. sobre las secuelas y sin bien con alta probabilidad hubieran sido similares, no cabe descartar una menor afectación de la extremidad. En atención a lo expuesto fijamos a nuestro prudente arbitrio la indemnización en la cifra de 6.000 euros.

NOVENO.- En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso 001297/2011, promovido por el Procurador don Álvaro Cuellar de la Asunción en nombre y representación de doña Andrea , contra la desestimación presunta de RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA, LA CUAL SE ANULA POR SER CONTRARIA A DERECHO.

Reconocemos como situación jurídica de la recurrente el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 6.000 €, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.