Sentencia Administrativo Nº 2066/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 994/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02066/2008

SENTENCIA Nº 2066

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veintidós de octubre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 994/08, interpuesto por el/la Letrado/a D/ña. Mª Amparo Martínez Marián, designado/a por el turno de oficio para la defensa de los intereses de D/ña. Jesús Carlos , contra el Auto dictado el 26 del pasado mes de mayo por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de esta Capital en el P.A. 332/08.

Antecedentes

PRIMERO: El/la Letrado/a apelante, en representación no acreditada de D/ña. Jesús Carlos , interpuso el día 29 de febrero del presente año recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de una solicitud de caducidad y archivo de un expediente de expulsión incoado por Acuerdo de 13 de mayo de 2007 (cuya copia no adjunta).

SEGUNDO: Turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16, lo registró bajo el nº de autos P.A. 332/08 , requiriéndose, mediante resolución notificada al Letrado/a el 24 de abril para que, con apercibimiento de archivo y en el plazo de diez días, acreditara la representación que decía ostentar, requerimiento que no fue atendido.

Por Auto de 26 de mayo se acordó, al amparo del art. 45.3 LJCA, el Archivo de las actuaciones.

TERCERO: El/la Letrado/a, subsistiendo la falta de representación, interpuso el presente recurso de apelación contra el precitado Auto, que fue admitido a tramite y elevados los autos, tuvieron entrada en esta Sección Octava el día 15 de julio, ante la que se ha personado el/la Procurador/a D/ña. Gloria Llorente de la Torre, designada por el turno de oficio el 19 de junio del presente año 2008.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 21 de octubre de 2008 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el/la Magistrado/a de la Sección Istmo/a. Sr/a. D/ña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Conviene recordar al Letrado/a apelante que quien decide acudir a los Tribunales, instando la tutela judicial de su derecho, es el afectado por la Resolución administrativa que se impugna, luego para iniciar un proceso en nombre y por cuenta de otro (sea, o no, Letrado) lo primero que hay que acreditar es que se actúa por cuenta y en nombre del legitimado y ese mandato representativo (salvo que se ostente una representación legalmente conferida, circunstancia que aquí no acontece), para que tenga

virtualidad procesal, ha de conferirse mediante poder otorgado ante Notario (art. 24 de la LEC , de aplicación supletoria, disposición Final Primera LJCA), y, sí el mandante reside en el extranjero, en el Consulado de España en el país de residencia, pues conforme al art. 5.f) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1962 (en vigor desde el 19 de marzo de 1967) en relación con el Anexo III del Decreto de 2 de junio de 1944 , que aprueba el Reglamento Notarial, es función consular "actuar en calidad de notario", o mediante comparecencia ante el Secretario Judicial que conozca o vaya a conocer del pleito si esa representación en juicio se otorga a los profesionales que tienen reconocido poder de postulación, o bien, dado que en los procesos seguidos ante los órganos jurisdiccionales unipersonales no es preceptiva la representación técnica (art. 23.1 LJCA ), bastará con que se firme la demanda, por el propio afectado por la Resolución.

El Letrado/a -ya sea designado/a, o no, por el turno de oficio- no tiene otra función en el proceso que la propia de su profesión (arts. 542.1 LOPJ, 31.1 LEC y 1.1 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/01, de 22 de junio ): dirección y defensa de la parte en el proceso y asesoramiento y consejo jurídico, siempre, claro está, supeditado a la voluntad y decisión de quien decide iniciar el proceso y al que defiende.

Y la falta de ese mandato representativo no puede ser suplida por la designación de un Procurador de turno de oficio, pues, aparte de que no procede tal designación al no ser preceptiva su intervención y que la solicitud debería realizarla el propio interesado o un tercero con mandato representativo de aquél (previa justificación, en todo caso, de la insuficiencia de medios económicos en los términos legalmente establecidos por la Ley 1/96 ), es que el Procurador designado por el turno de oficio no tiene otro cometido que el de integrar la incapacidad de postulación (desde la vertiente de representación procesal) de quien, siendo el titular del derecho de acción o a la tutela judicial efectiva, ha impetrado ésta en la forma y con los requisitos legalmente exigidos por las Leyes procesales. Es el representante procesal del recurrente (una vez haya ejercido su derecho de acción) en su actuación ante los órganos jurisdiccionales, pero no ostenta mandato representativo de clase alguna del titular de la acción que le habilite para iniciar el proceso o subsanar ese defecto de representación sustantiva, salvo, claro está que aquél se lo otorgue específicamente en la forma a la que más arriba aludíamos.

Por tanto, al no haberse subsanado el esencial defecto de falta de representación y careciendo de legitimación el Letrado/a, es absolutamente correcta la decisión del Juzgador de Instancia, sin que padezca ningún derecho del ciudadano extranjero cuya voluntad impugnatoria no consta en ningún momento, siendo el único legitimado para iniciar el proceso, circunstancia esencial que aquí no acontece y sigue sin concurrir al interponerse el recurso de apelación, motivo por el que, a juicio de esta Sala y Sección, incurría en idéntico vicio, por lo que, en puridad, debió haber sido también inadmitido a tramite en cuanto el Letrado no estaba legitimado para interponer dicho recurso y seguía sin acreditar la representación del ciudadano extranjero en cuyo nombre decía actuar.

Al efecto no está de más recordar los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de esta cuestión:

"No resulta riguroso ni formalista entender que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre el recurso contencioso-administrativo, como se deduce de lo dispuesto en, entre otros preceptos, los arts. 542.1 y 543.1 LOPJ y en el párrafo primero del art. 15 LAJG , así como, habida cuenta de que el demandante no posee la nacionalidad española, de lo previsto en el art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social. Hemos dicho que "es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3 ), o del poder apud acta (STC 205/2001, FJ 5 ). Este Tribunal,..............ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24.1 CE , contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado (SSTC 205/2001, de 15 de octubre y 152/2002, de 15 de julio ), si la parte no la acreditaba, una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación (ATC 276/2001, de 29 de octubre ). En el caso que suscita la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representación del supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto. Esa consecuencia deriva del apartado 3 del art. 45 LJCA , que prevé expresamente que el Tribunal ha de examinar de oficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo art., entre los que se cuenta "el documento que acredite la representación del compareciente"................" (Providencia de la Sección Segunda de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2006 ). Y en el mismo sentido, entre otras muchísimas resoluciones del expresado Tribunal cabe citar también SsTC 58/05, de 14 de marzo, FJ3; 19/03, de 30 de enero FJ2, 45/04, de 23 de marzo, FJ4; ATC 430/04, de 12 de noviembre; ATC 276/01, de 29 de octubre STC 2/05 , de 17 de enero, FJ 5; ATC 180/03, de 2 de junio, FJ 3; ATC 296/06, de 6 de septiembre , FJ 6; AaTC 218/02, de 30 de octubre, FJ 2 y 24/04, de 26 de enero, FJ 4 ............................

SEGUNDO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso de apelación, sin que se efectúe pronunciamiento en costas al no haberse producido actuación procesal de parte contraria (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 994/08, interpuesto por el/la Letrado/a D/ña. Mª Amparo Martínez Marián, designado/a por el turno de oficio para la defensa de los intereses de D/ña. Jesús Carlos , contra el Auto dictado el 26 del pasado mes de mayo por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de esta Capital en el P.A. 332/08 . Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.