Sentencia Administrativo Nº 207/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1210/2009 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2009/0135897

Procedimiento Ordinario 1210/2009

Demandante:RUSTICA EL ACEBUCHAL,S.A

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Demandado:CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL GUADIANA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso Núm. 1210/09

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.207

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

____________________________________

En la Villa de Madrid, a 28 de junio de dos mil trece.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1.210 /2009seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. VICTORIO VENTURINI MEDINA,en nombre y representación de LA SOCIEDAD ANONIMA EL ACEBUCHAL S.A., contra la resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de 30 de junio de 2.009, por la que se le impuso a la actora la sanción de 20.217 euros de multa y 2.843,40 euros de indemnización, por detracción no autorizada de aguas públicas subterráneas de un pozo en trámite de inscripción en el Catalogo de Aguas Privadas en el expediente nº 137/1998 para el riego en el término municipal de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real ).

Ha sido parte demandada LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA, del MINISTERIO MEDIO AMBIENTE,representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo ,se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En concreto se suplica:

---se declare la nulidad de la resolución dictada por la Confederación de fecha 30 de junio de 2009

---de forma subsidiaria la prescripción,

---o revocación en su integridad y de forma subsidiaria de la sanción impuesta , todo ello conforme a lo manifestado en el cuerpo del presente

--- y con expresa imposición de costas a la contraria.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 1 de marzo de 2.013, del año en curso, fecha en la que han tenido lugar.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . Teresa Delgado Velasco .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo número 1210 /2009seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. VICTORIO VENTURINI MEDINA,en nombre y representación de LA SOCIEDAD ANONIMA EL ACEBUCHAL S.A., contra la resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de 30 de junio de 2.009, por la que se le impuso a la actora la sanción de 20.217 euros de multa y 2.843,40 euros de indemnización, por detracción no autorizada de aguas públicas subterráneas de un pozo en trámite de inscripción en el Catalogo de Aguas Privadas en el expediente nº 137/1998 para el riego en el término municipal de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real ).

La resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de 30 de junio de 2.009, por la que se le impuso la sanción de 20.217 euros de multa y 2.843,40 euros de indemnización, pone fin al procedimiento y estima en parte las pretensiones de la actora de su escrito de alegaciones relativas a la propuesta de resolución.

Los hechos acreditados en el Pliego de Cargos y asumidos por la resolución sancionadora casi en tus totalidad decían:

'La detracción de aguas públicas subterráneas de un pozo en trámite de inscripción en el catálogo de Aguas Privadas con el expediente P-350/1999 para el riego de 56-16-00 Has (seis captaciones ) ubicado en el polígono 41 parcela 8, coordenadas UTM X-430758, Y-4305885, y regando una superficie de 67-70-00 Has de viñas en el polígono 10, Parcela 1 y 2 , careciendo de la previa concesión administrativa , en una zona incluida en el sistema de planificación 1, según el Plan Hidrológico 1 de la Cuenca del Guadiana( artículo 2 de la orden de 13 de agosto de 1999 por la que se dispone la publicación de contenido normativo de los planes hidrológicos de cuenca del Guadiana I y II , aprobados por R.D. 1664/1998 de 24 de julio , BOE de 31 de agosto de 1999)'.

Pero se modifican los hechos anteriores del pliego de cargos en cuanto se dice en el fundamento de derecho primero que del estudio de la documentación obrante en el expediente resulta probado que el riego se produce desde el aprovechamiento de referencia P-137/1998 inscrito el 13 de octubre de 2008 en el Catalogo de Aguas privadas para el riego de 40 has de herbáceos y no desde el pozo P-350/1999-2 en trámite de inscripción denunciado en su día ..; por lo que RUSTICA ACEBUCHAL S.A. llevo a cabo un incumplimiento de las condiciones de inscripción del expediente P-137/1988 por el riego de una superficie distinta a la reconocida y una detracción de aguas públicas subterráneas para el riego de una superficie de 67,70 has de viña en las parcelas 1 y 2 del polígono 10 del término municipal de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real ) no amparadas en el indicado aprovechamiento....

El presente recurso se interpone por la entidad actora contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada en fecha 30 de junio de 2009 por la que la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadiana concretamente acordó lo siguiente:

1º estimar en parte las alegaciones presentadas por el interesado.

2º confirmar la calificación de la infracción como menos grave.

3º imponer una sanción de 20.217 € (artículo 117 TRLA)

4º establecer una indemnización de 2843,40 € (artículo 118 TRLA).

5º Prohibición de efectuar riego alguno en la superficie no autorizada, advirtiéndole que el incumplimiento de esta obligación podría implicar la incoación del correspondiente procedimiento para declarar la caducidad del derecho al aprovechamiento de las aguas reconocido en el expediente P-137/2008

6º se le advierte asimismo que si continúa la detracción no autorizada de aguas subterráneas del pozo denunciado se le impondrán las nuevas sanciones, indemnizaciones y determinaciones que legalmente procedan.

Todo ello por entender que la recurrente había llevado a cabo las actuaciones no autorizadas consistentes en la 'detracción de aguas públicas subterráneas de un pozo en tramite de inscripción administrativa en el Catalogo de Aguas privadas con el expediente P-137/1998 en trámite de inscripción en el catálogo de aguas, con una superficie de 56-16-00 has, mediante el riego con el mencionado pozo de 67,-70-00 has. (para seis captaciones) y regando una superficie de 67-70-00 Has de viña careciendo de la previa concesión administrativa, en una zona no amparada e incluida en el sistema de planificación I según el Plan Hidrológico Primero de la cuenca del Guadiana ( artículo segundo de la orden de 13 agosto 1999 por la que se dispone la publicación de contenido normativo de los Planes Hidrológicos de cuenca del Guadiana I y II, aprobados por Real Decreto 1664/1998 de 24 julio, BOE de 31 agosto 1999)' .

La resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de 30 de junio de 2.009 impuso a LA SOCIEDAD ANONIMA EL ACEBUCHALPresidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de 30 de junio de 2.009 por estimar que había incurrido en una infracción menos grave prevista en el articulo 116.3 apartados a) y b) y c ) del T.R.L.A. a tenor del cual 'Se considerarán infracciones administrativas:..

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa...'.

c) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión.

g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga.

Y según el artículo 117 de la misma Ley ' Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas..............'

Todo ello en relación con el articulo 316 ap. a) y b) del Real Decreto 849/1986, de 11 abril 1986 , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del Texto Refundido de la Ley de Aguas. En efecto, dicho precepto establece que 'tendrán la consideración de infracciones administrativas menos graves: a) Las acciones u omisiones que causen daños a los bienes del dominio público hidráulico, siempre que la valoración de aquellos esté comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (entre 75.001 y 750.000 pesetas); b) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas en los supuestos en que hubiera lugar a la declaración de caducidad o revocación de las mismas. c) La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos últimos supuestos, exista requerimiento previo del organismo de cuenca en contrario.'

Frente a la citada resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de 30 de junio de 2.009, por la que se le impuso la sanción de 20.217 euros de multa y 2.843,40 euros de indemnización se alza en esta instancia jurisdiccional LA SOCIEDAD EL ACEBUCHAL S.A, solicitando su anulación por estimar que las mismas son contrarias a derecho y solicitando que se dicte sentencia por la que se anule la resolución sancionadora de la fecha indicada .

Los hechos que es preciso tener en consideración para realizar una adecuada valoración jurídica son los siguientes:

1)En fecha 25 agosto de 2008 los técnicos de la comisaría de aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana levantaron acta de denuncia del servicio de vigilancia del dominio público hidráulico sobre el incumplimiento de las condiciones del expediente en trámite P- 350/1999 , que esta en parcela 8 del polígono 41, a cargo de Rústica El Acebuchal Sociedad anónima, con domicilio en Madrid, en el término Municipal de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real ).

Ya que entendía que tiene reconocidas 56,16 has de viña y está regando 67,70 ha de viña, de una superficie no solicitada del polígono 10 parcelas 1 y 2.

2) En las averiguaciones realizadas por la Confederación Hidrográfica del Guadiana constaba -a través de un informe técnico de 22 de septiembre de 2008- que el riego se efectuaba desde los pozos P-350/1999//2 situado en la parcela ocho del polígono 41, del término municipal de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real) y añadía que las explotaciones citadas no estaban todas incluidas en el expediente con el número 350/1999-2 en trámite de inscripción y para 56,16 has. , con 6 captaciones solicitadas, informando que el volumen de agua utilizado en la explotación es para el cultivo de la vid en una superficie de 67, 70 has., consistiendo la infracción cometida en el incumplimiento de las condiciones del expediente en trámite 350/1999 por riego de superficie distinta a la solicitada destinando el riego a una superficie no amparada en el expediente (parcelas 1 y 2 del polígono 10) y fijando el valor de los daños en 2.843,40 € .

3) En fecha 23 octubre de 2008 se acordó la incoación del expediente sancionador a la parte actora fijando el pliego de cargos , emitido el día 24 de octubre de 2008, que los hechos imputados consistían en ' detracción de aguas públicas subterráneas de un pozo en tramite de inscripción administrativa en el Catalogo de Aguas privadas con el expediente P 350/1999-2, para el riego de 56-16-00 has( para las seis captaciones) ubicado en el polígono 41 parcela 8, coordenadas UTM X- 430758 Y-4305885, y regando con el mencionado pozo una superficie de 67,-70-00 Has de viña en el polígono 10 parcela 1 y 2 careciendo de la previa concesión administrativa, , en una zona incluida en el sistema de planificación 1 según el Plan Hidrológico Primero de la cuenca del Guadiana ( artículo segundo de la orden de 13 agosto 1999 por la que se dispone la publicación de contenido normativo de los Planes Hidrológicos de cuenca del Guadiana I y II, aprobados por Real Decreto 1664/1998 de 24 julio, BOE de 31 agosto 1999)' .

Calificando la infracción de menos grave prevista en el artículo 116.3. apartados a), b) c ) y g) del texto refundido de la ley de aguas, en relación con la disposición transitoria tercera apartado tres del texto refundido de la ley de aguas en la redacción dada por la disposición adicional 20ª de la ley 53/2002 , y en el artículo 316 apartado a ,b y c del Reglamento De Dominio Público Hidráulico , y fijando que la sanción aplicable era entre 6.010,13 a 30.050,61 €.

4º-Respecto de este pliego de cargos la parte actora presentó alegaciones el día 24 de noviembre de 2008 acompañadas de documentación relativa al expediente sancionador 1363/2008 y un informe técnico con fotos.Y alegando el principio 'non bis in idem' por lo menos con relación a cuatro expedientes, y que el pozo es anterior al año 1985 para el riego de 350 hectáreas , pero que realmente con el que se está regando es con el aprovechamiento de referencia P-137/1998 para el riego de 368,47 hectáreas. Que -aun admitiendo los hechos de la Admon.- solo se excedería hipotéticamente en 11,54 has pues la propia Administración le reconoce riego para 56.16,00 has.

E invoca por último también indefensión. Y mala graduación de la sanción.

5º- También se acordó por el instructor del expediente el 12 enero 2009 la elaboración de un informe técnico por parte del Ingeniero Técnico Agrícola y supervisado por el Director del programa, que se incorporó el día 27 de enero de 2009, y en el que se hizo constar que el riego solicitado en relación con el expediente 350/1999 era de 56,14 has. con seis captaciones del polígono 41 parcela 8, pero que el riego de la denuncia se produce con las parcelas 1 y 2 del pozo del polígono 10 para 40 has., objeto del expediente 137/1998. Informe que se incorpora al expediente señalándose que se han regado 67,70 has de viña y en superficie de las parcelas 1 y 2 del polígono 10 , no amparadas.

6º- Posteriormente se acordó con fecha 16 de febrero de 2009 conceder a la actora un plazo de 15 días para el trámite de audiencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , y que pudiera examinar el expediente la actora en la oficina de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, compareciendo así el 5 de marzo , entregándole la documentación, pero sin realizar las oportunas alegaciones.

7º-En fecha 4 de mayo de 2009 la instructora formuló propuesta de resolución recogiendo los mismos hechos y calificación del pliego de cargos pero haciendo algunas modificaciones en relación al pozo de origen , de la siguiente forma: ' del estudio de la documentación obrante en el expediente resulta probado que el riego se produce desde el aprovechamiento de referencia 137/1998 inscrito el 13 de octubre de 2008 en el Catalogo de Aguas privadas para el riego de 40 has de herbáceos y no desde el pozo P-350/1999-2 en trámite de inscripción denunciado en su día ..; por lo que RUSTICA ACEBUCHAL SA llevo a cabo un incumplimiento de las condiciones de inscripción del expediente P-137/1988 por el riego de una superficie distinta a la reconocida y una detracción de aguas públicas subterráneas para el riego de una superficie de 67,70 has de viña en parcelas 1 y 2 del polígono 10 del término municipal de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real ) no amparada en el indicado aprovechamiento.......'

Y proponiendo la calificación de una infracción como menos grave , la imposición de una sanción de 20.217 euros de multa y 2.843,40 euros de indemnización.

Y además con la prohibición de efectuar riego alguno en la superficie no autorizada, advirtiéndole que el incumplimiento de esta obligación podría implicar la incoación del correspondiente procedimiento para declarar la caducidad del derecho al aprovechamiento de las aguas reconocido en el expediente P-137/2008. Y con la advertencia asimismo de que si continúa la detracción no autorizada de aguas subterráneas del pozo denunciado se le impondrán las nuevas sanciones, indemnizaciones y determinaciones que legalmente procedan.

8º-En fecha 30 de junio de 2009 el presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana acordó por resolución en el mismo sentido de lo que lo acordado la propuesta de resolución, resolución que fue recogida por la Instructora para ponerla en conocimiento de la parte actora con fecha uno de septiembre de 2008 siendo notificada el día 8 de julio de 2009 .

SEGUNDO.- El objeto del presente recurso se centra en determinar si la resolución que puso fin al expediente sancionador incoado a la recurrente con el número 1363/2008 y que lleva fecha 30 de junio de 2009 dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana se ajusta o no a derecho.

En apoyo de su pretensión y en esencia alega en esta instancia judicial en su demanda lo siguiente:

1-La parte actora alega, en esencia, que no se le ha notificado correctamente la propuesta de resolución de 4 de mayo de 2009 por lo que hay nulidad de pleno derecho del expediente sancionador al verse privada de hacer alegaciones en su defensa.

2- Violación del principio non bin in idem. Que el pliego de cargos coincide sustancialmente con el contenido de los cinco expedientes administrativos que se le han incoado a la actora correspondientes a los números 1.000/2008, 1.248/2007, 1.032/2006, 1.117/2009 y 1.414/2007, con los mismos hechos y el mismo bien jurídico . En efecto, violación del principio 'non bis in idem'. Pues se están sancionando los mismos hechos y en las mismas parcelas 1 y 2 del polígono 10, en virtud de los cuales habían sido incoados anteriormente hasta cinco expedientes administrativos sancionadores . Y cita para ello numerosas sentencias de varios Tribunales Superiores De Justicia.

Entendiendo que se ha infringido el principio 'non bis in idem' ya que la resolución recoge conductas que se encuentran tramitándose en otros expedientes sancionadores porque en los mismos no se hace referencia a años agrícolas distintos o que estén regando distintas especies botánicas sino la actuación en contra de la autorización que el administrado posee alegando que la administración ha tardado once años en tramitar las solicitudes de derechos de riego de la actora. Manifiesta que existe identidad de tipos y de bienes jurídicos a proteger por lo que debería ser revocada la sanción impuesta.

3-Considera la actora que se le está causando indefensión por el anormal funcionamiento de la Administración Pública y por la dilación injustificada en la resolución de las solicitudes de la actora en los expedientes de autorización ya iniciados en 1998 y en 1999. Pone de manifiesto que es titular de los derechos de riegos correspondientes al expediente 350/1999 con los derechos de riego de 56,16 has. en trámite desde abril de 1999 y al expediente 137/1998 , cuyo pozo existía legalmente desde 1985 con autorización para 350 has. Terminando éste en 2008.

4.-Discrepancia entre lo alegado por la Administración y la realidad de la finca y de los pozos en ella situados. Alega que en la finca tan sólo existe un pozo en activo que es el nº1 del sitio de la parcela ocho del polígono 41 debidamente legalizado y con caudalímetro o contador volumétrico , según el informe pericial.

Pone en cuestión que no se haya variado la resolución y que se deberían detraer las hectáreas sobre las que goza de autorización.

5.-Considera que no ha y tipicidad de los hechos , pues no se fija con claridad la ubicación de los pozos de las superficies realmente regadas ni el tiempo durante el cual han recibido agua. Falta de motivación según el artículo 54 de la LRJAP -PAC.

Que no se le ha dado traslado alguno de las actuaciones anteriores a la resolución, todo ello en clara contradicción con los artículos 330 y siguientes del Reglamento Del Dominio Público Hidráulico .

6-Falta de legitimación pasiva de la actora. Según apartados b y h del artículo 116 de la Ley de Aguas , solo por ser titular de un terreno sin hacer conducta típica. Que las parcelas 1 y 2 del polígono 10 están arrendadas a un tercero a Viña ACROASIS S.A.

7-Prescripción de la infracción. Según el artículo 132 de la Ley 30/1992 ha transcurrido el plazo de seis meses.

8-Indefensión pues la propia CHG que sanciona no sabe qué derechos tiene la actora de riego, para qué parcelas y bajo q ue expediente se tramitan:Que en la denuncia y en el pliego de cargos se dice que el riego se produce desde un pozo ubicado en la parcela ocho del polígono 41 cuyo expediente de la legalización es el P-350/1999/dos para una extensión de 56,16 has. y viñas solicitadas. Pero la confederación pidió nuevo informe al servicio de vigilancia y a los técnicos , y se ha cambiado la ubicación del pozo y parcelas cuestionadas y la relación con otro expediente de autorización (P-137/1998 EUR P 36) no conociendo la parte actora hasta el momento de este recurso de que pozo se trata, por lo que se le produce indefensión. Además el error que se descubre tras el informe del servicio de vigilancia no se pone en conocimiento de la parte actora, tras la propuesta de resolución, lo cual pone en evidencia actuaciones negligentes en el expediente suponiendo una completa modificación de los hechos sancionados, extremos de los cuales no se ha podido defender la parte actora en momento alguno.

9-Que con relación al pozo cuestionado en el riego se tramita otro recurso en esta Sala con el número 257/2009 donde se examina por esta misma Sala y Sección la Resolución de 13 de octubre de 2008 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que estima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra Resolución de 10 de enero de 2003 de esa Confederación recaída en el expediente 137/1988, y que declara la existencia del pozo reclamada, el régimen de explotación del mismo con anterioridad al 1 de enero de 1986 y la anotación en el Catalogo de Aguas Privadas del aprovechamiento solicitado por el interesado destinado al riego.

10.-Graduación de la sanción y cálculo de la indemnización: Que se ha incurrido en error pues se manifiesta que la detracción empleada no cuenta con caudalímetro cuando se ha acreditado con fotografías que ya no es así, y por tanto la Administración tenía a su alcance los medios necesarios para calcular el volumen de agua empleado de forma clara y precisa en la captación nº1 de la parcela 8 del polígono 41, pero no lo hace y establece una mera suposición sobre la cual calcula el importe de la indemnización. Tampoco se fija con claridad la superficie regada, calculando los daños al dominio público hidráulico sobre meras suposiciones e imprecisiones pues no se dice por cuánto tiempo se estuvo detrayendo agua de forma supuestamente ilegal. Que para 56,10 has tiene claramente autorización y se están calculando los supuestos daños ocasionados sobre la base de 77,7, por lo que la diferencia con 11 con 54 has. es el volumen detraído ilegalmente; con lo cual los daños serían menores y la sanción de menor cuantía.

Que no se han puesto de manifiesto los daños a las personas o a los bienes ni la malicia en la participación, ni el beneficio obtenido por lo que estamos ante una total ausencia de justificación que conduce a la nulidad.

TERCERO.-Por su parte, la Administración demandada se opone a la demanda y solicita la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que no se ha vulnerado el principio 'non bis in idem' pues ni las campañas de riego ni los cultivos son los mismos, que la motivación del acto administrativo cumple con las tres finalidades que debe cumplir pues facilita los datos fácticos y jurídicos necesarios para decidir si se considera o no conforme a derecho la resolución permitiendo el control de la legalidad de los órganos administrativos; y concurre además prueba de la infracción que son las denuncias levantadas.

Y que la infracción se entiende cometida al amparo de la normativa aplicada de lo que resulta la tipicidad de los hechos.

CUARTO.-En primer lugar, habríamos de considerar la procedencia de anular el expediente desde la falta de notificación de la propuesta de resolución de 4 de mayo de 2009 a la parte actora, sobre todo cuando en la misma se modificó alguno de los hechos fundamentales tales como la incardinación de los pozos en un concreto expediente de autorización y su ubicación ( como luego expresaremos más ampliamente y que se conoció por los informes de los técnicos y de los Servicios de vigilancia de 29 de enero de 2009 , y por las alegaciones al pliego de cargos) , y sin embargo no se le da el traslado oportuno a RUSTICA ACEBUCHAL S.A., solo lo cual sería por ello motivo claro de anulación según el artículo 19 del Reglamento de Procedimiento de la potestad sancionadora y 332 del RDPH. Ya que incluso el Abogado del Estado en su contestación a la demanda admite que exista indefensión cuando no se da traslado de la propuesta de resolución habiendo intervenido en la misma datos distintos, precisamente lo que ha ocurrido en este caso pese a las manifestaciones de ese Letrado.

Sin embargo, hemos de referirnos a un motivo más trascendental en cuanto al fondo de la cuestión. En efecto, el relato de los propios hechos denunciados que se deprenden del expediente nº 1363/2008 y que se recogen en la concreta resolución sancionadora que nos ocupa.

En efecto, en la misma se recogen como hechos sancionables los mismos del pliego de cargos pero modificados de la forma siguiente: La detracción de aguas públicas subterráneas de un pozo en trámite de inscripción en el catálogo de Aguas Privadas con el expediente P-350/1999 para el riego de 56-16-00 Has (seis captaciones ) ubicado en el polígono 41 parcela 8, coordenadas UTM X-430758, Y-4305885, y regando una superficie de 67-70-00 Has. de viñas en el polígono 10, Parcela 1 y 2 , careciendo de la previa concesión administrativa , en una zona incluida en el sistema de planificación 1, según el Plan Hidrológico I de la Cuenca del Guadiana.

Se modifican los hechos anteriores del pliego de cargos ya en la propuesta de resolución -y por supuesto en la resolución- en cuanto se dice en el fundamento de derecho primero que del estudio de la documentación obrante en el expediente resulta probado que el riego se produce desde el aprovechamiento de referencia P-137/1998 inscrito el 13 de octubre de 2008 en el Catalogo de Aguas privadas para el riego de 40 has de herbáceos y no desde el pozo P-350/1999-2 en trámite de inscripción denunciado en su día ..; por lo que RUSTICA ACEBUCHAL S.A. llevo a cabo un incumplimiento de las condiciones de inscripción del expediente P-137/1988 por el riego de una superficie distinta a la reconocida y una detracción de aguas públicas subterráneas para el riego de una superficie de 67,70 has de viña en las parcelas 1 y 2 del polígono 10 del término municipal de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real ) no amparadas en el indicado aprovechamiento....

Pues bien estos hechos han quedado desvirtuados en su totalidad con las afirmaciones y declaraciones que ha hecho esta misma Sala y Sección en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012 y recaída en el referido recurso nº 257/2009 de esta misma Sala y Sección, en el que se revisaba la Resolución de 13 de octubre de 2008 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que estima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución de 10 de enero de 2003 de esa Confederación y declara la existencia del pozo reclamada, el régimen de explotación del mismo con anterioridad al 1 de enero de 1986 y la anotación en el Catalogo de Aguas Privadas del aprovechamiento solicitado por el interesado destinado al riego de 40 hectáreas de herbáceos; solicitando la actora que se acuerde la rectificación del error material contenido en la resolución objeto del recurso en el sentido de que se autorice y conceda conforme a la petición de la parte el riego de 368,47 hectáreas y no 40 hectáreas dado el error material numérico en que ha incurrido dicha Resolución administrativa del expediente P-137/1988, justo aquel del que se produce el riego infractor.

Y así se hace constar en la parte dispositiva de la sentencia donde se reseña :....' debemos declarar y declaramos que en dicha resolución se ha cometido el error material consistente en hacer constar en la hoja anexo a la resolución a la que se remite la misma la cantidad de 40 hectáreas como objeto del aprovechamiento de aguas cuya inscripción se concede, cuando la correcta es de 368,47 hectáreas que es la que debe figurar en la resolución'.

Las declaraciones de dicha resolución íntimamente relacionadas con el presente recurso y por ello de vital importancia para éste, son aquellas donde se dice textualmente lo siguiente:

' PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de 13 de octubre de 2008 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que estima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra Resolución de 10 de enero de 2003 de esa Confederación y declara la existencia del pozo reclamada, el régimen de explotación del mismo con anterioridad al 1 de enero de 1986 y la anotación en el Catalogo de Aguas Privadas del aprovechamiento solicitado por el interesado destinado al riego de 40 hectáreas de herbáceos.

Son antecedentes facticos esenciales en este proceso, en síntesis, los siguientes:

En fecha 13 de marzo de 1998, la sociedad actora solicito la inscripción de un pozo en explotación con anterioridad a 1986, situado en Ciudad Real a efectos de su inscripción en el Catalogo de aprovechamientos de aguas privadas de la Cuenca previstos en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas , Ley 29/1985, de 2 de agosto. Dicha inscripción se solicitaba para la autorización de un riego total de 368,47 hectáreas distribuidas en doce polígonos y parcelas en terrenos propiedad de la actora, indicando la ubicación de cada polígono y parcela, el caudal interesado y cuantas hectáreas de riego y tipo de cultivo existía en cada una de ellas.

En respuesta a la anterior solicitud, la Confederación Hidrográfica del Guadiana dicto resolución en fecha 10 de enero de 2003 denegando la inscripción solicitada por no haber quedado acreditada la existencia y explotación con anterioridad a 1986 de ningún aprovechamiento de aguas subterráneas.

Contra la anterior resolución interpuso la sociedad actora recurso de reposición que fue resuelto por la resolución ahora impugnada dictada en fecha 27 de octubre de 2008, en cuya fundamentación jurídica se considera que: '... del examen de los datos y documentación obrantes en el expediente resulta que ha resultada acreditada fehacientemente la propiedad de los terrenos en los que se ubica el aprovechamiento de aguas solicitado, mediante Nota Simple emitida por el Registro de la Propiedad de Almagro ... en relación con la finca registral numero 486, .... a favor del interesado , la entidad 'RUSTICA EL ACEBUCHAL SA' , con una superficie total de 830 hectáreas, así como el titulo acreditativo de la existencia del pozo y su régimen de explotación con anterioridad al 1 de enero de 1986....donde se indica que en la parcela... existe un pozo con destino a riego de 350 hectáreas, con anterioridad al 31 de diciembre de 1985....por lo que procede reconocer sin mas tramite, el derecho solicitado sobre aguas subterráneas...' y que en virtud de todo ello Acuerda textualmente: ' Estimar el presente recurso respecto a la existencia del pozo,el régimen de explotación con anterioridad al 1 de enero de 1986 y anotar en el Catalogo de Aguas Privadas el aprovechamiento solicitado por el interesadode acuerdo con las características que figuranen la hoja adjuntaa la presente resolución, teniendo en cuenta la correspondiente actualización catastral a la fecha en que se dicta la mencionada resolución' . En hoja aparte figura como clase y afección: Pozo destinado a riego de40 hectáreas de herbáceos.

SEGUNDO-.Pues bien, considera la actora que dicha resolución administrativa que estimo el recurso de reposición por ella interpuesto y concedió la inscripción del aprovechamiento de aguas subterráneas interesado, ha cometido un error material evidente al estimarlo para el riego de 40 hectáreas en lugar de las 368,47 hectáreas para las que se solicitó, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 105.2 de la LRJAPPAC, debe ser corregido, pues tal equivocación es fáctica, evidente y se desprende del propio expediente administrativo así como de los propios antecedentes y fundamentos de la resolución administrativa donde se hace siempre referencia a las 368,47 hectáreas y no a las 40 que figuran en la hoja anexa a la resolución.

Frente a ello, opone el representante de la Administración dos causas de inadmisión, consistente la primera en la falta de legitimación de la sociedad actora por no aportar el acuerdo asociativo correspondiente para accionar ante esta jurisdicción y atinente la segunda a la falta de planteamiento ante la Administración del defecto cuya corrección ahora solicita, por lo que ha acudido per saltum a esta Jurisdicción y sin plantear previamente su reclamación en vía administrativa previa por lo que el carácter revisor propio de la misma impide entrar en el examen de la cuestión de fondo planteada por el recurrente.

TERCERO.-Ahora bien, la falta de legitimación activa debe desestimarse porque se ha subsanado por la sociedad demandante mediante la aportación del oportuno acuerdo que fundamenta la voluntad de accionar. En cuanto a la desviación procesal que plantea el Abogado del Estado como causa que impide la admisión del recurso, considera la Sala que siendo la resolución impugnada de sentido estimatorio, contando con un pie de recursos que informaba de que dicha resolución era acto firme que agotaba la vía administrativa y siendo clara la voluntad de solicitar la revisión de dicha resolución por parte de la recurrente ante esta jurisdicción, el derecho de tutela judicial efectiva debe llevar a examinar en el fondo la cuestión planteada por el actor sin que el hecho de que no haya solicitado previamente ante la Administración la revisión del acto ahora pretendida pueda constituir obstáculo a su análisis una vez planteado dicho error material ante esta Jurisdicción.

Y en lo que respecta a la cuestión planteada por la recurrente, tanto del expediente administrativo como de la prueba practicada en este procedimiento, se desprende netamente, que, en efecto, en la resolución impugnada se cometió un error al aludir al riego de 40 hectáreas en lugar de las 364,47 hectáreas solicitadas por el recurrente, por lo que se dan las condiciones previstas en el art. 105.2 de la ley 30/1992 para que dicha equivocación meramente material sea corregida ahora tal y como solicita la parte.

Para la advertencia del error cometido en la resolución no hacen falta ni interpretaciones jurídicas ni calificaciones de este orden, basta con examinar la propia resolución administrativa donde se hace expresa referencia a la acreditación del riego para 368,47 hectáreas, la solicitud inicial del expediente, donde figura igual cantidad, así como el certificado del Ayuntamiento de Pozuelo de Calatrava que también certifica en 1998 que la sociedad actora venia regando con anterioridad a 1985 unas 350 hectáreas. Todo ello evidencia el error material cometido en la resolución que ha de ser corregido tal y como solicita la sociedad recurrente mediante la estimación del presente recurso'.

Las afirmaciones de esta resolución judicial que por lo demás es firme , al no caber recurso ordinario contra la misma según su disposición de notificación y pie de recursos, nos llevan a una serie de conclusiones como son las siguientes:

1-Que el parte de denuncia, que figura el folio uno del expediente administrativo 1363/2008 que nos ocupa, y las actuaciones denunciadas consisten en el incumplimiento de las condiciones de riego del pozo ubicado en unas parcelas 1 y 2 del polígono 10 , cuyo concreto expediente en trámite es el P-137/1998 ( y no el que allí se indica el 350/1999 ), siendo justo el primero el que se revisa en la sentencia recurrida según la documentación aportada en el trámite de prueba del recurso y posteriormente.

2-En consecuencia, por ello decae la afirmación de hechos probados de la resolución que examinamos de que solo tiene la actora reconocidas 56-16-00 Has de riego (con seis captaciones ) con un pozo ubicado en el polígono 41 parcela 8, coordenadas UTM X-430758, Y-4305885 (el P-350/1999), está regando una superficie de 67-70-00 Has. de viñas en el polígono 10, Parcela 1 y 2, hechos que únicamente se extraen de la denuncia, del informe técnico de 22 de septiembre de 2008 y del pliego de cargos -folios 1, 2, 9 y 10 del expediente-. Pero no del resto de la prueba.

3-Por ello, los técnicos actuantes que se personaron para comprobar si se estaba incumpliendo alguna obligación de la Ley de Aguas que pudieran dar lugar a la incoación posterior del expediente a cargo del infractor, acudieron a una zona con plantación de vid en la que se percataron de que la superficie regada era de 67,70,00 has en las parcelas 1 y 2 del polígono 10, en lugar de las 40 o 41 has. para las que tan solo se entendía equivocadamente que se había solicitado la autorización que dio lugar al expediente P-137/1998.Por ello se excluye que el riego sancionado sea desde el Pozo del expediente P-350/1999 situado en la parcela 8 del polígono 41 , coordenadas UTM X-430758, Y-4305885 y solo para 56,16 has..

4-Y por todo ello, tanto la denuncia, como el informe técnico del servicio de vigilancia, como el pliego de cargos y como los hechos probados de la propuesta y de la resolución recurrida, han quedado desvirtuados con la declaración de la sentencia a la que aludimos y que tajantemente dice que la resolución recurrida, concretamente la Resolución de 13 de octubre de 2.008 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que (aunque estima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra Resolución de 10 de enero de 2003 de esa Confederación y declara la existencia del pozo reclamada, el régimen de explotación del mismo con anterioridad al 1 de enero de 1986 y la anotación en el Catalogo de Aguas Privadas del aprovechamiento solicitado por el interesado destinado al riego de 40 hectáreas de herbáceos ) sin embargo ha cometido un error material evidente al estimar el riego de 40 hectáreas en lugar de las 368,47 hectáreas para las que se solicitó, error que subsana la sentencia.

5- Que aunque efectivamente las infracciones administrativas si tienen presunción de legalidad y veracidad mientras no se desvirtúen (jurisprudencia reiterada), en nuestro caso dicha presunción se ha desvirtuado judicialmente, puesto que la actora ha acreditado con resolución judicial recaída en relación a la revisión del expediente de autorización que tenía derecho a regar 368,47 hectáreas según expediente nº P-137/1998.

CUARTO.-En consecuencia, decaen a través de los hechos de esta sentencia los hechos declarados probados en la resolución administrativa recurrida que ahora examinamos y de la que parte la Administración para imponer la sanción, y que se centraban en que solo tenía la actora concedido un derecho de riego para una superficie de solo 56-16-00 Has (seis captaciones ) en la ubicación del polígono 41 parcela 8, coordenadas UTM X-430758, Y-4305885, y sin embargo regaba una superficie de 67-70-00 Has. de viñas . Por lo que según la resolución sancionadora regaba en demasía. Mientras que en esa sentencia se le reconoce un derecho a regar 368, 47 hec táreas -según expediente 137/1998 - y desde un pozo ubicado en la superficie realmente regada, por lo que no superaba el volumen permitido.

Y es por ello que sin mas duda se ha de revocar la sanción impuesta a un relato fáctico que se ha desvirtuado en su dato principal.

No es necesario pues analizar los otros argumentos desvirtuadores de la resolución invocados por la sociedad actora RUSTICA EL ACEBUCHAL S.A. como son el principio 'non bis in idem', aunque obren en el expediente administrativo datos acerca de la tramitación de, al menos, otros cinco expedientes sancionadores por los mismos hechos y con una idéntica calificación jurídica en base a una denuncia levantada en otro momento temporal. Tampoco por supuesto la prescripción o la falta de legitimación pasiva de la actora pues si los hechos no son en si mismos infractores , no cabe analizar tampoco las excepciones subjetivas o temporales de los mismos. Y menos por supuesto los relativos a la falta de proporcionalidad y graduación de la sanción que relativos a la multa son posteriores al análisis de los hechos infractores que aquí no se han dado como probados .

QUINTO.- Con arreglo a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no concurren circunstancias que justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS totalmente el presente recurso contencioso-administrativo número 1.210 /2009seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. VICTORIO VENTURINI MEDINA,en nombre y representación de LA SOCIEDAD ANONIMA EL ACEBUCHAL S.A., contra la resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de 30 de junio de 2.009, por la que se le impuso a la actora la sanción de 20.217 euros de multa y 2.843,40 euros de indemnización, por detracción no autorizada de aguas públicas subterráneas de un pozo en trámite de inscripción en el Catalogo de Aguas Privadas en el expediente nº 137/1998 para el riego en las parcelas 1 y 2 del polígono 10 en el término municipal de Pozuelo de Calatrava (Ciudad Real ), es por lo que, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en su totalidad por ser inadecuada a derecho con todos los pronunciamientos favorables para la actora.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.