Encabezamiento
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000208/2021
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTA,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 29/2021contra la sentencia 223/2020 de 26 de octubre, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado 75/2020 y siendo partes como apelante DOÑA Otilia representada y defendida por la Abogada Sra Segura Belio, como apelado GOBIERNO DE NAVARRA representado y defendido por su Asesoría Jurídica y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sentencia nº 223/2020 de 26 de octubre recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado 75/2020 en su fallo dispone:
'Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Otilia contra la Orden Foral 274E/2019, de 13 de diciembre, del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, de la reclamación de indemnización por los daños derivados en la dilación de su incorporación a la función pública, en el sentido de reconocer el derecho de la recurrente a percibir los intereses legales correspondientes a las diferencias retributivas reconocidas en la Resolución impugnada que se computarán desde el momento en que se planteó la reclamación en vía administrativa, confirmando, en el resto de sus pronunciamientos, la Resolución impugnada.
Sin costas.'
SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO..- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2021 .
Es ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Irurita Diez de Ulzurrun quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del recurso.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia 223/2020 de 26 de octubre del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona que desestima el recurso interpuesto por Doña Otilia contra la Orden Foral 274E/2020 de 13 de diciembre del Consejero de Presidencia , Igualdad , Función pública e interior que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación por silencio de la solicitud de reconocimiento de la fecha de nombramiento como agente del cuerpo de Policía Foral con los mismos efectos de la promoción XX.
En concreto la sentencia rechaza la concurrencia de doble silencio administrativo y estima parcialmente la demanda y reconoce el derecho del recurrente a percibir los intereses legales correspondientes a las diferencias retributivas reconocidas en la resolución impugnada que se computarán desde el momento en el que se planteó la reclamación en vía administrativa, rechazando el resto de pretensiones.
Recurre en apelación el demandante que considera que si concurre el indicado doble silencio, aclarando que no existe desviación procesal dado que la planteada no es una cuestión nueva sino un nuevo argumento que se apreció tras comprobar, con la remisión del expediente administrativo y tras la presentación de la demanda, que la notificación de la Orden Foral había tenido lugar superado el plazo de 3 meses a computar desde la presentación del recurso de alzada. Reitera que el dies ad quem es el de la notificación y no el de la fecha de dictado de la resolución administrativa como previene el art 24.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Finalmente, si bien la Sentencia apelada resuelve que, en todo caso el silencio no tendría efectos, porque afecta a cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración, entiende esta parte que los efectos de este silencio sí pueden acotarse a las pretensiones que se ejercitan bajo el título de restablecimiento de derechos, no a las de responsabilidad patrimonial.
Sentado lo anterior, se indica que la sentencia incurre en incongruencia porque se pronuncia sobre cuestiones no discutidas, en concreto sobre las detracción del importe total de las cotizaciones a la TGSS, pretensión de la que se desistió en la vista a atendida la consulta evacuada a dicha entidad.
En segundo lugar, sobre los conceptos no incluidos y reclamados) horas extras; ii) trabajo en festivos; iii) trabajo en nocturno; iv) complemento de turno rotatorio, a partir de octubre de 2016; señala la apelante que Gobierno de Navarra admitió, al estimar en parte el recurso de alzada, que procedía equiparar en cuanto a los derechos retributivos a la Sra Otilia al resto de los miembros de la Promoción XX de Policía Foral, cuestión diferente es cómo ha de realizarse esa equiparación. El Juzgado a quo obvia el criterio seguido por la Sala de lo C-A del TSJ Navarra en los supuestos de referencia, ya detallados en el previo tercero, bajo una premisa idéntica (el entonces recurrente tampoco había trabajado), en los que ordenó su inclusión. Gobierno de Navarra procedió a aplicar este criterio, motu proprio, generando un precedente administrativo del que no se puede apartar sin motivación. La prueba practicada -que no ha sido si quiera considerada por la Sentencia apelada- evidencia la procedencia de la reclamación. Finalmente la sentencia incurre en incongruencia omisiva, ya que no se pronuncia sobre la solicitada inclusión en el cálculo de las diferencias retributivas del complemento de puesto rotatorio o turnicidad. En todo caso, falta la debida motivación.
Así mismo se insiste en que las diferencias retributivas debían de ser incrementadas con los intereses legales desde la fecha de su devengo, ya que el total restablecimiento de derechos vulnerados no se consigue si las diferencias retributivas reconocidas no se incrementan con los intereses legales desde la fecha de su devengo. Es evidente que abonar en 2019 el dinero que hubo de abonarse en 2010, 2011, 2012, 2013... hasta 2018, implica un demérito que se compensa con la aplicación del interés legal, desde la fecha de devengo y no desde la reclamación administrativa como se dispone en la sentencia apelada. Las Sentencias de la Sala que se citan como referencia no resuelven supuestos de restablecimiento de derechos, sino de responsabilidad patrimonial o reconocimiento de complementos retributivos en base a funciones realmente realizadas, por lo que no resultan aplicables.
Sobre la compensación por vacaciones no disfrutadas, que la sentencia apelada no reconoce porque la pretensión, dice, 'tiene carácter indemnizatorio y, además, las vacaciones son un derecho que deriva de la efectiva prestación de servicios que en este caso no se prestaron'opone que lo que se pretende es la equiparación de la situación realmente vivida por la Sra Otilia durante los 8 años de dilación indebida a la situación vivida por sus compañeros de promoción, que disfrutaron de más tiempo libre (vacaciones), porque trabajaron menos horas que las que tuvo que trabajar la Sra Otilia en sus otros trabajos. Es una pretensión que ha de encuadrarse dentro de un efectivo restablecimiento de derechos. Se apela al Auto de 25-5-2015, dictado por la Sala de lo C-A del TSJ Navarra en la ejecución de títulos judiciales núm. 10/2014, para la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-11-2013 y para su cuantificación al Auto de 2-12-2015, dictado en la ejecución núm. 8/2015.
Sobre la Compensación por pérdida de oportunidad de realización de pruebas físicas y por pérdida de la formación anual ofertada entiende que la sentencia de instancia inaplica criterios de la Sala y se obvian actos propios de la administración reconociendo esas partidas. Por ello procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente condena a Gobierno de Navarra a compensar a la Sra Otilia , para el total restablecimiento de sus derechos vulnerados, por la pérdida de oportunidad de realizar las pruebas físicas anuales y por pérdida de la formación anual ofertada, durante 8 años, con un total de dos meses de salario.
Sobre los daños morales recuerda que se le ha causado un evidente desasosiego y malestar, derivado de tener que optar, durante esos 8 años de indebida dilación, por trabajos más precarios (más horas de trabajo para menos retribución) teniendo que asumir periodos de desempleo. Además tuvo que asumir, desde esa situación laboral y el desasosiego generado, una proyección personal (desde los 32 años hasta los 40 años) que hubiera sido mucho más holgada, segura y confortable desde un puesto fijo en la Administración. También se le causó un evidente desasosiego y malestar, derivado de tener que realizar el Curso de Formación en la Escuela de Seguridad en el año 2018 - cuando lo tenía que haber realizado en 2010- al tener que afrontar el mismo con el desasosiego que causa tener que aplicar conceptos teóricos estudiados hace 8 años y, además, con unas condiciones físicas que, desde luego, no eran equiparables a las que tenía en el año 2010 .Tampoco ha podido participar en las convocatorias aprobadas por GON, desde 2010 a 2018, para ascender de policía a cabo u otros concursos específicos. Todo ello ha sido incorrectamente valorado por el juez de instancia y debe ser estimado.
Finalmente y sobre el daño emergente, el nexo de causalidad deviene evidente, ya que los gastos son los asumidos por la Sra Otilia para ser fisioterapeuta, profesión que abandonó cuando obtuvo la plaza.
Por todo ello suplica se estime su recurso de apelación revoque en la parte recurrida la Sentencia dictada en la instancia, y estimando la demanda presentada en su día, condenando a Gobierno de Navarra a cumplir con las pretensiones entonces instadas y, en concreto:
'- a realizar el recálculo de las diferencias retributivas, cuyo importe habrá de concretarse en ejecución de sentencia, y proceder a su pago a mi representada.
-a abonar a mi representada los intereses legales correspondientes respecto de las diferencias retributivas, que se concreten, desde su devengo, cuyo importe habrá de calcularse en ejecución de sentencia.
-a abonar a mi representada la cuantía que corresponda por compensación por las vacaciones no disfrutadas- fijando en su caso los criterios para su cálculo-, cuyo importe habrá de calcularse en ejecución de sentencia.
- a abonar a mi mandante, por la pérdida de oportunidad durante 8 años a realizar las pruebas físicas, 2 meses de salario.
-a abonar a mi mandante, por la pérdida de oportunidad durante 8 años a recibir la oportuna formación, 2 meses de salario
-indemnizar a mi mandante por el daño moral ocasionado en 50.000 euros
-indemnizar a mi mandante por el daño emergente en 2.154,53 euros'
Gobierno de Navarra se opone al recurso y sobre el recalculo de diferencias retributivas señala que la sentencia no incurre en la incongruencia omisiva denunciada por la apelante ni en error en la valoración de la prueba .Al contrario la valoración es correcta.
Sobre los intereses legales de las diferencias retributivas desde la fecha de su devengo se ha producido pérdida de objeto, puesto que dicha petición ha sido estimada por la sentencia recurrida. El Juzgado ha estimado la petición de intereses legales de demora realizada, obviamente, sobre la cantidad reconocida en la resolución impugnada.
Sobre la compensación por vacaciones no disfrutadas reitera la apelada que no existe obligación de indemnizar cuando el demandante no ha prestado efectivamente servicio en la Policía Foral. Considera que no es de aplicación el criterio de otras resoluciones administrativas a las que se alude dado que se dictaron, no de forma voluntaria, sino en el marco de una ejecución judicial. Por el contrario existen diversas sentencias que no estiman pretensiones como las aquí debatidas, en concreto , sentencias de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2015 ( Recurso nº 185/2013), de 15 de abril de 2015 ( Recurso nº 121/2013) y de 24 de febrero de 2016 8Recurso 73/2015).
Sobre la compensación por daño moral al demandante en la cantidad de 50.000 euros por la indebida dilación en el acceso a la función pública, señala la apelante que no procede porque ya se ha repuesto el perjuicio in natura, al permitir el acceso al curso de formación. Constan además sentencias de esta Sala como la 179/2010 de 12 de abril en la que no se reconoce tal concepto. Así mismo en la sentencia se identifican dicho daño moral con una situación de incertidumbre, penosidad, desasosiego e inquietud, que no ha tenido una repercusión psicofísica grave, como exige el TS en Sentencia de 26 de marzo de 2006 (RJ 2006/5482) o al menos nada se ha probado al respecto más allá de las meras manifestaciones de la parte demandante, puesto que no se aporta ningún informe o documentación de fecha coincidente con el periodo de exclusión del puesto de Policía. Por ello considera esta parte que el daño moral no deben ser indemnizado y en todo caso no en una cantidad tan elevada como la concedida, que precisaría de una mayor motivación.
Finalmente, sobre el daño emergente ocasionado a que ascienden los gastos por estancia en Madrid, por IAE y por cuotas abonadas al RETA, no se ha aportado prueba alguna acreditativa de la relación que se quiere establecer entre ese gasto y el retraso en adquirir la condición de agente de la Policía Foral, lo que demuestra la falta de consistencia jurídica del motivo de apelación planteado. Por todo ello suplica se dicte sentencia desestimando la apelación.
SEGUNDO.-Sobre el doble silencio administrativo.
Es forzoso comenzar resolviendo sobre esta cuestión con cita de doctrina de esta Sala recogida en sentencias como la 176/2019 de 17 de julio Roj: STSJ NA 567/2019 - ECLI:ES:TSJNA:2019:567
'TERCERO.- Sobre la vulneración del artículo 21 de la Ley 39/2015 .
La parte actora considera que su solicitud debe ser estimada al no haberse dado respuesta por parte de la administración en plazo.
El artículo 24 Ley 39/2015 sobre e. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado señala:
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.
Debemos también tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos para que opere el silencio administrativo y más concretamente el doble silencio, que es el que en este caso podría entenderse que concurre, al haber sido desestimada por silencio la solicitud inicial y el recurso de alzada.
La recientísima Sentencia del Tribunal Supremo nº 710/2019 de 28 de mayo recurso 246/2016 Roj: STS 1675/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1675señala:
SEXTO.- La posición de la Sala sobre el régimen del silencio desde la STS de 28 de febrero de 2007 a la STS de 6 de noviembre de 2018 ante solicitudes del interesado.
Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó:
' la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:
[...]
El artículo 43LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de laLPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.
Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPACque manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.
[...]
La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.
[...]
Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.
LaLPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'
Por ello en el FJ Octavo responde 'que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.'
También la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016 explicita que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado.
En aplicación de lo expuesto, es evidente que no nos hallamos ante un procedimiento propiamente dicho, sino ante la mera solicitud de un administrado que no se ha resuelto. Por tanto el silencio no tiene efecto estimatorio.'
Bien, del expediente administrativo se desprende que la solicitud de reconocimiento de derechos realizada por la recurrente se presentó el 3 de mayo de 2021- documento nº 11 del E.A -. Acaecida la desestimación por silencio, se interpuso recurso de alzada el 21 de octubre de 2020- documento nº 16- y la Orden Foral resolviéndolo se notificó a la apelante el 22 de enero de 2021, documento nº 23, por tanto un día después de expirar el plazo legalmente previsto de notificación. Ahora bien, admitiendo la tesis de que no nos hallamos ante un procedimiento de responsabilidad patrimonial en sentido estricto, en el que como se ha señalado, el efecto del silencio administrativo es desestimatorio, tampoco la falta de respuesta en plazo puede tener en este caso efecto positivo puesto que nos encontramos ante una solicitud de reconocimiento de fecha de nombramiento como agente de Policía Foral y no ante un procedimiento administrativo propiamente dicho , lo que conforme a la doctrina indicada, impide apreciar tal efecto.
TERCERO.- Sobre las diferencias retributivas derivadas de horas extra, trabajo en festivos, trabajo nocturno, complemento de turno rotatorio y compensación por vacaciones no disfrutadas.
Comenzaremos indicando que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva aunque no se pronuncia expresamente sobre las diferencias retributivas derivadas del complemento de turno rotario. En este sentido, es cierto que no recoge un pronunciamiento expreso sobre tal petición pero se puede entender desestimada como el resto de pretensiones análogas cuando se razona:
'Igual suerte a de correr la alegación efectuada sobre el cálculo de retribuciones al pretender incluir, sobre un dato objetivo, otras cantidades que se hubieran podido percibir, o no, por la recurrente, sin que se pueda recurrir a otro tipo de cálculos (como los propuestos en el escrito de demanda) que no dejan de ser meras hipótesis y que lo único que ponen de manifiesto es la diferencia retributiva por el trabajo efectivamente desempeñado, sin que de la prueba efectuada, y la valoración de la misma, se pueda deducir, como pretende la recurrente, se desprenda que 'ante la imposibilidad de saber con certeza cuántas horas extras trabajo en días festivos y nocturno hubiera realizado mi mandante, para obtener una equidad, se aplique, cuando menos, una media de lo percibido por los compañeros de la Promoción XX por estos conceptos'. Los propios términos empleados (imposibilidad de saber, equidad, media...) permiten determinar que no hay un daño efectivo (principio de indemnidad del que parte la recurrente) más allá del ya reconocido por la Administración demandada.'
Tampoco incurre en incongruencia por exceso al resolver sobre las retenciones a la TGSS atendido el desistimiento efectuado en la vista oral, porque si bien es cierto que el pronunciamiento no era necesario, lo es en sentido desestimatorio y por tanto congruente con el desistimiento del tal pretensión formulado por la actora.
Aclarado lo anterior lo cierto es que si es errónea la afirmación relativa a que tales conceptos retributivos, en palabras de la sentencia, 'no son estimables porque carecen de la necesaria concreción y se sustentan en meras hipótesis', porque la Sra Otilia ha de ser equiparada a sus compañeros de la promoción XX a todos los efectos, con independencia de que no haya realizado los cometidos propios del puesto al que no pudo acceder en el momento en el que le correspondía por causas ajenas a ella e imputables a la administración, por lo que a fin de efectuar tal equiparación en los derechos que le correspondían , se ha partir de la ficción de que hubiera accedido y por ello ha de incluir necesariamente las diferencias retributivas derivadas de horas extra, trabajo en festivos, trabajo nocturno, complemento de turno rotatorio y de vacaciones no disfrutadas - supuesto este último reconocido en el auto de 21 de mayo de 2015 en la EJE 10/2014 de esta Sala.
La cuantificación de dichos conceptos deberá realizarse en ejecución de sentencia.
CUARTO.- Sobre los intereses legales.
Considera el apelante incorrecta el pronunciamiento de la sentencia de instancia que los reconoce desde la reclamación en vía administrativa, al entender que proceden desde el momento de su devengo.
No puede prosperar la apelación en este punto. El reconocimiento de los derechos de la actora derivados de la dilación en el acceso a la función pública, han tenido una traducción económica pareja a los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración a la que se debe aplicar los intereses y la forma de cómputo de los mismos previstos para las indicadas reclamaciones; es decir desde el momento de la reclamación en vía administrativa, en este caso el 3 de mayo de 2019 - documento 11 del EA-.
QUINTO.-Sobre la compensación de la pérdida de oportunidad a realizar pruebas físicas y a la formación anual.
Señala la sentencia apelada a este respecto:
'La doctrina de la pérdida de oportunidad (generada en el ámbito de la responsabilidad sanitaria) ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.[....]
Así las cosas, no es ocioso recordar que, tanto el artículo 106.2 de la Constitución como el artículo 32.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (como antes hacía el artículo 139.1 la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), proclaman el principio de la reparación integral, de manera que la obligación de la Administración se concreta en dejar indemne al perjudicado, comprendiendo todos los daños alegados y probados, esto es, no sólo los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante, sino comprendiendo los de otra índole, como el daño moral, si bien, en cuanto al lucro cesante, sólo pueden incluirse en su concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no lo ha hecho, excluyéndose las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, rigiendo al respecto un criterio restrictivo (Cfr., por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017, recurso 2451/2016 , y de 26 de octubre de 2018, recurso 1160/2017 ).
De esta forma, y siendo está la doctrina que ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, no parece que pueda aplicarse al hecho de que al recurrente no haya podido presentarse, durante ese período en que debió ser Policía Foral y no lo fue, a unas pruebas físicas que, de superarse, le habrían permitido reducir su jornada, la doctrina de la pérdida de oportunidad.
Y es que lo que se plantea no nos encontramos en el terreno del lucro cesante, sino, más bien, en los propios términos de la doctrina del Tribunal Supremo, en un terreno que, aunque cercano, resulta diferente como es el señalado en las Resoluciones que se han transcrito de una 'pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable', sometido, eso sí, a la aportación de los correspondientes elementos que permitan acreditar la realidad de ese daño. No se puede estimar, en los términos planteados por el recurrente, la solicitud de compensación por la pérdida de oportunidad por realización de pruebas físicas.'
Frente a tal argumentación que considera errónea, recuerda el apelante que se le debe equiparar a los compañeros de la promoción XX de Policía Foral, y cita el reconocimiento de este derecho realizado en el auto de esta Sala de 25 de mayo de 2015, EJE 10/2014.
Opone Gobierno de Navarra que no procede indemnizar por prestaciones laborales no realizadas.
Bien, dejando de lado la cita doctrinal de la sentencia de instancia que está referida exclusivamente al ámbito de la responsabilidad sanitaria, lo cierto es que asiste la razón a la apelante cuando afirma que lo que se pretende compensar en este caso , como se indica en el auto de la Sala de 21 de mayo de 2015, EJE 10/2014 es la privación del derecho a presentarse a las citadas pruebas y por ende a obtener los beneficios en forma de compensación horaria o dineraria a los que se tuvieran derecho. No nos hallamos ante una mera expectativa del apelante sino una imposibilidad real de poder presentarse a las pruebas físicas, y a la formación y ello ha de ser compensado, porque conlleva pérdida de oportunidad conforme a lo razonado.
En palabras del citado auto:
'Lo que no es de recibo es que se diga por la Administración que la compensación horaria exige la superación de pruebas físicas a las que será convocado el actor junto con los restantes miembros de la Policia Foral. Esta posibilidad no sirve a los efectos de cumplir la st del TS, porque se limita a respetar el régimen de derechos de los funcionarios de la Policia Foral. Bien es verdad que, no sabemos si el actor habría superado las pruebas físicas, porque no ha podido presentarse, pero es indudable que, ante la pérdida de oportunidad, la Administración, que no apunta cómo ejecutar la sentencia en este aspecto, habrá de indemnizar al actor, en la cantidad que se establezca.'
Así mismo y a la vista del auto de 2 de diciembre de 2015, EJE 8/2015 de esta Sala, la cuantía propuesta por la solicitante se estima correcta; dos meses de salario por cada uno de los citados conceptos.
SEXTO.- Sobre la indemnización por daño moral
Deniega el juez de instancia tal pretensión señalando que:
'La recurrente sustenta la existencia de daños morales en 'un evidente desasosiego y malestar', que decidió 'completar su formación académica' para lo que tuvo que trasladarse a Madrid, en 'un evidente desasosiego y malestar, derivado de la inestabilidad personal', en 'un evidente desasosiego y malestar' por haber realizado el curso ocho años después con un mayor esfuerzo, por 'el desasosiego y malestar sufrido por la pérdida de oportunidad de participar en las convocatorias' de ascenso. Ninguna prueba, de las que puedan, en términos procesales, puedan tener la consideración de pertinentes y útiles se ha planteado sobre esta cuestión, que se limitaron a que sus hermanos y una amiga testificaran sobre 'su concreto malestar y desasosiego'.
El apelante insiste en que es procedente la indemnización solicitada.
Sobre el daño moral tiene manifestado esta Sala en sentencia 451/2018 de 26 de diciembre ORD 559/2016, que citan las partes:
'y 3.- En concepto de daño moral solicita 20.000€.
Debemos desestimar este concepto indemnizatorio:
a) El Tribunal Supremo ha señalado respecto de este concepto en su STS 6-4-2006 :
'...Situados ya en esta perspectiva y una vez examinada la demanda en sus propios términos, así como la pieza de prueba, llegamos a la conclusión de que la pretensión indemnizatoria no puede ser acogida, dada la absoluta falta de pruebas de los daños concretos en que se basa, por un lado, y el tipo de 'daños morales' cuyo resarcimiento se pretende, por otro.
En abstracto nada impide sostener que una decisión administrativa de este género, ulteriormente anulada, puede haber tenido para sus destinatarios consecuencias económicas desfavorables y causado una serie de daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Pero cuando en un proceso singular se pasa del plano abstracto al plano individual y en él se ejercita una acción específica de resarcimiento, además de la propiamente anulatoria, es preciso demostrar que efectivamente aquellos daños tuvieron lugar, pormenorizando en qué se han traducido las consecuencias económicas desfavorables para cada uno de los recurrentes.
Si no se realiza tal demostración a lo largo del proceso en que se pretenda el resarcimiento y la parte demandada ha negado la existencia misma de los daños y perjuicios meramente afirmados por la demandante, los tribunales no pueden acceder a la pretensión de ésta. Por mucho que, insistimos, en abstracto se pueda sostener la causación del perjuicio, su efectiva existencia en un caso singular debe ser probada, pues precisamente para ello se pone en marcha el mecanismo procesal en el que se ejercita la acción de resarcimiento.
Añadiremos que la demostración del daño debe hacerse precisamente en el proceso que culmina con la sentencia, no en la ejecución de ésta: pues la existencia de aquél y su prueba es el presupuesto lógico para que la sentencia pronuncie la condena a indemnizar. Si no se da este presupuesto, el fallo del tribunal no puede en buena lógica condenar al resarcimiento, del mismo modo que no cabe deferir para la ejecución de sentencia lo que es justamente el objeto principal (o, en este caso, uno de los objetos principales) de la demanda.
La declaración de existencia de daños y perjuicios es, en efecto, cuando se inste en la demanda, uno de los objetos propios del recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, sobre ella ha de recaer un pronunciamiento específico de la sentencia que no se puede trasladar al ulterior período de ejecución, en el que únicamente cabría precisar su cuantía.
...Por último, en lo que se refiere al 'daño moral inconmensurable' supuestamente producido, los propios actores admitían que podría serles reparado parcialmente con la anulación de los actos administrativos recurridos. Dado que la anulación se ha producido, esta parte de su pretensión habría quedado satisfecha.
Añaden que debería serlo también con la condena a la Administración del Estado al pago de la cantidad 'prudencial' de doce millones de pesetas, pero para fijar esta cifra acuden a parámetros que poco tienen que ver con el daño moral. Toman en consideración 'el salario medio de un piloto comercial de avión con habilitación I.F.R. sin ninguna antigüedad, es decir, recién incorporado; el tiempo transcurrido desde que formuló la solicitud de reconocimiento de su licencia y el que habrá de transcurrir hasta que se dicte sentencia en la presente litis y la Administración proceda a su efectivo cumplimiento, así como las limitaciones de las expectativas profesionales a que antes hacíamos referencia', partidas que tendrían su acomodo en el lucro cesante, no en este apartado.
En efecto, los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. Como se afirma en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 , el concepto de daño moral 'no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo; es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del 'pretium doloris'. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial.'
Si es cierto que la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, de la que da fe la sentencia de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 , también lo es, según dicha sentencia se encarga de refrendar, que 'la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia', estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad que no necesariamente se identifican con la carga derivada de acudir a un procedimiento jurisdiccional para obtener la anulación de un acto administrativo contrario a la solicitud formulada.'
b) También esta Sala, y en la misma línea expuesta, STSJN12-4-2011 se ha hecho eco de la Jurisprudencia al señalar:
'.... tampoco cabe conceder la indemnización que solicita el recurrente por daños morales que cifra en 3.000.000 ptas pues Sentencia del Tribunal Supremo de 13-5-1991 declara: 'No puede constituir motivo de desprestigio profesional para quien tome parte en un concurso o en una oposición la decisión de la Administración favorable a otro concursante ya que los méritos y pruebas de acceso a un cargo o función en el ámbito de la administración a través del concurso, concurso- oposición u oposición contemplan necesariamente el que se emita un juicio objetivo respecto a las circunstancias y aptitudes de los que tomen parte en los mismos, según baremo aprobado en las bases reguladoras, sin que sea cual sea la personalidad de los que participen en él prejuzgue la resolución a favor de uno u otro que no está condicionada al concepto que se tenga por la opinión pública de su vida profesional de lo que se infiere que al no haber obtenido plaza en la resolución del concurso no pudo afectar al prestigio profesional del demandante que alcanzó en vía jurisdiccional una anulación del seleccionado primeramente por la Administración'.
En el mismo sentido nuestra Sentencia de fecha 28-11-2013 (Rc 524/2011 ) ya señalaba;
'..En definitiva, no basta con alegar de forma genérica la existencia de unos daños morales sin acreditar la existencia de un perjuicio no patrimonial en la actuación administrativa, y precisamente, en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 se excluye la existencia de tal daño moral, tratándose en ese caso de un funcionario que durante más de un año debió residir en Barcelona, en lugar de donde le correspondía, en Madrid, citándose en dicha sentencia la de 2 de noviembre de 2006 , Rec. Casación 164/2005, con cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos.'
c) Pues bien, conforme a dicha doctrina jurisprudencial no cabe sino desestimar este concepto.
La demandante sitúa esta daño, que meramente alega y no acredita ni siquiera indiciariamente, en que fue objeto de una resolución injusta, que pasó tres años de angustia hasta que el Tribunal Supremo le dio la razón, que estuvo afectada y en tratamiento médico, haber sufrido impotencia y angustia al habérsele probado de sus derechos, que tuvo inconvenientes porque estuvo destinada en Tudela y Huarte y tener que buscar domicilio.... (Hecho Undécimo in fine).
Pues bien no puede admitirse tal fundamento. El daño moral indemnizable, en estos casos, debe tener un fundamento y ser un daño distinto ,cualitativa y cuantitativamente ,a las molestias/ perjuicios derivados de la tramitación de un proceso judicial que finalmente le acaba dando la razón y anulando una decisión administrativa. El sistema procesal en un Estado de Derecho conlleva de manera inherente unas serie de trámites procesales que llevan un tiempo, sin que por ello deba devengarse necesariamente indemnización por daño moral. Todos esas molestias y perjuicios que arguye en su fundamentación son las propias del ejercicio de un derecho ante los Tribunales que finalmente acaba siendo satisfecho.
No se han acreditado, ni siquiera alegado suficientemente, daños morales que excedan de los parámetros establecidos ( además , máxime cuando la demandante ha seguido trabajando como contratada temporal en el mismo Departamento). El daño moral alegado se satisface con la estimación propiamente de la demanda en su día articulada como así viene señalando el TS en STS 3-3-1999 , 2-11-2006 y es que aquella Sentencia 'constituye en si misma una satisfacción equitativa suficiente por el daño moral'.
En aplicación de lo expuesto, es correcta la denegación de esta partida, dado que no tiene la consideración de daños morales el desasosiego causado por la imposibilidad de tomar parte en procesos de ascenso y de promoción profesional porque conceptos que en todo caso quedarían incardinados en la pérdida de oportunidad de promocionar en la carrera profesional, pero que no constituyen daño moral .
Tampoco lo es el haber tenido que acceder a trabajos más precarios porque derivan de otras opciones libremente hechas por el apelante al que además se han abonado y se han reconocido en esta sentencia las diferencias retributivas habidas entre el trabajo realizado y el de Policía Foral.
Finalmente, tampoco tiene tal entidad el perjuicio derivado de haber realizado el curso de formación en la Escuela de seguridad ocho años después, en otro estado físico, desconociéndose en que le ha podido perjudicar al apelante tal situación pues nada acredita.
.El recurso de apelación ha de ser desestimado en este punto, confirmando la sentencia de instancia.
SÉPTIMO.-Sobre el daño emergente.
La sentencia apelada deniega la indemnización por el daño emergente 2154'53 euros cuantía a la que asciende los gastos por Importe de las rentas que tuvo que abonar por su estancia en Madrid para formarse académicamente , durante el periodo septiembre 2017 a abril 2018, que se cuantifican en 1.935 euros, Importe abonado por IAE al Ayuntamiento de Berrioplano, que asciende a 15,85 euros., Cuotas abonadas al RETA que ascienden a 203,68 euros.
Señala el juez que 'La forma en que se enuncia la petición, sin explicación alguna sobre las cantidades reclamadas más allá de su enunciado, podría ser causa suficiente para su desestimación. En un esfuerzo interpretativo se puede inferir que se reclama por unos gastos que, de haber sido agente de la Policía Foral, no se habrían realizado. Una hipótesis que, como tal, no cumple con los requisitos establecidos para la indemnización por daños. Nada impide que la recurrente continúe con su formación académica y sin que nada tenga que ver ello su condición de agente de la Policía Foral. Formación que, por otra parte y como el resto de los gastos alegados, le permitieron el ejercicio de actividades profesionales y que, como tales gastos, tendrían el carácter de deducibles en las correspondientes declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la de las retribuciones, que ya sido objeto de tratamiento en esta Resolución.'
Efectivamente, no tiene la consideración de daño emergente los gastos derivados de la estancia en Madrid por motivos académicos pues responden a la libre decisión de la apelante de completar tal formación fuera de Navarra, no constando que no los hubiera podido realizar en la localidad de su domicilio o en cercanas a ella. Tampoco tienen esa entidad los pagos por IAE ni al RETA que son gastos necesarios para el ejercicio de actividad económica autónoma a la que optó pero que se compensan con las ganancias obtenidas por dicho ejercicio y que en lo que estas no han alcanzado a la cantidad que la apelante hubiera obtenido como Policía Foral , han sido o debidamente retribuidas por la resolución impugnada o en lo no contemplado por ella, lo van a ser por la presente sentencia . Es por tanto correcta la denegación de esta partida indemnizatoria.
OCTAVO.- Conclusión
Lo razonado conlleva la estimación parcial del recurso de apelación anulando la sentencia de instancia en lo relativo a la falta de reconocimiento de las diferencias retributivas derivadas de horas extra, trabajo en festivos, trabajo nocturno, complemento de turno rotatorio, compensación por vacaciones no disfrutadas, que se determinarán en ejecución de sentencia, y compensación por la pérdida de oportunidad a realizar pruebas físicas y a la formación anual, que han de indemnizarse a razón de dos meses de salario respectivamente.
NOVENO.-Costas
El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que:
'1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costasa la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad...
2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'
En este caso, aplicando el citado precepto, no procede efectuar imposición de costas de esta apelación.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
Fallo
QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto por la letrada Sra Segura en nombre y representación de Doña Otilia contra la Sentencia nº 223/2020 de 26 de octubre del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona, que se revoca en lo relativo al derecho de la recurrente a que se le abonen por la demandada las diferencias retributivas derivadas de horas extra, trabajo en festivos, trabajo nocturno, complemento de turno rotatorio, compensación por vacaciones no disfrutadas, compensación por la pérdida de oportunidad a realizar pruebas físicas y a la formación anual.
En consecuencia se condena a GOBIERNO DE NAVARRA a indemnizar a la apelante en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sobre las diferencias retributivas derivadas de horas extra, trabajo en festivos, trabajo nocturno, complemento de turno rotatorio, compensación por vacaciones no disfrutadas y en la cantidad de dos meses de salario respectivamente como compensación por la pérdida de oportunidad a realizar pruebas físicas y a la formación anual .
No se hace expresa condena en costas respecto a las causadas en esta segunda instancia.
Dese el curso legal al dinero consignado para recurrir.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
