Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 208/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 265/2021 de 24 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, JUAN ALBERTO
Nº de sentencia: 208/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100202
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1424
Núm. Roj: STSJ PV 1424:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 221/2017 contra la sentencia dictada el 3-11-2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Vitoria en el procedimiento ordinario 221/2017, aclarada por auto de 22-12-2020, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por GMSMA MEDIO AMBIENTE S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ) contra el Acuerdo de 21-02-2017 del Concejal-Delegado de Medio Ambiente y Espacio Público de regularización de la factura nº UTT966/ 1000015 ( diciembre de 2016).
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
Antecedentes
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 3-11-2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Vitoria en el procedimiento ordinario 221/ 2017, aclarada por auto de 22-12-2020, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por GMSMA MEDIO AMBIENTE S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. ( UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ) contra el Acuerdo de 21-02-2017 del Concejal-Delegado de Medio Ambiente y Espacio Público de regularización de la factura nº UTT966/ 1000015 ( diciembre de 2016).
El Acuerdo recurrido redujo en 37.631, 23 euros la facturación del mes de diciembre de 2016 en razón a los servicios no prestados por la adjudicataria ( la UTE recurrente) del contrato de gestión del servicio público de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos urbanos de Vitoria.
La sentencia apelada condena al Ayuntamiento de Vitoria a pagar a la recurrente lo descontado por exceso de los costes directos de los servicios no prestados, y los intereses moratorios.
La recurrente había solicitado en demanda el pago de la suma (37.631, 23 euros) descontada en la factura del mes de diciembre de 2016, e intereses de demora. En conclusiones, la misma parte solicitó con carácter subsidiario, que la suma descontable se reduzca al coste directo de los servicios no prestados.
La demandada se opuso a la admisibilidad de la pretensión subsidiaria deducida en el escrito de conclusiones de la recurrente, por incurrir en desviación procesal o incongruencia con los fundamentos de la demanda.
La sentencia apelada desestimó la anterior objeción procesal porque 'La prueba practicada ha permitido la contradicción de las partes sobre el hecho controvertido - los criterios que se aplicaban para reducir la factura-,que es el mismo tanto en vía administrativa como en vía judicial, ya que no solo se discutía desde el principio la existencia de la prestación de servicios contratados, sino también, de no existir o ser incompleto, los criterios para la reducción de factura. De este modo, es perfectamente coherente con la causa de pedir y el petitum principal que, una vez conocido este segundo hecho en toda su dimensión con ocasión de la prueba, la parte actora tenga la oportunidad de determinar su valoración jurídica, y proyectarla en un petitum subsidiario de forma alternativa....' (fundamento 2º).
Respecto a los conceptos descontables, si únicamente los costes variables y directos o si también los fijos e indirectos, incluidas las amortizaciones, la sentencia apelada, la sentencia apelada ha llegado a las siguientes conclusiones:
'De las alegaciones de las partes, y sobre el pie de la prueba practicada, entendemos que la fórmula correcta de regularización de la factura no es la aplicada por el Ayuntamiento de Vitoria, que es más propia de un contrato de arrendamiento de servicios. En un contrato de gestión de servicio público, que genera una estructura de inmovilizado y de bienes adscritos a la prestación del servicio precisamente para garantizar su prestación de forma continuada y estable, y facilita incluso instrumentos de transmisión de la propiedad a la Administración concedente, atribuir al servicio un precio de venta al público que incluya IVA y beneficio total partiendo del coste total significa descontar costes que mantienen la estructura y continuidad de la prestación, pero no participan del servicio concreto no prestado.
El Ayuntamiento debe soportar los costes fijos del contrato de gestión, tales como talleres, vigilancia, oficina, gerente, médico, luz, impresoras y otros semejantes, y deducir solo los costes variables y directos del servicio no prestado, por la sencilla razón de que sigue recibiendo continuidad en la gestión.
De lo contrario, el descuento tendría una eficacia sancionadora para la UTE y provocaría un enriquecimiento injusto para la Administración.
Los términos literales del contrato abonan esta interpretación, pues de la cláusula 43 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se desprende que la no prestación del servicio genera el derecho de la Administración a aplicar un 'descuento'. Un descuento es por definición propia una reducción del canon en una cuantía determinada convencionalmente y con la naturaleza jurídica de una penalización, no es una no aplicación del canon del servicio, que no otra cosa es en el fondo la reducción del coste total del servicio.
El Pliego no permite la no aplicación del canon en caso de servicio no prestado, sino un descuento del canon; y para articular el descuento no fija una cuantía o porcentaje o contenido de deducción determinado. Tampoco lo hace en la cláusula 34 del Pliego, aunque esta última vincula el descuento a una deducción del canon por 'el importe de los servicios no realizados', que supone ir un poco más allá, pues el importe de los servicios no puede ser el canon del servicio ya que la cláusula usa los dos conceptos por contraposición en el que uno es parte del otro. Por eso, lo único que se sabe con certeza es que la deducción del coste total del servicio excede del concepto de descuento, y toda deducción que sea inferior cabe dentro de él.
De las diversas posibilidades de descuento, la más ajustada a las circunstancias del contrato es la deducción de los costes directos de cada servicio no prestado, que es la tesis que sostiene la parte actora. Así, el importe del servicio no es el canon de ese servicio (coste total), sino una parte: el coste del servicio (coste directo).'
1.- La contradicción de la sentencia y auto aclaratorio sobre la procedencia de un descuento.
La sentencia apelada dio por probado que el Ayuntamiento había entregado a la contratista los partes de trabajo, revisados con la marca en rojo de los servicios no prestados y, así, la UTE pudo conocer y discutir los descuentos aplicados por servicios no prestados en el trámite de alegaciones a la factura mensual aprobada en cada expediente. Pero es un hecho no controvertido que la UTE no recibió los mencionados partes de trabajo, lo que motivó la solicitud de aclaración de sentencia que fue estimada por auto de 22-12-2020 : ' (....). En suma, admitimos el error de no matizar que en el año 2016 la revisión de facturas se hizo por este mecanismo ligeramente diferente. En realidad, es una falta de precisión en la que la sentencia incurrió por la sencilla razón de que, en la vista de prueba del PA 134/19, manejamos unos partes coloreados del año 2018, aunque en el curso de la prueba, los testigos de una parte y de otra señalaron que esos partes coloreados se hicieron tras el primer año de contrato'.
Pero la antedicha rectificación dejó incólumes los fundamentos y fallo de la sentencia, en incongruencia con los primeros, ya que con la información facilitada por el Ayuntamiento a la UTE, a saber, un cuadro Excel con el resumen del descuento ' la UTE podía conocer perfectamente lo necesario, tal como se argumentó en las páginas 9, 10 y 11 de la sentencia).
La sentencia por sus propios fundamentos y máxime una vez aclarada en los términos antedichos incurre en la evidente contradicción de reprochar a la recurrente no haber discutidos los descuentos, aun reconociendo, entre otras cosas, que ' los criterios para computar un servicio como no prestado ni estaban definidos con claridad ni está acreditado que se aplicaran de modo uniforme.
2.- El resumen Excel entregado a la UTE refleja los servicios supuestamente prestados durante el mes, pero no detalla los que se tienen por no prestados, total o parcialmente, y tampoco el motivo del descuento y, así, la contratista no pudo señalar los posibles errores en la revisión de los partes de trabajo, con lo cual el acto recurrido incurre en los vicios alegados por la recurrente : falta de motivación y justificación de los descuentos, y vulneración del trámite de audiencia al interesado.
1.- El error en la valoración de la prueba testifical que motivó la aclaración de la sentencia no comporta las infracciones alegadas por el apelante, porque al expediente incidental de regularización de la factura se aportó información profusa, clara y detallada sobre los criterios de descuento aplicados por el Ayuntamiento, y comunicados por escrito a la UTE, a causa de los servicios no prestados por la contratista, y el detalle de los servicios descontados, según consta en el documento 2, consistente en informe técnico sobre el procedimiento de descuento, que en 46 folios explica de forma exhaustiva los motivos de la regularización y, en concreto, la forma de revisión de los partes diarios y elaboración de la hoja de cálculo y tabla resumen del mes, archivos Excel para el cálculo económico y los criterios para la elaboración de la certificación del correspondiente mes; y Anexo 1 con la Tabla detalle de las correcciones aplicadas en los partes de trabajo para determinar los servicios no prestados.
2.- La documentación que obra en el expediente administrativo y la que se ha hecho mención en el anterior, aun no incluyendo el formato de los partes de trabajo revisados ( con celda en rojo) utilizados posteriormente, ofreció a la UTE información igualmente exhaustiva, detallada y comprensible sobre los descuentos.
1.- Incongruencia 'extra petitum'. Vulneración de los artículos 31, 33. 1 y 2, 66.1, 65 y 67 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la LEC. .
La sentencia apelada ha estimado una pretensión formulada 'ex novo' en el escrito de conclusiones de la demandante, ya que en demanda tan solo se pretendió que el Ayuntamiento fuera condenada a pagar a la recurrente la suma de 37.631, 23 €, IVA incluido, descontada en la factura de diciembre de 2016, y los intereses de demora; sin embargo, en el escrito de conclusiones se solicita subsidiariamente que se minore el descuento en el importe que se dice practicado por exceso, sin cuantificar esa diferencia y sin relación alguna con el enriquecimiento injusto alegado en demanda.
Se citan, entre otras, la STS de 18-01-2017 ; Rec. de casación 1087/2016 y la STSJPV 343/2019 de 5 de diciembre.
Además, fue a instancias de la juzgadora como la demandante planteó novedosamente la mencionada petición limitando; así, las posibilidades de defensa de la demandada, ya que no pudo proponer prueba o aportar documentos ( STS de 11- 12-2003; Rec. de casación 1700/ 2001).
2.- Errores en la valoración de la prueba (testificales). y del expediente administrativo. Vulneración de los artículos 319 y 379 de la LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución.
No es cierto lo que dice el FJ 2, a propósito de la testifical del Jefe de Contabilidad del Ayuntamiento : 'Es la primera vez en que la Administración expone de forma clara y trasparente los criterios que ha usado para realizar la reducción, tal como se deriva del expediente administrativo, puesto que en él se contiene un documento explicativo, pero realmente genérico e indeterminado; pues lo que hizo el testigo fue detallar el método de descuento ya trasladado a la empresa en respuesta a sus alegaciones; así, el Informe de 20-02-2017 del Jefe del Servicio de Contabilidad : ' La metodología para el cálculo de las cantidades a considerar por los servicios planificados no prestados y de los servicios prestados no planificados se basa en la oferta económica y en el estudio económico-financiero, ambos de la oferta económica (.....) incorpora todos los componentes de costes, tanto variables como fijos, el beneficio industrial contenido en su oferta e IVA.'.
Por lo tanto, la calificación de genérico e indeterminado no se ajusta al Informe que se acaba de transcribir.
Además, el segundo testigo ( trabajador de la UTE) reconoció que el Ayuntamiento había dado a conocer el sistema de descuento en facturas con anterioridad a su aplicación; idem, en las declaraciones prestadas por el mismo testigo en otros procedimientos, según sus respectivas sentencias.
1.- La sentencia apelada no incurre en incongruencia 'extra petitum', porque la recurrente no solo alegó su disconformidad con el criterio aplicado por el Ayuntamiento para determinar si un servicio debe ser o no ser descontado, sino también con el que se creía que el método de cálculo del descuento; así, en el hecho 1º de la demanda, se objetó el descuento en cada servicio no prestado, no solo de su retribución directa, sino también de otros costes también soportados por la contratista ( apartados 16-19). Y en el fundamento jurídico 4º se expusieron los motivos por los que, en ningún caso, se podría considerar correcta la valoración económica del Ayuntamiento , con referencia a los distintos costes (apartados 76- 80).
Así, en la demanda no se alegaron tan solo los defectos de motivación y de audiencia, sino también la inconcreción del método de descuento y su imposible incorrección por atender a los costes totales del servicios, y fue la declaración del testigo propuesto por la demandada la que aclaró la valoración económica de los servicios no prestados, señalada como objeto de la prueba; y en conclusiones, en coherencia con lo anterior, se solicitó que el cálculo del descuento se ajustara a los criterios defendidos por esta parte, con la consiguiente devolución del exceso so pena de enriquecimiento injusto.
Por consiguiente, la sentencia ha estimado la pretensión subsidiaria de la demandante en congruencia con las cuestiones y pretensiones planteadas por esa parte; aun se entendiera que no lo hizo con sujeción a la literalidad de aquellas ( STS de 23-06-2015; Rec. 3762/2013).
2.- La sentencia apelada no incurre en los errores de valoración de la prueba y del expediente administrativo, alegados por el Ayuntamiento.
Las referencias que hay en el expediente administrativo al método de descuento son genéricas, y tal sistema no fue aclarado y detallado sino mediante la declaración del Jefe de Contabilidad.
Además, el hecho de que la UTE hubiera conocido en su momento el sistema de descuento aplicado por el Ayuntamiento no tiene relevancia en el fallo, dada la indebida extensión del descuento a todos los costes del servicio.
La sentencia apelada consideró que la recurrente pudo conocer la razón ( servicios no prestados o parcialmente prestados) de los descuentos aplicados por el Ayuntamiento en la facturación mensual y, por ende, los eventuales errores de esa operación, mediante los partes de trabajo diarios revisados por el Ayuntamiento, con reseña 'en color' de los afectados por el descuento. Pero el hecho, no discutido, es que en el período a que se contrae el recurso contencioso, el Ayuntamiento no entregaba a la UTE los mencionados partes sino tan solo un cuadro Excel con el resultado de la regularización mensual., tal como se admite en el auto 'de aclaración' de sentencia.
Pero ese discurrir de la sentencia, sustentado en el error 'de hecho' a que se acaba de aludir, no significa 'a la inversa' que el no haber tenido acceso la UTE a la revisión de sus partes de trabajo, consistente en la reseña de los servicios considerados no prestados a efectos de descuentos, invalide la regularización practicada por el demandado, por defecto ( formal) de motivación de los criterios y métodos de descuento aplicados o por falta de justificación (material) de los déficits de prestación valorados a los mismos efectos.
Una cosa no es consecuencia ineludible de la otra. Así, siendo indudable que el acceso a la revisión de los partes de trabajo, con el detalle de los servicios descontados hubiera propiciado la contradicción de los descuentos practicados y, por lo tanto, la mejor defensa de la UTE, no puede decirse que, por tal defecto, se hubiera causado indefensión a esa parte al punto de que con los datos e informes aportados al expediente no hubiera podidos discutir, así los criterios aplicados para calificar un servicio como no prestado y, por lo tanto, descontable, como el método de cuantificación del descuento por referencia a los costes de aquel; aun admitiendo que la información incorporada al expediente de regularización, a la que luego nos referiremos, no fuera lo suficientemente clara y precisa para que, con fundamento en ella, la UTE hubiera podido conocer con total certeza en qué casos se procedía al descuento y qué costes se tenían en cuenta para calcular el importe descontado. Y hubiera que esperar al resultado de las pruebas para alcanzar aquel grado de certeza o precisión.
En efecto, la documentación obrante en el expediente, señalada en el escrito de oposición al recurso de apelación, aporta datos suficientes para conocer y/o inferir los criterios utilizados para la revisión de los partes diarios de trabajo como paso previo a la elaboración de la hoja de cálculo y el resultado detallado de las correcciones resultantes de tal aplicación (Anexo 1 al Informe Técnico- Documento 2); de suerte que, aun de no disponer la UTE de toda esa información en el trámite de alegaciones previo a la aprobación de la regularización mensual, si pudo acceder a ella con anterioridad o para la formalización de la demanda, con lo cual los defectos de motivación y de audiencia alegados por esa parte no pueden erigirse en vicios invalidantes del acto recurrido. O dicho en otros términos: no puede decirse que de haber sido más completa o precisa la explicación de los descuentos, la recurrente hubiera podido ejercer su defensa en el proceso en condiciones más adecuadas al éxito total de su pretensión.
La pretensión estimada por la sentencia apelada no fue deducida 'expresis terminis' en el suplico de la demanda, sino en el escrito de conclusiones, pero es congruente con los fundamentos facticos y jurídicos de la primera y con su propio objeto.
Y es que discutiéndose no solo la motivación sino también la justificación y procedencia de los descuentos aplicados en la facturación mensual de los servicios gestionados por la recurrente, y pretendiéndose el pago de la suma descontada, no puede estimarse 'ultra petitum' la condena de la demandada al pago de la parte del descuento que exceda de los costes directos del servicio, en que se cifró la petición deducida con carácter subsidiario en el escrito de conclusiones, sin variación sustancial de la causa de pedir.
La vinculación a la literalidad y estanqueidad del suplico de la demanda postulada por la apelante no cohonesta con la configuración causal de las pretensiones de la parte recurrente y su procedente concreción a resultas del proceso, entendido no como una simple revisión del acto sino como contienda o debate de pretensiones contrapuestas. Y, así, el examen de la congruencia de la sentencia ( artículos 33.1 y 2, 56.1 y concordantes de la LJCA en relación al artículo 218.1 de la LEC) ha de atender no solo al petitum de la demanda sino también a sus fundamentos o causa de pedir, no en vano son esos elementos los que con las partes determinan el alcance de la cosa juzgada material ( artículo 222.1.2 y 3 LEC).
Y en lo que hace al caso, la recurrente pretendiendo lo más, o sea, el pago del importe total descontado en la factura mensual regularizada por el acto recurrido ha pretendido, más que implícitamente, con el carácter subsidiario señalado en conclusiones, el pago de una parte, al menos, de la misma suma por exceder el descuento practicado del debido con arreglo a la estructura de costes de la concesionaria y su distinción entre costes directos del servicio, y costes fijos o de gestión, expuestas en demanda, con especial referencia a los de amortización de la maquinaria en razón a su reversión al Ayuntamiento, al término de la concesión (hecho 1º y fundamento 4º de la demanda).
En definitiva, la sentencia de instancia ha resuelto el proceso dentro de los límites marcados por los escritos de demanda y contestación, atendiendo a la delimitación de las pretensiones de la recurrente expuesta o concretada por esta en el trámite de conclusiones.
Por otra parte, y según ha opuesto también la defensa de la UTE, los errores en la valoración del expediente y de las pruebas testificales practicadas que la apelante imputa a la sentencia apelada no pueden estimarse relevantes del fallo, ya que este no ha obedecido a las infracciones formales ( motivación de los criterios y método de descuento) o de procedimiento ( audiencia al interesado) alegadas por la recurrente, sino a la reducción del canon contractual en cuantía equivalente a todos los costes concernientes a la gestión del servicio en vez de restringirse a los costes- directos- de los servicios no prestados en las condiciones debidas por el concesionario, considerada indebida por la sentencia apelada.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación presentados por FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y por GMSM MEDIO AMBIENTE S.A. (UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ) contra la sentencia dictada el dictada el 3-11-2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Vitoria en el procedimiento ordinario 221/2017, aclarada por auto de 22-12-2020, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por GMSMA MEDIO AMBIENTE S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ) contra el Acuerdo de 21-02-2017 del Concejal-Delegado de Medio Ambiente y Espacio Público de regularización de la factura nº UTT966/ 1000015 ( diciembre de 2016); confirmando dicha sentencia; sin imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0265 21, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.