Sentencia Administrativo Nº 209/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 102/2009 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 102/2009

Parte actora: Eulogio

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº. 209/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D/Dª. Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Eulogio , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Mª. Teresa Vidal Farre, y asistido por el Letrado D./ª. Joan López Masoliver; contra la Administración demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Letrado D. Claudi Auber Vallmitjana.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron dictándose Sentencia el 31 de Enero de 2012 tras el trámite de votación y fallo.

QUINTO.-Interpuesto recurso de casación por el Institut Català de la Salut el Tribunal Supremo dictó Sentencia el 14 de Octubre de 2013 en la que ha lugar al mismo anulando la sentencia recurrida y acordando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia a fin de que la Sala de Barcelona resolviera lo procedente sobre las cuestiones identificadas en el fundamento quinto de la misma con las letras d) y f).

SEXTO.-Recibidas las actuaciones por proveido se acordó quedaran los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la resolución del ICS de 2 de septiembre de 2008, por la que se declaró al demandante en situación de jubilación forzosa con efectso del día 24 de diciembre de 2008.

En la demanda se exponen los hechos y alegaaciones acerca de la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, referencias a la organización administrativa, y perjuicios ocasionados. En la contestación a la demanda se refiere a la inaplicación del silencio administrativo alegado por el demandante, la legalidad del PORH y los fundamentos legales que se estimaron oportunos.

Aun cuando este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias, en recursos con el mismo objeto que el presente, en sentido estimatorio, por aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se modifica el criterio mantenido hasta ahora con el razonamiento jurídico que aparece a continuación, que es fiel reflejo de la doctrina que se expresa en numerosas sentencias dictadas por este mismo Tribunal en numerosos recursos que tienen un contenido y objeto igual al presente.

SEGUNDO.- Este Tribunal dictó la Sentencia Nº 107/2012, de 31 de Enero de 2012 . Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo mediante Sentencia de 14 de Octubre de 2013 , ha estimado el recurso de casación y, tras resolver sobre la problemática de fondo planteada, es decir, en lo sustancial la interpretación que ha de darse al art. 26.2 de la Ley 55/2003 , declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por el ICS y ordenó la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia a fin de que la Sala de Barcelona resuelva lo correspondiente sobre las cuestiones identificadas en el fundamento quinto de la sentencia con las letras d) y f) y observando lo ya decidido por la sentencia de casación.

Atendidos los concretos apartados señalados, la falta de competencia del órgano que aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 es una cuestión previa a todas las demás, que no fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia.

Debe precisarse que dicha cuestión no fue reproducida en la casación, pues, al haber conseguido el demandante la plena satisfacción de su pretensión en la primera instancia, no existía para él la base de una eventual legitimación para la casación, ni una carga al respecto para reproducir en dicha casación la impugnación de la competencia mencionada que fue deducida en la instancia.

Ello sentado, y ante la necesidad de considerar entre los términos del debate el relativo a la competencia del órgano que aprobó el señalado Plan de 2008, cuestionada en el proceso, debe afirmarse que tal cuestión viene regida, única y exclusivamente, por normas de derecho autonómico, correspondiendo el enjuiciamiento de su aplicación a los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas y no a este Tribunal Supremo.

En este punto hemos de referirnos necesariamente a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7638/2002 ). Dicha sentencia, poniendo fin a una doble línea interpretativa anterior, partiendo del análisis, tanto de los actos inicialmente impugnados, como de las normas que invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia recurrida, resolvió que podía ser procedente, según los casos, retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia, cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma.

Este criterio viene siendo reiterado por el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 24 de enero de 2011 ( Casación 4402/2008), de 14 de enero de 2011 ( Casación 6138/2006), de 21 de julio de 2010 ( Casación 1428/2006), de 22 de abril de 2010 ( Casación 1062/2006 ) ó de 17 de diciembre de 2009 ( Casación 3541/2005 ).

A la vista de la doctrina expuesta, habida cuenta de la índole de la cuestión suscitada lo que corresponde por tanto es retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que tal y como indica el Tribunal Surpremo, esta Sala resuelva lo que corresponda y en función de lo que al respecto se decida lo haga sobre la validez o no de la resolución de jubilación, respetando en todo caso lo decido por la resolución del Alto Tribunal.

TERCERO.-Esgrimía la parte recurrente en el escrito de demanda que el Plan de Recursos Humanos aprobado por el Consejo de Administración del ICS en fecha 17 de Junio de 2008 era nulo al haber sido aprobado por un órgano incompetente.

Y es que atendido el artículo 13 de la Ley 55/2013 planes como este deben ser aprobados en el ámbito del respectivo servicio de salud, y cabía preguntarse en este caso si el ICS es el servicio de salud de la Comunidad Autónoma de Cataluña, siendo la respuesta negativa al ser una empresa pública proveedora de servicios sanitarios únicamente, teniendo la consideración de servicio autonómico el Servei Català de la Salut.

Resultaba así evidente que una empresa pública no podía aprobar un Plan de Ordenación de Recursos Humanos como había sido este el caso.

No puede sin embargo sustentarse una interpretación como la que efectúa la parte.

El artículo 13 de la Ley 55/2003 dispone que;

1. Los planes de ordenación de recursos humanos constituyen el instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud o en el ámbito que en los mismos se precise. Especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos. Asimismo, podrán establecer las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional.

2. Los planes de ordenación de recursos humanos se aprobarán y publicarán o, en su caso, se notificarán, en la forma en que en cada servicio de salud se determine. Serán previamente objeto de negociación en las mesas correspondientes'.

Pese a la confusión a la que ciertamente puede inducir el redactado del precepto, lo cierto es que la Disposición Adicional Octava de la norma en un intento clarificador dispone que en el concepto servicio de salud se ' considerará incluido el órgano o la entidad gestora de los servicios sanitarios de la Administración General del Estado, así como el órgano competente de la comunidad autónoma cuando su correspondiente servicio de salud no sea el titular directo de la gestión de determinados centros o instituciones'.

Por tanto, se deberá determinar quien en esta Comunidad Autónoma es el órgano competente que gestiona el servicio y prestación sanitaria pública.

Y sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en diversas Sentencias entre ellas la de 23 de Mayo de 2011 en el recurso Nº339/2009 en referencia a este mismo Plan y en la que hemos manifestado que;

' El modelo sanitario catalán es un modelo específico distinto de su antecesor prestado por el INSALUD, un modelo organizativo jerárquicamente integrado de financiación y provisión de servicios. Es a partir de la LOSC 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña, cuando se instaura un modelo de separación de funciones, podemos llamarle 'desagregado', se hablaba de separar la responsabilidad de planificar y asegurar la cobertura sanitaria eficaz y eficiente a partir de los recursos disponibles, de la responsabilidad de gestionar la provisión de los servicios sanitarios. El nuestro es un modelo sanitario mixto, que integra en una sola red de utilización pública todos los recursos sanitarios, sean o no de titularidad pública, y que recoge una tradición de entidades (mutuas, fundaciones, consorcios, centros de la Iglesia) históricamente dedicadas a la atención de la salud.

El CatSalut (a partir de 2001) se convierte en una organización nueva y asume las funciones del ICS, que deja de ser una organización gestora de los servicios sanitarios de la Seguridad Social para convertirse, en la práctica, en un gestor y proveedor, competitivo frente al resto de los proveedores, de servicios sanitarios públicos, adscribiéndose centros, servicios y establecimientos y asignándosele el personal adscrito a los mismos.

El hecho de que el ICS asuma la naturaleza de proveedor de servicios sanitarios y que se constituya en una empresa pública no desnaturaliza su función de servicio público sanitario y que tenga para ello adscritos medios materiales y personales. Nos encontramos ante una forma de gestión directa específica del servicio que no puede desnaturalizar la función que se ejercita.

El ICS, se adscribía orgánicamente al Departamento de Salud hasta la Ley 8/2007, que lo configuró como empresa pública de la Generalidad que presta servicios sanitarios y que debe ser entendidas en el sentido de la anterior citada Disp Adicional Octava Ley 55/2003, como órgano competente de la CCAA para dictar el correspondiente PORH al haber una gestion directa mediante la creación de una forma entidad de derecho público. Podemos citar al respecto el art. 3 de la Ley 8/2007, 30 de julio :

'Objectius

1.Els objectius de l'Institut Català de la Salut són:

a)Prestar serveis sanitaris públics preventius, assistencials, diagnòstics, terapèutics, rehabilitadors, pal·liatius, de cures i de promoció i manteniment de la salut destinats a ciutadans, de conformitat amb el catàleg de prestacions del Sistema Nacional de Salut i la cartera de serveis aprovada pel Govern de la Generalitat.

...

2.Les prestacions públiques han d'incloure necessàriament l'atenció primària i l'atenció contínua extrahospitalària; l'atenció hospitalària, que inclou els serveis d'alta complexitat i d'alta tecnologia mèdica; l'atenció sociosanitària; l'atenció de la salut mental, i la prestació de serveis diagnòstics i de suport per a garantir uns serveis assistencials eficients i de qualitat.'

En este punto es también importante remarcar que la Ley 55/2003, de 16 de diciembre es una Ley Marco, de carácter básico, con vocación de aplicación uniforme en todo el territorio nacional, siempre dejando un margen de actuación a las Administraciones competentes para adecuar su aplicación a las especiales circunstancias asistenciales existentes, dada la finalidad de servicio publico de salud y su carácter esencial para la población, como se desprende del art. 3 de la citada Ley EDL2003/149845 , y tal aplicación por cada Administración competente deberán respetarse en la ordenación del régimen del personal estatutario los enumerados en el art. 4 de la misma, y entre ellos los más relevantes para el estudio de la controversia que así se nos plantea : Sometimiento pleno a la Ley y el derecho, Igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso a la condición de personal estatutario, Estabilidad en el empleo y en el mantenimiento de la condición de personal estatutario fijo, Planificación eficiente de las necesidades de recursos y programación periódica de las convocatorias, entre otros etc.

QUINTO.- Una vez salvada esta cuestión, procede entrar en la cuestión relativa al órgano competente para aprobar el PORH dentro del ICS. El PORH analizado por su ámbito de análisis y planificación no sólo de los recursos humanos existentes en el momento sino también de las necesidades que se van a producir para cumplir los objetivos fijados ha de insertarse en las funciones del Consejo de Administración, como 'planificación estratégica', según el art. 8.1 de la Ley 8/2007, 30 de julio así como también el propio PORH en diversos puntos:

' 1.- Introducció

...

'D'acord amb això, la incorporació al PORH d'accions que es poden considerar derivades de les facultats de direcció i de la capacitat d'autoorganització de l'ICS respon a la naturalesa del Pla com a document marc de la planificació, a la voluntat de l'ICS de fer partícips les organitzacions socials d'aquestes accions, i com a instrument de comunicació per a tot el personal de l'organització.'

...

2.- Objecte, àmbit d'aplicació, vigència i actualització

El present Pla ha estat negociat a la mesa Sectorial de Negociació de Sanitat i té per objecte establir les principals línies d'actuació per a l'ordenació dels recursos humans adscrits a l'ICS, així com articular un conjunt de mesures per implementar-lo.

El PORH de l'ICS afecta tot el personal adscrit als centres, serveis i establiments de l'ICS. És en atenció al seu caràcter de document marc de planificació que s'inclouen mesures relatives no només al personal estatutari sinó també al personal laboral i al personal funcionari, sense perjudici...'

...

D'acord amb la seva finalitat com a document marc de planificació i al caràcter dinàmic que li correspon en un entorn canviant... '.

Hemos de tener en cuenta que la Generalidad de Cataluña ha manifestado en autos su falta de competencia para aprobar el PORH del ICS. Y la demanda no nos ofrece ningún argumento de peso para rechazar tal posición.

No puede ser otro órgano el que proceda a la aprobación del PORH más que el Consejo de Administración del ICS, al entender que en él se residenciará la planificación estratégica entendida como visión de los recursos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de salud, previo el análisis del entorno ajeno al servicio sanitario pero que sin duda va a incidir y debe servir de base. Por tanto, el PORH será una herramienta con la que se cuenta para llegar a cumplir los objetivos de salud pública previamente fijados. A título de ejemplo y a los efectos de poder fundamentar esta decisión de incluir el PORH como planificación estratégica, podemos acudir al Libro Blanco de las Profesiones Sanitarias donde se llama la atención de la necesidad que ante la especificidad del sistema sanitario catalán es necesaria la formulación de una estrategia que se fundamente en la 'flexibilitat i perspectiva intersectorial'. Así, se recoge en su Presentación:

' D'una banda, la flexibilitat ha de permetre adaptacions contínues i eficients a les necessitats canviants de l'organització i adaptacions terminològiques del sistema en un context de generació de recursos humans majoritàriament de cicle llarg. D'altra banda, la perspectiva intersectorial, tant des del vessant tècnic com des de d'organitzatiu aprovarà a plans de recursos humans sanitaris més efectius i integrals en la mesura que prevegin la col·laboració quotidiana dels professionals provinents de diferents àmbits formatius i amb dependències funcionals diverses.

Els problemes actuals amb què s'enfronten les professions sanitàries necessiten un abordatge positiu i propostes de solucions a mitjà i llarg termini, tot admetent les dificultats de les anàlisis prospectives en aquest àmbit.'.

Hemos dicho que la Generalidad no ha invocado su competencia, sino todo lo contrario. Y aunque hubiera sido deseable que la Ley 8/2007 hubiera efectuado una atribución expresa de esta competencia al Consejo de Administración, tampoco encontramos ninguna atribución a otro órgano (más allá de que pudiera quedar comprendida en las funciones ejecutivas del Director Gerente, como jefe de personal o por su competencia residual).

Cierto es que entre las funciones del Consejo de Administración del ICS no contiene la mención expresa de la aprobación de Planes de RRHH en el sentido previsto en el art. 13 Ley 55/2003 pero ya hemos argumentado anteriormente que debe considerarse este plan dentro de la planificación estratégica que sí compete al Consejo de Administración en virtud del art. 8.1 Ley 8/2007, de 30 de julio , por lo que el hecho de que la Mesa Sectorial de Negociación esté compuesta por los representantes del ICS en cuanto Servicio de Salud autonómico que debe negociar las alternativas posibles a la configuración de un modelo sanitario público, no comporta vicio de constitución alguno'.

Procede en atención a lo expuesto desestimar este motivo formal de oposición.

CUARTO.- El otro principal motivo de oposición del recurrente es la alegada infracción del artículo 26.2º de la Ley 55/2003 , así como de una serie de sentencias del Tribunal Supremo.

La cuestión controvertida viene constituida en definitiva por la necesidad de determinar si la resolución impugnada infringe el 26.2 de la Ley 55/2003, y la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2010 (R.C.I.L. nº 18/2008 ); 28 de febrero de 2011 ( R.C. nº 5002/2008 ) y 15 de febrero de 2012 ( R.C. nº 2119/2011 ).

La respuesta a la cuestión planteada en el actual motivo está íntimamente ligada y condicionada por la interpretación que del citado artículo 26.2 de la Ley 55/2003 hemos hecho en nuestra reciente Sentencia de fecha 8 de enero de 2013, dictada en el Recurso de casación nº 207/2012 , cuya fundamentación debe trasladarse aquí por exigencias del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley.

En el Fundamento de Derecho Undécimo de la citada sentencia decíamos que:

Dados los términos en que se argumenta el motivo tercero del recurso, y para su adecuada decisión, debe observarse que la sentencia de instancia estimó que la resolución por la que se otorgaba al recurrente la prolongación de la permanencia en el servicio activo se condicionaba a lo que el futuro plan de Ordenación de Recursos Humanos dispusiera, y que era contraria a la interpretación que de dicho artículo efectuaron nuestras sentencias de 10.03.2010 (casación en interés de la Ley 18/2008 ) y de 16.02.2011 (casación 5002/2008).

Como punto de partida debemos señalar que nuestra sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 dictada en el Recurso de Casación en interés de Ley nº 18/20008, tenía como objeto la revisión de una sentencia que declaró el derecho del allí recurrente a permanecer en servicio activo hasta la edad de jubilación forzosa de setenta años de edad, con abono de las retribuciones que legalmente le correspondan, más intereses legales devengados.

En dicho proceso el INSTITUTO CATALAN DE LA SALUD solicitó que se fijara como doctrina legal la siguiente declaración:

«1º.- La denegación de la solicitud de prórroga en el servicio activo prevista en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no requiere la existencia de un plan de recursos humanos. Este plan sólo es legalmente exigible para excepcionar el mandato legal de jubilación forzosa a los 65 años.

2º.- La introducción en el plan de ordenación de recursos humanos del servicio de salud de las medidas necesarias para conseguir la estructura de recursos humanos que se considere adecuada (cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional) previstas en el último inciso del artículo 13.1 de la Ley 55/2003 tiene carácter potestativo.

3º.- La publicación de un edicto en el diario oficial de la Comunidad Autónoma que comunica la puesta a disposición del plan de recursos humanos en las sedes de los diferentes servicios de personal de los hospitales y de las unidades de recursos humanos de las gerencias territoriales del Servicio de Salud, así como su inclusión en la página web del Servicio cumple los requisitos de publicación y notificación establecidos en el artículo 13.2 de la Ley 55/2003 ».

La Sentencia dictada en dicho recurso de casación desestimó la pretensión del Instituto Catalán de la Salud.

En la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5002/2005, esta Sala abordó la cuestión relativa a si podía considerarse que determinada resolución tenía la consideración de Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud y llegó a la conclusión de que no existía dicho Plan.

En este caso el recurso contencioso-administrativo en la instancia se dirigía contra la Resolución del Director Gerente del ICS, de 20 de mayo de 2008 , que estimó parcialmente el recurso de alzada contra la resolución de la Jefe de Unidad de Recursos Humanos del Ámbito de Atención Primaria LLeida, de 20 de diciembre de 2007 , y en definitiva autorizó la permanencia en el servicio activo del actor más allá de los 65 años de edad, con efectos a partir del 11 de junio de 2008, con el límite de edad de 70 años o hasta que un plan de jubilación de recursos humanos establezca su jubilación.

Dado que el contendido de las resoluciones entonces impugnadas era distinto del contenido de la resolución impugnada en los presentes autos, la doctrina que se contiene en nuestras sentencias debe entenderse referida solamente en relación con la cuestión que en ellas se trataba; esto es, la denegación de la prolongación en el servicio activo, y no puede extenderse a un supuesto no contemplado en ellas.

En dichas sentencias se estableció que la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo solo era posible con fundamento en un PORH.

Este Sala ha profundizado en el estudio del artículo 26.2º de la Ley 55/2003 en las Sentencias de fecha 15 de febrero de o 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), al examinar la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de Cantabria, y en dichas sentencias dijimos que:

« No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, 'en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Art. 33 . La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.). La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes.

Llegados a este punto debemos examinar la cuestión que el actual motivo plantea; esto es, si el artículo 26.2 de la Ley 55/203 impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años o si puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Debemos afirmar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece una mera facultad del médico para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, 'en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

Así es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años, pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

Debe observarse que en el artículo 26.2 no se establece, como implícitamente la sentencia recurrida da por sentado, que la prórroga, posible en principio, debe serlo hasta los setenta años, sino que fija esa cifra como tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio, que es lo que se ha hecho en el caso actual, en el que, según resulta de las actuaciones, estaba en trámite un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que razonablemente podía tomarse como elemento de referencia al conceder la prórroga. La cláusula limitativa que en este caso se recurre no puede así considerarse que vulnerase el principio de jerarquía normativa, sino que deriva del propio contenido del artículo 26.2º; y tampoco supone la restricción de un derecho individual, pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga hasta los 70 años, sino solo con el tope de esa edad. Procede así la estimación del motivo tercero y por ende del recurso de casación, con la anulación consecuente de la sentencia recurrida»

En el Fundamento de Derecho Duodécimo añadíamos que:

«Todas las consideraciones antes expuestas son suficientes para afirmar, como ya se ha dicho al estimar el recurso de casación, que el inciso limitativo del acto de concesión de la prórroga no incurre en las infracción que el recurrente le imputa; por lo que su recurso contencioso- administrativo debe ser desestimado.

En especial debe observarse que no se da ningún tipo de retroactividad del plan, temporalmente posterior al hecho de la prórroga, porque en función de dicho Plan se deje cubierta la posibilidad futura de jubilación. Limita los efectos de un acto a un hecho futuro: el venidero Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que en el momento en que se dicta estaba inequívocamente en gestación. En tales condiciones no puede decirse en modo alguno que se esté abriendo la posibilidad de ulterior retroacción del Plan, sino que simplemente se trata de no obstaculizar la aplicación del Plan a las situaciones vigentes en el momento de su posible aplicación».

Debemos reiterar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho incondicionado de prórroga del servicio activo hasta los 70 años; ni tampoco establece el que, otorgada la prórroga, ésta deba alcanzar necesariamente hasta esa edad, ya que la cláusula limitativa de la prolongación en el servicio activo del recurrente impuesta en la resolución administrativa de 25 de abril de 2008 es conforme a derecho; y dicha cláusula limitativa no supone una aplicación retroactiva del PORH al que se refería.'

El apartado 1º del fallo de la Sentencia es el siguiente: 'Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación nº 1900/2012, interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), contra la sentencia de dieciséis de febrero de dos mil doce de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 2486/2008 . Sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.'

Estos razonamientos son plenamente aplicables al caso, por lo que hemos de dar a esta problemática la misma solución.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.-El artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en la reforma introducida por Ley 37/2011, establece la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones fuesen totalmente desestimadas, salvo que apreciando las circunstancias que concurren en cada caso, el Tribunal considerase que no concurren los requisitos exigidos para ello, por entender que la acción jurisdiccional interpuesta, como ocurre en el presente caso, ha sido necesaria y además aparece fundamentada debidamente para la resolución de la controversia jurídica suscitada entre las partes litigantes. Por lo tanto, consideramos que en atención al presupuesto fáctico en que se ha basado el recurso, así como su fundamentación jurídica, no es procedente la imposición de las costas causadas en este proceso, pues también se aprecian en el debate procesal serias dudas de hecho y de Derecho.

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eulogio contra la Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 2 de septiembre de 2008.

2º) No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 14 DE ABRIL DE 2014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.