Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 209/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 302/2015 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000302/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02882/2015

Demandante:FAIR LADY AND GENERAL MANAGEMENT LIMITED

Procurador:D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a siete de junio de dos mil diecisiete.

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 302/2015, promovido por el Procurador de los Tribunales D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER, en nombre y en representación de FAIR LADY AND GENERAL MANAGEMENT LIMITED, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 16 de Diciembre de 2014 (RG 2708/2013) por la que se rechaza la solicitud de devolución del Impuesto Sobre el Valor Añadido soportado por sujeto no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto correspondiente al periodo Enero a Diciembre de 2011 y por importe de 53.407,10 euros..

Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que:se dicte sentencia que estimando íntegramente este recurso se revoque la resolución recurrida y se anulen los actos confirmados por la misma con acogimiento de los fundamentos jurídicos expuestos en el cuerpo de este escrito con imposición de costas a la administración demandada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose solicitado trámite de vista, se realizó el trámite de conclusiones escritas, tal como consta en autos y se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló el día 31 de Mayo, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 16 de Diciembre de 2014 (RG 2708/2013) por la que se rechaza la solicitud de devolución del Impuesto Sobre el Valor Añadido soportado por sujetos no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto correspondiente al periodo Enero a Diciembre de 2011 y por importe de 53.407,10 euros.

El Acuerdo de denegación de devolución, de fecha 15 de Enero de 2013 afirma que: En el caso de embarcaciones con un punto de amarre localizado en territorio de aplicación del impuesto, se entenderá realizada en dicho territorio cualquier actividad de transporte o cesión de uso por otros títulos de dicha embarcación y se consideraría tal punto de amarre como establecimiento permanente.

Que la titularidad por parte de un no residente de puntos de amarre situados en puertos españoles tiene la consideración de explotación de instalaciones con carácter de permanencia, debiendo el solicitante cumplir las obligaciones de cualquier establecido .

La resolución del TEAC objeto de recurso, siguiendo el mismo criterio, entiende que en el caso presente no se cumple el primer requisito señalado en el articulo 119 puesto que el interesado sí está establecido en territorio de la aplicación del impuesto y ello en aplicación de lo previsto en el articulo 84,dos de la Ley 37/92 y 69, cinco, e) de la misma Ley y ello pues si el recurrente dispone de un punto de amarre situado en el territorio de aplicación del impuesto, tiene la consideración de explotación de las instalaciones con carácter de permanencia.

Entiende que era la recurrente quien debería acreditar que el reclamante cumple los requisitos del artículo 119, transcrito más arriba, para obtener la devolución de las cuotas por el régimen especial y que no ha aportado pruebas que sirvan para basar su derecho a la devolución.

La parte recurrente fundamenta su pretensión anulatoria de la resolución recurrida en el hecho de que considera que la Administración confunde el objeto del contrato de cesión (la embarcación) con el lugar donde se realiza la actividad. La empresa en cuestión se dedica al arrendamiento de una embarcación de 37 metros de eslora, que data del año 1920 aunque en el año 2007 fue sometida a una revisión integral, pero que necesita múltiples actuaciones de mantenimiento y reparaciones y que se llevan a cabo en el Puerto de Mallorca puesto que el coste del personal y los materiales es más económico.

Entiende que el razonamiento que recoge la Administración podría ser válido en los casos en que se realizan entregas de bienes pero no en casos como el presente en que se lleva a cabo la cesión en la explotación de un embarcación y que de los contratos aportados resulta claramente acreditado que la ahora recurrente cede a la empresa chárter Níquel Burgess LTD el barco para que lo explote y resulta de los contratos de alquiler aportados que ni los contratos se celebraron en España ni los puertos de recogida ni entrega fueron puertos españoles. De este modo entiende que ni los contratos se han celebrado en el territorio de aplicación del impuesto, ni los cesionarios ni los destinatarios de los contratos están en dicho territorio. Por ello, y como de los contratos resulta que la empresa titular del barco (la ahora recurrente) es la responsable de los gastos de mantenimiento, solicita la devolución de las cuotas soportadas de IVA en las facturas correspondientes a los servicios prestados para el mantenimiento y conservación de la embarcación y ello pues entiende que ninguna actividad se ha realizado en territorio de aplicación del impuesto.

La parte recurrente considera en su demanda que el puerto de amarre en el Puerto de Mallorca es circunstancial de su actividad pues se utiliza de modo esporádico para las actividades de mantenimiento y preparatorias de su actividad principal; entiende que el concepto de establecimiento principal es el mismo que se recoge en el Texto Refundido del Impuesto de la Renta de no residentes donde también (artículo 13 ) se hace referencia a disponer de forma continuada ó habitual de lugares de trabajo ó en los que se realice toda ó parte de la actividad, cosa que no ocurre en el caso presente.

Como segundo argumento fundamental, la parte recurrente hace referencia a la vulneración del principio de confianza legítima y ello puesto que en relación a la solicitud correspondiente al ejercicio 2008, se ha dictado una resolución por el TEAC en la reclamación 4893/2011 de la que resulta que los gastos de servicio y mantenimiento y reparación sí son deducibles.

SEGUNDO.- El artículo 119 de la ley 37/1992 establece que:

Uno. Los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto pero establecidos en la Comunidad, Islas Canarias, Ceuta o Melilla, podrán solicitar la devolución de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que hayan soportado por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios realizadas en dicho territorio, de acuerdo con lo previsto en este artículo y con arreglo a los plazos y al procedimiento que se establezcan reglamentariamente.

A estos efectos, se considerarán no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto los empresarios o profesionales que, siendo titulares de un establecimiento permanente situado en el mencionado territorio, no realicen desde dicho establecimiento entregas de bienes ni prestaciones de servicios durante el periodo a que se refiera la solicitud.

Dos. Los empresarios o profesionales que soliciten las devoluciones a que se refiere este artículo deberán reunir las siguientes condiciones durante el periodo al que se refiera su solicitud:

1.º Estar establecidos en la Comunidad o en las Islas Canarias, Ceuta o Melilla.

2.° No haber realizado en el territorio de aplicación del Impuesto entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al mismo distintas de las que se relacionan a continuación:

a) Entregas de bienes y prestaciones de servicios en las que los sujetos pasivos del Impuesto sean sus destinatarios, de acuerdo con lo dispuesto en los números 2.º, 3.° y 4.° del apartado Uno del artículo 84 de esta Ley.

b) Servicios de transporte y sus servicios accesorios que estén exentos del Impuesto en virtud de lo dispuesto en los artículos 21, 23, 24 y 64 de esta Ley.

3.° No ser destinatarios de entregas de bienes ni de prestaciones de servicios respecto de las cuales tengan dichos solicitantes la condición de sujetos pasivos en virtud de lo dispuesto en los números 2.° y 4.° del apartado Uno del artículo 84 de esta Ley.

4.º Cumplir con la totalidad de los requisitos y limitaciones establecidos en el Capítulo I del Título VIII de esta Ley para el ejercicio del derecho a la deducción, en particular, los contenidos en los artículos 95 y 96 de la misma, así como los referidos en este artículo.

5.º Destinar los bienes adquiridos o importados o los servicios de los que hayan sido destinatarios en el territorio de aplicación del Impuesto a la realización de operaciones que originen el derecho a deducir de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente en el Estado miembro en donde estén establecidos y en función del porcentaje de deducción aplicable en dicho Estado .

Dicho precepto debe relacionarse con otros dos:

- El articulo 84 Dos. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerarán establecidos en el territorio de aplicación del impuesto los sujetos pasivos que tengan en el mismo la sede de su actividad económica, un establecimiento permanente o su domicilio fiscal, aunque no realicen las operaciones sujetas al impuesto desde dicho establecimiento .

- El artículo 69 cuando señala que:Cinco.-A efectos de este impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas. En particular, tendrán esta consideración:

oe) Las instalaciones explotadas con carácter de permanencia por un empresario o profesional para el almacenamiento y posterior entrega de sus mercancías.

TERCERO.-Es necesario señalar, antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, que la misma parte ahora recurrente interpuso un anterior recurso tramitado ante esta misma Sala y Sección número 305/2015 en relación a idéntica solicitud de devolución del IVA pero referida al ejercicio 2010. (Respecto de esta sentencia se ha interpuesto recurso de casación que ha sido admitido mediante auto de fecha 24 de Mayo de 2017)

La sentencia fue desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente por entender que la misma empresa ahora recurrente, en relación al mismo barco pero en relación al ejercicio anterior (2010) no cumplía los requisitos que generan derecho a la devolución; por mantenimiento de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procederá remitirse a lo dicho por esta misma Sala y Sección en la sentencia dictada en aquel recurso y ello aunque en aquel recurso se emplearon argumentos en parte diferentes a los que ahora han sido empleados por la parte recurrente y que se ha referido más a la consideración de esencial ó no del punto de atraque como elemento para el funcionamiento de la empresa recurrente en España.

En el FJ Séptimo se afirma que: Como se deduce del art. 119 LIVA el solicitante de la devolución tiene que cumplir los siguientes requisitos :

No estar establecido y no tener un establecimiento permanente o si fuera titular de uno, no haber realizado desde el mismo entregas de bienes ni prestaciones de servicios.

No haber realizado operación alguna o únicamente las que originen el derecho a la devolución y que, básicamente son:

Entregas de bienes y prestaciones de servicios en las que los sujetos pasivos del impuesto sean los destinatarios de dichas operaciones (supuestos de inversión del sujeto pasivo).

Servicios de transporte y sus servicios accesorios exentos del impuesto (vinculados a la exportación o a la importación de bienes, los relacionados directamente con entregas de bienes en zonas francas, depósitos francos y otros depósitos así como con regímenes aduaneros y fiscales).

Cumplir los requisitos y limitaciones que establece la normativa del IVA para el ejercicio del derecho a deducir.

Destinar los bienes adquiridos o importados o los servicios recibidos a la realización de operaciones que originen el derecho a deducir.

En la solicitud de devolución es preciso acreditar la descripción de la actividad a la que se destinan los bienes y servicios correspondientes a las cuotas de IVA cuya devolución se solicita.

La declaración de no realizar operaciones distintas de las que originen el derecho a devolución.

Si el solicitante fuera titular de un establecimiento permanente en el Estado miembro de devolución la declaración de no haber realizado desde el mismo operación alguna.

Cuotas soportadas por las operaciones en las que se haya devengado el IVA y se haya expedido la correspondiente factura .

Sobre esta base, la sentencia de referencia a la que nos estamos remitiendo llega a la conclusión de que procede la desestimar la demanda al afirmar que:

Entendemos, sin embargo, que la entidad recurrente no justifica la concurrencia de los requisitos que permiten obtener la devolución del IVA.

En primer lugar, las autoridades británicas certifican que la actividad de la recurrente es la de venta de bienes usados y aunque ello no excluye la posibilidad de realizar otra actividad como el alquiler de la embarcación, en ese caso debería acreditar si le es de aplicación el régimen de prorrata o deducibilidad parcial de las cuotas soportadas lo que podría demostrar mediante las declaraciones presentadas, circunstancia que no ha verificado.

Tampoco ha acreditado y es carga que le correspondía conforme al art. 105 LGT , determinar si los destinatarios de los servicios son empresarios o profesionales o no, no bastando alegar que se trata de personas físicas, con fundamento en los contratos chárter, el primero suscrito con el mismo propietario de la entidad recurrente (Lord DIRECCION000 es Sir Arturo ). En el segundo se ha suscrito con Mr. Edmundo persona física residente en Alemania (Düsseldorf).

También es relevante la ausencia de un contrato de arrendamiento sobre el punto de amarre que la recurrente justifica por la condición de socio del Club Mar. La acreditación de esa situación también es necesaria y no se ha hecho porque dependiendo de la infraestructura empleada para el ejercicio del derecho podría entenderse que la actora dispone de un establecimiento permanente en Baleares conforme al art. 69.3 LIVA .

Por último, es verdad, y en esto coincidimos con la actora, que las características de la embarcación no encajan con lo que sería propio de una actividad de transporte de viajeros pero, con independencia de ello, falta un elemento esencial que son las facturas que tendrían que haber sido expedidas por la entidad recurrente, acreditativas de la actividad realizada en el territorio español y que los servicios prestados se encuentran afectos a operaciones que dan derecho a la devolución en los términos del art. 119 LIVA .

Recordemos que el art. 31.1.b del Reglamento del Impuesto a propósito de las solicitudes de devolución al amparo del art. 119 de la Ley exige que: b) La solicitud comprenderá las cuotas soportadas por las adquisiciones de bienes o servicios por las que se haya devengado el Impuesto y se haya expedido la correspondiente factura en el periodo a que se refieran.

El Tribunal de Justicia ha precisado que los medios de prueba del IVA soportado no pueden limitarse de forma que se haga imposible o sumamente difícil ejercitar el derecho a la deducción de las cuotas, estando los Estados miembros legitimados para solicitar del sujeto pasivo, cuando no posea factura, otras pruebas que demuestren que la transacción objeto de la solicitud de deducción se produjo efectivamente. Así lo impone el principio de neutralidad del impuesto al que sirve el derecho a la devolución de las cuotas en los términos del art. 119 LIVA . Principio que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016, rec. 1556/2014 califica como la clave de bóveda que sujeta la configuración de este tributo, según ha reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 14 de febrero de 1985, Rompelman (268/83, apartado 19), 21 de septiembre de 1988, Comisión/Francia (50/87, apartado 15), 15 de enero de 1998, Ghent Coal Terminal ( C-37/96 , apartado 15), 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros (asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98 , apartado 44) y 25 de octubre de 2001, Comisión/Italia ( C- 78/00 , apartado 30.... .

En éste sentido, el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento en el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del IVA, tras destacar la importancia de la factura para la correcta gestión de los distintos tributos por la información que proporciona a la Administración, se añade que la factura no puede configurarse como un medio de prueba tasada y que si bien la factura completa es, sin duda, el principal medio de prueba a efectos tributarios, ello no puede suponer que las cuotas o gastos deducibles no puedan probarse de otras formas, siempre que acrediten de modo fehaciente la realidad de los referidos gastos y cuotas.

En suma, si el medio de prueba empleado es el idóneo, no debe existir obstáculo alguno para admitir la deducción, aunque se haya infringido algún requisito formal.

No ha identificado esta Sala la sentencia del Tribunal Supremo que cita la recurrente de 26 de diciembre de 2011 pero, en cualquier caso, corrobora lo anterior, es decir, que la factura no es el único medio idóneo, pero en el caso allí enjuiciado la sentencia destaca que se ha intentado acreditar el intento de obtención de un duplicado de la factura, y la escritura pública de compraventa contiene elementos suficientes para un completo control administrativo del tributo .

En esa misma línea, la jurisprudencia, así las sentencias de 30 de enero y 10 de marzo de 2014 , rec. 4717/2009 y 5679/2011 ha admitido la posesión de una escritura pública a efectos de ejercer el derecho a la deducción - en nuestro caso a la devolución del IVA- siempre que comprenda todos los datos que deba contener la factura pero eso no alcanza a un contrato chárter que cede en arrendamiento la explotación de un bien, en este caso, una embarcación de recreo porque no suple las omisiones antes detectadas que impide tener por acreditados los requisitos del art. 119 LIVA a los que se sujeta el derecho a la devolución pues la factura permite demostrar el lugar de realización y que los servicios prestados se encuentran afectos a operaciones que dan derecho a la devolución en los términos del citado precepto .

CUARTO.-Procede, por tanto, en aplicación del principio citado de seguridad jurídica, la desestimación del presente recurso contencioso y la confirmación del acuerdo del TEAC objeto de recurso sin que pueda admitirse la alegación de infracción del principio de confianza legítima por las razones expuestas que hacen referencia a la aplicación en el mismo supuesto de idénticas soluciones para ejercicios correlativos.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER, en nombre y en representación de FAIR LADY AND GENERAL MANAGEMENT LIMITED contra, resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 15/06/2017 doy fe.