Sentencia Administrativo Nº 2095/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1114/2011 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02095/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0101636

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001114 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Geronimo

LETRADA D.ª MARIA-ROSA SANCHEZ GAMBOA

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogados: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), EDUARDO ASENSI PALLARES

PROCURADORA Dª, MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

SENTENCIA N.º 2095

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:DON AGUSTÍN PICÓN PALACIO

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN VALDEMORO

DON JESÚS MOZO AMO

En Valladolid, a diez de octubre de dos mil catorce.

Por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en la Ciudad de Valladolid, se ha visto el presente recurso, que se dirige contra la siguiente actuación:

Desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial que la parte demandante dirige a la Administración demandada según escrito registrado el día 4 de agosto de 2009 (folios 4 y siguientes del expediente administrativo).

El recurso indicado se ha sustanciado entre las siguientes partes:

DEMANDANTE: DON Geronimo . Esta parte está representada en este procedimiento por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Gallego Brizuela y defendida por la letrada en ejercicio Doña María Rosa Sánchez Gamboa, según se ha acreditado en el momento procesal oportuno.

ADMINISTRACIÓN DEMANDADA: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, Consejería de Sanidad,representada y defendida por la Letrada adscrita a sus Servicios Jurídicos.

OTRAS PARTES:Se ha personado como parte demandada, por su condición de compañía que asegura la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,que, según se ha acreditado oportunamente, está representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Alonso Zamorano y defendida por el Letrado en ejercicio Don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Recibido en esta Sala el escrito interponiendo el recurso contencioso-administrativo contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia y personadas, dentro del plazo establecido legalmente, las partes ante la misma, se dictó providencia admitiéndolo a trámite y solicitando el expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el plazo señalado al efecto, las partes personadas han presentado los escritos de demanda y de contestación a la misma en los que se recogen las pretensiones que cada una sostiene en relación con la actuación impugnada y los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoyan.

Teniendo en cuenta las reglas para determinar la cuantía del recurso, previstas en los artículos 40 a 42 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), ésta se fijó inicialmente, y así se mantiene por medio de esta sentencia, en 103.539,90 euros.

Existiendo discrepancia sobre determinados hechos, se han practicado las pruebas admitidas de entre las propuestas por las partes con el resultado que consta en los autos.

Terminada la práctica de las pruebas cada parte ha formulado conclusiones valorando el resultado de las pruebas practicadas en relación con el asunto que se enjuicia y las pretensiones que sobre el mismo se ejercen.

TERCERO.-Los presentes autos se han tramitado siguiendo el PROCEDIMIENTO ORDINARIOhabiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en la LJCA y demás disposiciones complementarias y concordantes. Se ha designado ponente al Ilmo. Magistrado Don JESÚS MOZO AMO.

Se señaló el día 9 de octubre de 2014 para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 e) de la LJCA siendo competente para su conocimiento esta Sala conforme se dispone en el artículo 10,1 a) en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se desestima, por silencio administrativo, la reclamación de responsabilidad patrimonial que la parte demandante dirige a la Administración demandada solicitando de ésta una indemnización, que se cuantifica en 103.539,90 euros, por los daños y perjuicios que le ha producido la deficiente asistencia sanitaria recibida en el Hospital Virgen de la Concha de Zamora.

Frente a la actuación anterior la parte demandante pretende de esta Sala que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños reclamados, que cuantifica en 103.539,90 euros, condenándola a que se los indemnice y a que le abone el importe indicado.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de esta Sala una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria de la actuación recurrida por considerarla ajustada a derecho fundamentándolo, en síntesis, en lo siguiente:

1º La documentación obrante en el expediente administrativo permite entender que la actuación sanitaria se realizó con la diligencia debida. Las patologías previas que presentaba el demandante fueron tenidas en cuenta en todo momento para determinar el diagnóstico de la sintomatología que presentaba cuando acudió al Servicio de Urgencias y el tratamiento a aplicar. Hay que poner de manifiesto que el demandante no evidenciaba signos de infección por lo que no existían datos suficientes para el diagnóstico de un cuadro infeccioso agudo con riesgo de pérdida de la parte inferior de la pierna izquierda. A lo anterior añade que el demandante, cuando acude al Servicio de Urgencias el día 20 de julio de 2008, refiere una caída casual ocurrida dos semanas antes.

2º Cuando el demandante presenta síntomas de infección, hecho ocurrido el día 31 de julio de 2008, se diagnostica correctamente y se le deriva a traumatología realizando las actuaciones médicas necesarias según las mismas eran requeridas por la sintomatología presentada.

3º La patología previa que presentaba el demandante, afección vascular asociada a diabetes mellitus, fue la causa que determinó la mala evolución de la patología diagnosticada el día 31 de julio de 2008 insistiendo en que ningún facultativo podía tratar un cuadro infeccioso que no se había producido.

Zurich España, Cia. de Seguros y Reaseguros, también se opone a lo pretendido por la parte demandante solicitando, en consecuencia, la desestimación íntegra del recurso interpuesto. Esta posición se apoya en lo que, de manera resumida, se va a señalar seguidamente.

1º No existe la relación de causalidad alegada por la parte demandante entre las secuelas producidas y la asistencia sanitaria recibida, que, en todo momento, se ha ajustado a la más estricta lex artis ad hoc. Corresponde a la parte demandante la carga de probar la mala praxis médica alegada debiendo poner de manifiesto que no existe ningún indicio que acredite lo alegado.

2º Según se deduce del informe emitido por la Inspección Médica, que se apoya, a su vez, en los informes emitidos por tres especialistas en Traumatología y Ortopedia, la amputación del tercio proximal es una consecuencia única y exclusiva de la inevitable evolución de su grave situación basal. Esa amputación del píe izquierdo, insiste en ello, es inevitable atendiendo al estado de la ciencia habiendo sido el diagnostico correcto al igual que también ha cumplido este requisito el tratamiento aplicado. En el escrito de conclusiones alega la necesidad de realizar una valoración de la prueba pericial atendiendo a la especialidad médica de los autores de los informes emitidos llamando la atención sobre el hecho de que el Médico Forense no es un especialista en Traumatología. También señala, con cita de la sentencia de esta Sala fechada el día 14 de abril de 2014, que no es procedente hacer reproches asistenciales de manera retrospectiva o lo que es lo mismo, fundándose en lo que ha resultado de la evolución posterior de una determinada sintomatología.

3º Por último señala, para el supuesto de que se llegue a determinar que existe responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, que la cuantía de la indemnización reclamada no se ajusta a los baremos aplicados por la jurisprudencia. En el escrito de conclusiones manifiesta que el perito judicial no ha asegurado que el diagnóstico de la enfermedad antes del día 31 de julio de 2008 hubiera evitado la pérdida de parte de la pierna por lo que debe aplicarse la doctrina sobre la 'pérdida de oportunidad' de manera que el importe de la indemnización no puede superar el 50 por 100 de la prevista en el baremo aprobado para los accidentes de circulación.

TERCERO.-La parte demandante, en defensa de la pretensión indemnizatoria ejercida por medio del presente recurso, alega la concurrencia de todos los requisitos, tal y como los mismos están establecidos en la legislación aplicable y vienen siendo considerados por la jurisprudencia dictada al efecto, que permiten determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada. A su juicio, y en lo esencial, ha existido una mala practica médica en lo que se refiere al diagnóstico de la sintomatología que presentaba el demandante cuando acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora, hecho ocurrido en el periodo de tiempo transcurrido entre los días 20 y 31 de julio de 2008. En el periodo indicado existían datos suficientes, concretados, principalmente, en las patologías que había tenido el demandante con anterioridad, para haber detectado, antes del día 31 de julio de 2008, la infección que padecía. La falta de detección indicada ha hecho que se le haya tenido que amputar el píe izquierdo y que necesite una silla de ruedas para moverse, a lo que hay que añadir la ayuda que le presta su esposa y la depresión profunda en la que se encuentra a consecuencia de los efectos que le ha producido la situación descrita.

CUARTO.-En esta sentencia no se va a hacer una referencia expresa a la normativa que regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito sanitario ni tampoco a los criterios que mantiene la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala, en aplicación de la misma al no considerarlo necesario dado que las partes intervinientes en este procedimiento, tal y como se deduce del escrito de demanda y de los escritos de contestación a la misma, lo conocen suficientemente por lo que se va a analizar directamente la posición que mantiene cada parte en relación con lo pretendido por medio del recurso interpuesto para posteriormente decidir, a la vista del resultado que se obtenga del análisis indicado, sobre la estimación o desestimación del mismo.

El análisis indicado ha de orientarse, en primer lugar, a determinar si se ha producido la mala praxis médica alegada por la parte demandante en el periodo comprendido entre los días 20 y 31 de julio de 2008. Esta determinación ha de hacerse teniendo en cuenta las actuaciones realizadas y valorando, atendiendo al contenido de los informes periciales emitidos, su adecuación a la praxis médica exigible según los medios disponibles.

En el informe emitido por la Inspección Médica el día 27 de septiembre de 2010 (folios 1134 a 1140 del expediente administrativo) constan las siguientes actuaciones, todas ellas llevadas a cabo en el periodo indicado, es decir en el tiempo transcurrido entre los días 20 y 31 de julio de 2008, y sin que las mismas sean cuestionadas por las partes:

1º El día 20 de julio de 2008, el demandante acude al Servicio de Urgencias de Toro por dolor en píe izquierdo y ese mismo día, por tener dolores insoportables, acude al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora. Se le diagnóstica, tras exploración física y RX en Traumatología de Guardía, esguince de tobillo izquierdo prescribiéndole tobillera elástica y AINES así como también Nolotil para los dolores. Se le remite a domicilio para control facultativo por médico de Atención Primaria y remisión a consulta de Traumatología. Se refieren antecedentes y caída casual hace dos semanas.

2º El día 22 de julio de 2008 vuelve a acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora. Es visto por el Traumatólogo y RX. Se le diagnostica talalgia a filiar remitiéndole a su domicilio para control por Atención Primaria.

3º El día 23 de julio de 2008 vuelve a acudir al mismo Servicio de Urgencias, es decir al del Hospital Virgen de la Concha de Zamora, refiriendo dolor intenso sin cambios respecto a la exploración anterior y tampoco hay cambios inflamatorios locales. Se hacen, como pruebas complementarias, RX, que es normal, y Ecografía, con resultado de no colecciones líquidas y compatible con fascitis plantar. Se le pauta por Traumatología tratamiento y se le remite a su domicilio.

4º En revisión pautada al Servicio de Reumatología el día 23 de julio de 2008 se solicita, además del control del proceso reumatológico, interconsulta a Traumatología y RNM de tobillo.

5º Los días 26 y 28 de julio de 2008 vuelve a acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora por dolor, a pesar del tratamiento, en región del calcáreo. Se realiza exploración sin detectar signos inflamatorios, no se palpan colecciones. También se realizan pruebas complementarias (analítica y RX) y es revisado por Traumatología confirmando el juicio clínico de fascitis plantar. Se pauta tratamiento antibiótico y se indica control por facultativo de Atención Primaria, que valorará derivar a la Unidad del Dolor.

6º El día 31 de julio de 2008 es derivado al Servicio de Urgencias por facultativo del P.A.C por dolor intenso en tobillo izquierdo, que no cede al tratamiento, constando en la exploración edema y flogosis en píe izquierdo, sin signos de isquemia en píe ni tampoco tromboflebitis. Tras exploración y pruebas complementarias, es valorado en Traumatología constando no aumento de temperatura ni eritema en talón, no lesiones abiertas, no fluctuación, edema en dedos de píe y tobillo. RX sin hallazgos. Se hace Ecografía con resultado de 'aumento de grosor del TCS, hiperogénico, sin colecciones agudas. Puede estar en relación con edema o celulitis'. Se recomienda RM. La temperatura es de 37º. Se realiza analítica con juicio crítico de Celulitis?, Fascitis plantar hiperálgica?. Ingresa en el Servicio de Traumatología.

7º El día 1 de agosto de 2008, por alta sospecha de proceso séptico en región plantar de tobillo izquierdo y por tener antecedentes de celulitis infecciona en enero de 2008, se realiza RNM urgente, que establece como conclusión signos de posible osteomilitis de calcáneo por los A.P con imagen de colección líquida a nivel plantar y adema del tejido celular subcutáneo en píe izquierdo y talón. El día 2 de agosto se constata inflamación importante en retropié y empeine píe izquierdo sin signos infecciosos. A partir de esa fecha se realizar diversos tratamientos e intervenciones quirúrgicas, que concluyen con amputación tercio proximal pierna izquierda, tipo Calandra, hecho ocurrido el día 18 de agosto de 2008.

Hay que valorar seguidamente si las actuaciones médicas indicadas, en lo que se refiere a aquellas llevadas a cabo entre los días 20 y 31 de julio de 2008, se ajustan a la lex artis aplicable. En definitiva, hay que decidir si la sintomatología que presentaba el demandante en el periodo indicado exigía una actuación médica diferente orientada a detectar el origen de los dolores que ponía de manifiesto a los médicos que le atendieron en el Servicio de Urgencias. La cuestión planteada ha de resolverse atendiendo al resultado de la prueba practicada, que ha de valorarse conforme a las reglas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El informe de la Inspección Médica al que se ha hecho referencia anteriormente concluye que la asistencia médica prestada al demandante se orientó, tanto en el Servicio de Urgencias como en el ingreso hospitalario posterior, a diagnosticar y establecer el tratamiento correspondiente realizándose las exploraciones y pruebas complementarias que se consideraron procedentes en cada momento. Se hace referencia al informe emitido por el Jefe del Servicio de Traumatología y a la actuación seguida durante el ingreso hospitalario. Hay que poner de manifiesto que en dicho informe no se valora si, a la vista de los antecedentes que presentaba el demandante, que se recogen en el propio informe de la Inspección Médica, la falta de diagnóstico de la infección detectada posteriormente resulta de la praxis médica aplicable.

En el folio 1.126 del expediente administrativo consta informe de la Unidad de Reumatología en relación con la consulta que el demandante realizó a dicho servicio el día 23 de julio de 2008. En el mismo, a la vista de lo referenciado por el demandante y que éste padece diabetes mellitus, consta que se solicitó, con carácter urgente, RNM con la finalidad de detectar si existía recidiva del proceso infeccioso del que había sido tratado el demandante en el mes de enero de 2008. Esta Resonancia Magnética no consta que se realizara antes del día 31 de julio. Hay que recordar que al demandante se le realiza una RNM el día 1 de agosto de 2008 después de haber acudido al Servicio de Urgencias el día 31 de julio de 2008 y de haber decidido su ingreso hospitalario en el Servicio de Traumatología.

En el folio 1.128 del expediente administrativo consta informe de la Unidad de Reumatología en el que se indica, en lo que ahora importa, que atendió al demandante el día 31 de julio de 2008 y que sospechando que el demandante presentase un absceso en el pié, indicó valoración urgente por el Servicio de Traumatología. La sospecha indicada se apoya en la diabetes millitus del demandante y en el hecho de que había sido tratado de ese pié izquierdo presentando, con posterioridad, complicación infecciosa.

El Jefe del Servicio de Traumatología, tal y como consta en los folios 1.130 y 1.131 del expediente administrativo, emite informe en el que se señala, en lo que ahora interesa, que el proceso infeccioso detectado con posterioridad al día 31 de julio de 2008 debutó previamente con una tumefacción articular y dolor en talón considerando que, en todo momento, ha sido asistido sin regatear ningún tipo de medios ni esfuerzos y señalando que los argumentos de la parte actora son irrelevantes en cuanto que, en ningún momento, supuso alteración ni dilación en el tratamiento y, además, son posteriores al resultado objeto de la reclamación 'siendo éste efectuado con prontitud y actuando en todo momento en función de las complicaciones que surgían por su estado patológico previo'. El informe indicado permite entender que se conocía el estado patológico previo del demandante aunque no se hace una valoración de la relación que tiene el mismo con los dolores que presentaba en el periodo que se está analizando ni tampoco si la infección era detectable, atendiendo a esa patología, en el periodo indicado utilizando otros medios de diagnóstico.

En el periodo de prueba de este procedimiento judicial ha emitido informe, a instancias de la parte demandante, el Médico Forense habiéndose ratificado en el mismo ante esta Sala sin que las aclaraciones efectuadas permitan entender que se ha producido una variación sustancial de su contenido. El informe mencionado señala que en el periodo que se está analizando, es decir el comprendido entre los días 20 y 31 de julio, 'Es donde, probablemente, la asistencia médica y sus diferentes diagnósticos (excoriaciones, esquince, talalgia, fascitis...etc.) han sido inadecuados llegándose a producir un ingreso urgente, días más tarde (31-07-08), donde se realiza un diagnóstico correcto y un tratamiento adecuado, poniendo todos los medios humanos y materiales a disposición del enfermo, pero cuyo final es la amputación del pié izquierdo inferior (tercio distal izquierdo de la tibia)'. El Médico Forense, tras analizar la sintomatología aparecida en cada momento, indica, sin entrar a analizar la praxis médica dada al enfermo desde su primera visita a Urgencias el día 20 de julio hasta su ingreso el 31 del mismo mes, que se podía haber determinado, con más precisión, un diagnóstico más adecuado con otra actitud terapéutica. En la comparecencia ante esta Sala ha insistido en la idea indicada señalando que los antecedentes médicos del demandante, especialmente diabetes y la infección en el mismo píe desarrollada en el mes de enero de 2008, debían haber llevado a adoptar una valoración diagnóstica más detallada.

En los folios 1.144 y siguientes del expediente administrativo consta dictamen pericial emitido por Dictamed, que está firmado por tres médicos especialistas. Uno de ellos, concretamente Don Arturo , que es especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, ha comparecido ante esta Sala ratificando el citado informe y aclarando las cuestiones planteadas sobre el mismo que, en lo esencial, no alteran las conclusiones a las que se llega en la pericia realizada. En dicho informe, en lo que ahora importa, se hacen una consideraciones médicas sobre el acceso subcutáneo, que, en la mayoría de los casos, cura con tratamiento adecuado sin descartar que la infección puada diseminarse de manera local o sistémica. También se indica que son factores de riesgo la diabetes y el tabaquismo, que concurren en el demandante. Reflexionando sobre la evolución de la patología, se destaca que el diagnóstico es fundamentalmente clínico dado que el diagnóstico bacteriológico solamente se confirma en ocasiones en un porcentaje de casos pequeño. Como criterios de sospecha se señalan el dolor desproporcionado a la lesión cutánea visible y agravamiento de los signos locales y/o generales a pesar del tratamiento. Se concluye que la actuación de los profesionales se ha ajustado, en todo momento, a la lex artis sin que haya existido mala praxis médica.

La valoración de la prueba practicada permite entender que la asistencia sanitaria prestada al demandante durante el periodo comprendido entre los días 20 y 31 de julio de 2008 no ha sido adecuada en cuanto que no se ha ajustado a la praxis médica exigible atendiendo a los medios disponibles. Esta conclusión se apoya en las consideraciones siguientes:

1º En primer lugar hay que tener en cuenta que los profesionales que han atendido al demandante en el Servicio de Urgencias conocían los antecedentes médicos del demandante, especialmente el diagnóstico de diabetes y, sobre todo, que en el mes de enero del año 2008 había sido atendido de una infección en el mismo pié. Esos antecedentes, junto con el dolor persistente y fuerte en el mismo pié, que no cede aplicando los tratamientos prescritos, eran suficiente para sospechar que los diagnósticos que se estaban realizando no eran los adecuados y que las pruebas médicas que se practicaban al demandante no eran suficientes para determinar el origen del dolor. Hay que insistir en que la diabetes es un factor de riesgo importante de infecciones, que se manifiestan por fuerte dolor, a lo que hay que añadir que el demandante, en el mes de enero del año 2008, ya había tenido una infección en el mismo pié, por lo que no era descartable una recidiva. El informe pericial emitido por el Médico Forense es muy claro al respecto al señalar que los antecedentes indicados determinaban 'un diagnóstico más adecuado con otra actitud terapéutica'. Los informes emitidos por los profesionales del Servicio de Reumatología que atendieron al demandante ponen de manifiesto que los antecedentes de éste hacen sospechar la existencia de una infección, que es necesario descartar mediante la indicación que consta en esos informes, concretada en la realización de RNM urgente y valoración urgente por el Servicio de Traumatología. Los informes emitidos por la Inspección Médica y por Dictamed no permiten llegar a una conclusión diferente. La Inspección Médica, como ya se ha dicho, no relaciona los antecedentes médicos del demandante con la actuación médica llevada a cabo ni tampoco señala que esa actuación médica es la adecuada a pesar de esos antecedentes. El informe de Dictamed tampoco es concluyente respecto a si los antecedentes médicos del demandante aconsejaban, de manera razonable, la realización de pruebas distintas para confirmar el diagnóstico inicial descartando, en definitiva, otras patologías y, de manera más concreta, la infección. En ese informe se señalan los factores de riesgo del absceso subcutáneo, entre los que se encuentra la diabetes y el tabaquismo. Al reseñar los antecedentes de Don Geronimo (folio 26) no se menciona la diabetes a pesar de que estaba diagnosticada previamente ni se valora su incidencia sobre la actuación médica llevada a cabo al igual que tampoco se valora si, a la vista de los antecedentes médicos del demandante, las pruebas de diagnóstico realizadas eran las suficientes teniendo en cuenta que el diagnóstico bacteriológico solamente se confirma en ocasiones por lo que es preponderante el diagnóstico clínico. Evidentemente, ante la persistencia del dolor y ante la falta de respuesta a los tratamientos prescritos, ese diagnóstico clínico debe de estar auxiliado por diferentes pruebas.

2º En segundo lugar hay que señalar que, conociendo que el día 23 de julio de 2008 el servicio de Reumatología ya había prescrito RNM urgente para descartar recidiva de proceso infeccioso, no se explica como en las siguientes visitas que el demandante hace a Urgencias no se realiza esa prueba esperando a hacerla al día 1 de agosto, fecha en la que el demandante ya está ingresado en el Hospital, concretamente en el Servicio de Traumatología. El día 5 de ese mes se le realiza, bajo anestesia general, drenaje. Las partes demandadas no han acreditado ninguna razón por la que la prueba prescrita no se haya realizado resultando que la misma, a la vista de los antecedentes médicos del demandante, era adecuada para descartar otras patologías, concretamente la infecciosa por recidiva de otra infección anterior.

3º En tercer lugar hay que indicar que la conclusión a la que llega el Médico Forense no tiene menos valor que la que se alcanza en el informe pericial aportado por la Compañía que asegura la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada. Ello es así porque no se está diagnosticando directamente una enfermedad propia de la especialidad de Traumatología sino valorando una conducta médica a la vista de unos antecedentes y del resultado ofrecido por las pruebas de diagnóstico realizado. A lo anterior hay que añadir que el Médico Forense ofrece, atendiendo a su profesión y a la forma de designarlo, un grado de imparcialidad mayor que el que resulta de los peritos designados por una de las partes intervinientes en el proceso. Por último hay que indicar que el informe pericial de Dictamed se limita a concluir la inexistencia de una mala praxis médica sin analizar, con la precisión exigible a unos profesionales especializados en determinadas partes de la medicina, si los antecedentes que presentaba el demandante, algunos de ellos calificados como factor de riesgo, exigían, de manera razonable, una actuación médica diferente a la que se llevó a cabo.

4º Por último hay que indicar que la conclusión a la que se ha llegado no supone un análisis retrospectivo de la asistencia médica llevada a cabo. Los antecedentes médicos del demandante ya existían y eran conocidos por los médicos que le atendieron. Esos antecedentes médicos aconsejaban, ante el dolor que, de manera continuada, presentaba el demandante, descartar otras patologías posibles asociadas a los factores de riesgo deducibles de esos antecedentes médicos y para ello era necesario realizar otras pruebas de diagnóstico distintas de las utilizadas, que, desde luego, estaban disponibles atendiendo a los medios del Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora.

En segundo lugar hay que orientar el análisis indicado al comienzo de este fundamento de derecho a determinar si la mala praxis médica llevada a cabo en el Servicio de Urgencias ha tenido incidencia en la enfermedad desarrollada por el demandante posteriormente o en su agravamiento, que ha finalizado con la amputación del pié izquierdo por encima del tobillo, y, en definitiva, es la cusa de los daños cuya indemnización se reclama.

La respuesta a esta cuestión ha de hacerse teniendo en cuenta la doctrina sobre la 'pérdida de oportunidad', que ha sido elaborada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es definida (sentencia, entre otras, de 23 de enero de 2012, Rec. Casa. 43/2010 ) como la privación de expectativas relacionada con una determinada actuación o con una determinada omisión atribuibles a la Administración bastando con cierta probabilidad de que se hubiera evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización. En la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 22 de mayo de 2012, Recurso de Casación 2755/2010, se indica, en lo esencial, que la 'perdida de oportunidad' hace entrar en juego, a la hora de valorar el daño, dos elementos de difícil concreción 'como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo'. Por último hay que indicar que la aplicación de la doctrina indicada invierte la carga de la prueba correspondiendo, en consecuencia, a la Administración acreditar que una actuación distinta de la llevada a cabo, más concretamente que una actuación conforme a lo exigible, no hubiera evitado el hecho que produce el daño cuya indemnización se reclama ( Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 12 de marzo de 2007 y sentencia de esta misma Sala y Sección fechada el día 13 de junio de 2014. Recurso 273/2011).

El informe emitido por el Médico Forense, que en este aspecto no se considera que haya sido desvirtuado, señala que es probable que un diagnóstico urgente y certero hubiera hecho innecesaria la amputación aunque ello entra en el campo de la especulación. La lógica diría, según el Médico Forense, que sí, que podría haberse evitado la amputación aunque las complicaciones existentes de una arteriopatií diabética más un absceso, con todo tipo de diligencia, podrían haber llevado al mismo desenlace, la amputación. El contenido de este informe permite entender que el diagnóstico llevado a cabo por el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora de la enfermedad que padecía el demandante ha supuesto una pérdida de oportunidad sobre sus posibilidades de mantener completa la extremidad inferior izquierda privándole de unas expectativas que, en principio, no son descartables.

Lo que se acaba de señalar permite entender que ha existido una relación de causalidad entre la actuación médica llevada a cabo, tal y como la misma ha sido descrita, y el daño cuya indemnización reclama la parte demandante considerando que éste, sin perjuicio de lo que se decida sobre su cuantía, es ilegítimo en cuanto que no tiene obligación de soportarlo.

QUINTO.-La conclusión a la que se ha llegado en el fundamento de derecho anterior permite analizar los daños y perjuicios que se consideran indemnizables y la cuantía de los mismos.

La parte demandante, tal y como consta en el escrito de demanda, pretende que se le indemnice la cantidad de 103.539,90 euros, que se desglosa de la siguiente manera:

1º Amputación del pié izquierdo, incluido el perjuicio estético, 90.034,70 euros.

2º Daño moral: 13.505,20 euros.

Para determinar el daño indemnizable y cuantificar su importe hay que tener en cuenta los siguientes criterios:

1º La perdida de una parte de la extremidad inferior izquierda puede suponer para el afectado un daño moral indemnizable. Su cuantificación, tal y como se señala, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo fechadas el día 18 de octubre de 2000 y 17 de enero y 30 de junio de 2006, tiene un componente subjetivo que ha de relacionarse con determinados módulos o parámetros aceptados prudencialmente entre los que se encuentra la edad, las condiciones económicas de la sociedad y de los implicados, los baremos indemnizatorios fijados en determinadas actividades de riesgo (accidentes de circulación), los usos sociales y otros semejantes.

2º La relación de causalidad existente se ha determinado aplicando la doctrina referida a la 'perdida de oportunidad', que, como se ha dicho, tiene incidencia a la hora de ponderar el daño.

3º Los baremos aprobados para indemnizar los daños producidos a consecuencia de accidentes de circulación son, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, orientativos y, por lo tanto, no se aplican preceptivamente para cuantificar los daños producidos por una mala praxis médica.

4º La edad del demandante así como la actividad profesional que realiza y su situación familiar. Hay que considerar que la pérdida de un píe en una persona de 61 años no ocasiona todas las limitaciones que alega la parte demandante en lo que se refiere a la necesidad de utilizar permanentemente silla de ruedas dado que no es descartable la realización de desplazamientos utilizando muletas. Tampoco se considera que sea necesaria, de manera permanente, el auxilio de tercera persona.

Teniendo en cuenta lo que se acaba de indicar, se considera que el demandante debe ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad total, por todos los conceptos y actualizada al día de la fecha, de 45.980 euros. Dicha cantidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 106,2 de la LJCA , se incrementará aplicando el interés legal del dinero vigente a partir de la fecha en la que se notifique esta sentencia y hasta su completo pago.

SEXTO.-Atendiendo a la fecha de interposición del presente recurso, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 139,1, párrafo primero, de la LJCA antes de que el mismo fuera modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, considerando que no se dan las circunstancias previstas en el artículo citado para acordar la imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes intervinientes en el mismo.

Vistos los preceptos legales expresados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Geronimo contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia declarando la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demanda y condenando a ésta a que indemnice, en concepto de daños y perjuicios relacionados con la asistencia médica recibida en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora durante los días 20 a 31 de julio de 2008, la cantidad total, actualizada al día de la fecha y por todos los conceptos, de 45.980 euros, que se incrementará según resulte de aplicar lo dispuesto en el artículo 106,2 de la LJCA .

Contra esta sentencia, según la cuantía del procedimiento, no cabe interponer el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ello sin perjuicio de que quepa, en los términos previstos en el artículo 96 de la LJCA , el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, de lo que doy fe.