Sentencia Administrativo Nº 2096/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 799/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 02096/2008

Recurso de apelación 799/2008

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 2096

Ilmos Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid a 17 de noviembre del año 2.008.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación número 799/08 interpuesto por la procuradora doña ROSA MARIA ARROYO ROBLES actuando en representación de don Luis Antonio contra el AUTO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 22 de Madrid , de fecha 4 de abril de 2.008, dictado en el procedimiento abreviado nº 199/08.

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El presente recurso de apelación fue interpuesto por la procuradora doña, que no accede a la medida cautelar de la suspensión de la inactividad de la Administración o de la resolución negativa por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno de Madrid sobre la caducidad y archivo del expediente de expulsión.

SEGUNDO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 14 de noviembre de 2008 , teniendo lugar así.

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso de apelación se centra en impugnar el AUTO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 22 de Madrid , de fecha 4 de abril de 2.008, dictado en el procedimiento abreviado nº 199/08, que en un procedimiento sobre impugnación de la inactividad de la Administración o de la desestimación presunta por la Delegación del Gobierno de Madrid de la petición de caducidad del expediente de expulsión , acuerda no acceder a la medida cautelar de la suspensión de la resolución negativa por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno de Madrid sobre la caducidad y archivo del expediente de expulsión.

Se centra don Luis Antonio , como parte apelante, en los argumentos siguientes:

--que se ha de suspender la hipotética expulsión del territorio nacional del actor.

--que si se ejecuta el acto administrativo en la persona del actor, el recurso del que trae causa perdería su finalidad legítima , puesto que el justiciable no se encontraría en España y no podría aportar las pruebas necesarias para su defensa , impidiéndole el derecho a la tutela judicial efectiva que promulga el artículo 24 de la CE .

--que el evidente interés del actor en la suspensión no puede considerarse realmente contrapuesto al interés general o de tercero, ya que de entrar en vigor con toda su eficacia la supuesta resolución que ponga fin al expediente abierto al actor , la situación jurídica que se crearía sería irreversible , con perjuicios de reparación imposible.

SEGUNDO- Dispone el articulo 130.1 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso".

Es decir, requiere la norma una previa y circunstanciada valoración de los intereses en conflicto, limitando la posibilidad de la adopción de esta medida, frente a la regla normal de la ejecutividad del acto, a los casos en que, de llevarse a efecto la ejecución, el recurso carecería ya de objeto.

En el presente supuesto, solicita la parte recurrente y ahora apelante don Luis Antonio la suspensión de la inactividad de la Administración sobre la no declaración de caducidad pues existe el fumus boni iuris al haber transcurrido más de seis meses desde la incoación del expediente de expulsión en 20 de julio de 2007 hasta el momento de la interposición del recurso en primera instancia el día 22 de enero de 2.008 .Pero en su primera petición invoca que la ejecución del acto recurrido ocasionará al actor daños y perjuicios de reparación imposible o difícil puesto que no podría aportar pruebas y perdería el puesto de trabajo que tiene en España , único medio de vida de que dispone.

TERCERO.- Las medidas cautelares se regulan en la LJC, en el Título VI, Capítulo II, disponiendo el art. 129 , que podrán solicitarse por los interesados, en cualquier estado del proceso "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"

En primer lugar , puesto que nos movemos en el limitado ámbito de la pieza de suspensión y consiguiente adopción o denegación de medidas cautelares , hemos de partir de los términos en que se pronuncia el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -invocado por el actor en su escrito de interposición - cuando establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Los términos de dicho precepto obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2001 , en el que se manifiesta : "La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Pero, en el presente supuesto, conforme indica el Abogado del Estado, la suspensión se solicita en realidad respecto de un acto no impugnado, puesto que el recurso contencioso se dirige contra la inactividad de la Administración sobre el expediente de expulsión incoado frente al recurrente, mientras que resulta evidente que la petición de suspensión y toda su argumentación se dirige a paralizar el contenido del propio acuerdo del expediente de expulsión, y que obviamente aún no se ha producido.

Por otra parte, en el caso que nos ocupa , no se ha acreditado en esta pieza del recurso ni que el actor hubiera iniciado trámites para regularizar su situación en momento anterior a la resolución presunta, ni ha demostrado -pese a decirlo- su arraigo económico o personal o familiar a efectos de adoptar una medida cautelar en esta pieza de suspensión .

Esta Sala, en apelación, no puede sino considerando que lo impugnado en el recurso no es la iniciación del expediente de expulsión (y menos su conclusión), sino la inactividad de la Administración argumentada con apoyo en el transcurso del plazo legalmente previsto para que se produjese la correspondiente caducidad del referido expediente en el momento de interposición del recurso, confirmar el Auto impugnado pues, aunque conforme mantiene el recurrente la mera iniciación del expediente de expulsión pueda producir efectos perjudiciales para el recurrente, lo que no se niega, no es menos cierto que dicha resolución no es la verdaderamente impugnada y argumentada en contra mediante el recurso que nos ocupa, que se basa exclusivamente en la caducidad del expediente de expulsión por el no hacer administrativo, aunque para ello el actor no haya presentado en vía administrativa el necesario escrito para ello sino que tan solo ataca la iniciación de la expulsión.

TERCERO.- En cuanto a los perjuicios invocados de carácter irreparable que se asocian a la ejecución de la Resolución, hemos de decir que éste no es argumento en sí mismo para acordar la suspensión de la Resolución porque atendiendo al criterio de la reparabilidad , en caso de estimarse el recurso se repondría al actor en la situación anterior a la emisión de la Resolución en todos sus aspectos , sobre todo cuando no se sabe qué sanción va a recaer en el expediente.

Por otra parte, la ponderación de los intereses en conflicto obliga a tener en consideración que no habiendo acreditado los extremos relativos al arraigo debe estimarse superior el objetivo de control de la permanencia regular en España conforme a la política de inmigración que el particular del actor en permanecer en territorio nacional.

Y por otra parte el acto recurrido no es mas que la inactividad de la Administración o la denegación presunta de la caducidad y la continuación del expediente de expulsión, pero no la expulsión misma, que todavía no se sabe si acaecerá, por lo que no puede existir de momento ningún perjuicio de muy difícil o imposible reparación como invoca el actor en su demanda.

En virtud de todo ello, entiende la sala que la resolución dictada en la instancia ha ponderado correctamente la cuestión suscitada, y razonado suficientemente que lo pretendido por el recurrente como medida cautelar no sería sino la mera ejecución de una eventual sentencia estimatoria de la demanda contenciosa interpuesta, de forma que la adopción de tal medida de suspensión exigiría entrar a conocer del fondo del asunto en la pieza de medidas cautelares.

CUARTO.- Por lo expuesto, en suma, la resolución impugnada no puede sino confirmarse en esta apelación, porque en ella se efectúa aplicación motivada y correcta de la legalidad en materia de suspensión.

No procede hacer declaración sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso -administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

Vistos los artículos citados, los alegados por las partes y demás de general y pertinente aplicación , y por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el presente recurso de apelación número 799/08 interpuesto por la procuradora doña ROSA MARIA ARROYO ROBLES actuando en representación de don Luis Antonio contra el AUTO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 22 de Madrid , de fecha 4 de abril de 2.008, dictado en el procedimiento abreviado nº 199/08, que no accede a la medida cautelar de la suspensión de la inactividad de la Administración sobre el expediente de expulsión incoado frente al recurrente (o si se quiere de la resolución presunta negativa por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno de Madrid sobre caducidad y archivo del expediente de expulsión); debemos confirmar y confirmamos el mismo por ser adecuado a derecho.

Notifíquese esta resolución como se indica en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.