Sentencia Administrativo Nº 21/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 321/2012 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00021/2014

-

N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2012 0000705

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000321 /2012 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª:CIG

Letrado:ALBA ARRIZADO MOSQUEIRA

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONCELLO DE XINZO DE LIMIA Letrado:MARIA DEL CARMEN PRADO LOPEZ Procurador D./Dª

Materia: Administración local. Personal eventual. Puesto de trabajo sin remuneración, ni cotización a la Seguridad Social. Cuantía: Indeterminada.

Número: 21/2014

SENTENCIA

Ourense, 4 de febrero de 2014

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 321/2012promovido por la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, representada y defendida por la Letrada Dª Alba Arrizado Mosqueira; contra el CONCELLO DE XINZO DE LIMIA, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos Dª María Carmen Prado López.

Antecedentes

1º.-La Confederación Intersindical Galega (CIGA) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 20 de agosto de 2012 del Alcalde-Presidente del Concello de Xinzo de Limia que nombró a D. Oscar como personal eventual para ocupar el puesto de trabajo de confianza y asesoramiento especial de la Alcaldía, sin retribución ni cotización a la Seguridad Social (BOP de Ourense de 13/09/2012).

En el 'Suplico' de la demanda solicitó la anulación de la referida resolución.

2º.-El Concello de Xinzo de Limia se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso.

3º.-Se recibió a prueba el proceso, practicándose prueba documental. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, sin que el Concello de Xinzo de Limia llegase a presentar escrito alguno en el plazo concedido al efecto.

4º.-La cuantía del proceso se estableció en indeterminada (Decreto de 12/07/2013).

5º.-Consta en el expediente administrativo de autos que D. Oscar fue emplazado en fecha 24 de enero de 2013 para personarse en este litigio como parte codemandada, sin que lo hiciese.

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este proceso la Resolución de 20 de agosto de 2012 del Alcalde-Presidente del Concello de Xinzo de Limia que dispuso:"Nomear a D. Oscar (...) como persoal eventual, para ocupar o posto de traballo de confianza e de asesoramento especial da Alcaldíacoas funcións específicas propias deste tipo de posto que lles sexan encomendadas polo Sr. Alcalde, por considerar que a persoa que se nomea é a adecuada para o desenvolvemento do posto e cumpre os requisitos necesarios. Dito posto de traballo de carácter eventual será desempeñado sen percepción de retribucións">.

Esa resolución se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Ourense núm. 211, de 13 de septiembre de 2012.

Consta en el expediente administrativo que D. Oscar tomó posesión del puesto de trabajo en el Concello de Xinzo el día 30 de agosto de 2012 (Fº 16).

II.-Esgrime el sindicato recurrente en su Demanda, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios:

- Falta de concreción en la resolución recurrida de las funciones o tareas encomendadas a D. Oscar en su puesto de trabajo de naturaleza eventual. Vulneración del principio de transparencia ( art. 12.2 Ley 7/2007, Estatuto del Empleado Público y art. 104.3 LBRL).

- Fraude de ley ( art. 6.4 CC ). El nombramiento, sin definición del objeto del puesto de trabajo, encubre en realidad una relación contractual laboral indefinida ( art. 10.4 Ley de la Función Pública de Galicia ; art. 12.2 Ley 7/2007 ; art. 62.1.e/ Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

- El nombramiento para ese puesto de trabajo, sin remuneración ni cotización a la Seguridad Social vulnera el art. 26 Ley 2/2012, de 29 de junio ; y los artículos 7 y 205 de la Ley General de la Seguridad Social .

- Infracción del art. 3.2 del RDLey 20/2011, de 30 de diciembre, así como de la Ley de Presupuestos Generales para 2012. Falta de justificación de los requisitos especiales exigidos para la contratación de nuevo personal temporal. Inexistencia de dotación presupuestaria para ese puesto de trabajo.

- El trabajador contratado tenía ya 78 años de edad en el momento del nombramiento, hallándose además en situación de jubilación ( art. 67.3 Ley 7/2007 y artículo 165 Ley General Seguridad Social ).

Alegó en contra el Concello de Xinzo de Limia en su Contestación, muy escuetamente, en resumen:

- Falta de legitimación activa del sindicato demandante ( art. 19.1 LJCA ).

- La resolución impugnada fue precedida del preceptivo procedimiento administrativo, con informes favorables de los servicios de Secretaría e Intervención. - No era necesario someterlo a la negociación colectiva de los sindicatos (S TS 25/05/2008).

- Al tratarse de un puesto de trabajo no retribuido, no se infringió la normativa que prohíbe nueva contratación de personal laboral.

-" la jubilación es un derecho y la única razón de obligarla sería la falta de capacidad para el trabajo. La tendencia normativa es a la ampliación de la edad y el aprovechamiento de la edad ganada con los años. Existen varios ejemplos en la Ley 27/11 y en la L 5/13. La aplicación del EBEP no es en este artículo necesariamente para los eventuales">.

III.-Centrados así los términos de la controversia, procede comenzar por rechazar la excepción de inadmisión del recurso esgrimida por el Concello de Xinzo de Limia en su contestación, sobre falta de legitimación activade la Confederación Intersindical Galega.

Y ello partiendo de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la legitimación de los sindicatos para accionar en sede jurisdiccional contencioso- administrativa, recogida la primera en las SS TS de 21 de septiembre de 2004 (RC 6147/2001 ), 14 de abril de 2008 (Rec. 44/2006 ) y 24 de noviembre de 2009 (RC 4035/2005 ), y la segunda en las Sentencias del Tribunal Constitucional 153/2007, de 18 de junio , y 203/2002 , de 28 de octubre.

Según esa jurisprudencia y doctrina constitucional, hay que reconocer, con carácter abstracto o general, la legitimación de los sindicatos para impugnar en sede jurisdiccional decisiones que afecten a los empleados públicos, de manera que los sindicatos tienen atribuida una función genérica de representación y defensa, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino también de los intereses colectivos de los trabajadores en general ( Sentencia del Tribunal Constitucional 84/2001, de 26 de marzo , fundamento jurídico tercero).

Ese reconocimiento abstracto tiene su raíz en la función de los sindicatos que, desde la perspectiva constitucional, consiste en defender los intereses de los trabajadores, en este caso, al servicio de la Administración, y, por consiguiente, hay que reconocer en principio legitimado al sindicato en cualquier proceso en que se diriman intereses colectivos de los trabajadores ( Sentencias del Tribunal Constitucional 210/1994, de 11 de julio , fundamento jurídico tercero, 28/2005, de 14 de febrero, fundamento jurídico tercero , y 358/2006, de 18 de diciembre , fundamento jurídico cuarto).

No obstante, esa genérica legitimación abstracta debe proyectarse de un modo particular sobre el objeto de las acciones que esgriman ante los jueces y tribunales mediante un vínculo o conexión entre el sindicato y la pretensión ejercitada, porque esa función atribuida constitucionalmente a los sindicatos no los transforma en guardianes abstractos de la legalidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 210/1994, de 11 de julio , fundamento jurídico cuarto, 28/2005, de 14 de febrero, fundamento jurídico tercero , y 358/2006, de 18 de diciembre , fundamento jurídico cuarto).

El vínculo exigible entre la actividad o fines del sindicato y el objeto del pleito ha de ser ponderado en cada caso, lo que en el proceso contencioso-administrativo implica la necesidad de acudir a las nociones de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado del eventual éxito de la acción entablada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 24/2001, de 29 de enero , fundamento jurídico quinto, 84/2001, de 26 de marzo , fundamento jurídico tercero, 28/2005, de 14 de febrero, fundamento jurídico tercero , y 358/2006, de 18 de diciembre , fundamento jurídico cuarto).

A lo antedicho debe añadirse la jurisprudencia que exige realizar una interpretación de las normas procesales razonable y razonada, en sentido amplio y no restrictivo. Es decir favorable al principio pro actione, sin incurrir en decisiones de inadmisión que por su rigorismo, su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, resulten desproporcionadas entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 -recurso de casación 2417/2006 - y 24 de noviembre de 2009 -rec. 4035/2005 -).

Pues bien, con estos presupuestos de partida, no cabe duda de que el sindicato legítimo suficiente aquí para demandante ostenta poder ejercitar un su interés acción impugnatoria, pues se refiere a la 'condiciones de trabajo y las retribuciones' de un puesto de trabajo de la Corporación municipal en la que ostenta la representación mayoritaria de los trabajadores ( art. 37.1.k Ley 7/2007, de 12 de abril ).

IV.-Entrando ya en el análisis del fondo del asunto, se concluye que la Demanda debe ser estimada, con la consiguiente anulación de la resolución impugnada, por las siguientes razones:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP ); artículo 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LBRL); y artículo 7 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , aprobatorio del Texto Refundido de la Función Pública de Galicia, en la Administración local el ' personal eventual' se caracteriza por dos principios básicos:

- Su acceso al empleo público se produce por designación directa, sin previa convocatoria con publicidad, ni procedimiento de concurrencia competitiva. Su" nombramiento y cese serán libres">( artículo 12.3 EBEP ). Carece de 'inamovilidad'. El acto del nombramiento vincula a esta clase de empleados públicos, por razones de confianza o de especial asesoramiento, al titular del cargo que ostenta legalmente potestad para designarlo. Cesan en consecuencia automáticamente con el cese de la autoridad que los nombró. No pueden invocar, para evitar el cese, la existencia de una relación laboral indefinida 'encubierta', como consideró en estos casos el Tribunal Supremo -Sª 3ª- entre otras muchas en su sentencia de 19 de octubre de 2012 -rec. 359/2011 .

- Tiene carácter excepcional. No puede desempeñar funciones que conlleven ejercicio de autoridad. Tampoco las de fé pública y asesoramiento preceptivo reservadas a funcionarios de carrera ( Sentencia del Tribunal Supremo -Sª 3ª-, de 17 de marzo de 2005, RC 4245/1999 ).

No obstante, tal y como dispone expresamente el artículo 12.5 Ley 7/2007 (EBEP), en todo lo demás el personal eventual se rige por" el régimen general de los funcionarios de carrera ">.

Y así, por ejemplo, le resulta de aplicación la regulación de incompatibilidades de los funcionarios de carrera. Ostenta los derechos a la negociación colectiva y a la huelga de los funcionarios (S TS 18/03/2010 -RC 160/2007-). E incluso el de consolidar trienios (S TS 13/11/2012, RC 364/2011).

Entre dichos derechos, comunes a los del resto de los funcionarios, sobresale sin duda el de percibir el correspondiente salario( artículo 14.d/ Ley 7/2007 -EBEP-, referido, sin excepción, a todos los empleados públicos) . Y el de cotizar a la Seguridad Social, incluyendo contingencia por desempleo ( artículos 7.1 .e/ y 205 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -TRLGSS-).

Consecuentemente, las normas rectoras de los presupuestos de las Administraciones públicas prevén la remuneración de este personal eventual equiparándolo a un grupo o subgrupo determinado de funcionarios de carrera (ad. ex. art. 26 Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales para el 2012).

Por otra parte, el artículo 3 TRLGSS prohibe la renuncia al derecho a cotizar a la Seguridad Social, atribuyéndole la plena nulidad a todo acto en el que se establezca o acepte dicha renuncia.

El derecho a percibir un salario mínimo por la relación de trabajo de un empleado público con su Administración es también, evidentemente, irrenunciable.

En el concreto caso examinado, en la resolución de nombramiento de D. Oscar como personal eventual del Concello de Xinzo de Limia no se se le atribuye un horario de trabajo reducido, ni especial, por lo que se entiende que su contratación resultó a tiempo completo, hallándose sometido al régimen ordinario de los funcionarios locales, con jornada laboral de unas 37 horas semanales.

De esa contratación se derivó el derecho irrenunciable del Sr. Oscar (con la recíproca obligación de la Administración municipal) a percibir un salario o remuneración por su trabajo como empleado público. Y sobre todo, a cotizar como tal a la Seguridad Social. Ello con independencia y al margen de que en el proyecto de RPT que se tramitaba en paralelo se contemplase como 'puesto sin retribución'.

Como lo cierto es que no existía crédito adecuado y suficiente en el Concello de Xinzo de Limia para sufragar esos gastos (como corroboran los informes de Secretario e Interventor obrantes en el expediente administrativo), la contratación del trabajador devino nula de pleno derecho por aplicación de lo dispuesto en el artículo 173.5 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Precepto en el que se establece que:

" No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar">

V.-Resulta en especial rechazable que en el nombramiento aquí impugnado, y en la relación funcionarial que a partir de él vinculó al Sr. Oscar con la Administración local demandanda, se descartarse su alta en la Seguridad Social como trabajador del Ayuntamiento.

El 'empleador' ha de asumir, necesariamente, los costes sociales de sus trabajadores en los términos exigidos en la legislación de la Seguridad Social antes referida. Sobre todo considerando la posibilidad (nada improbable dada la avanzada edad de la persona contratada) de que sufra un accidente, enfermedad o percance en el ejercicio de sus funciones como empleado público municipal.

VI.-Con independencia y sin perjuicio de lo antedicho, concurren otras causas adicionales determinativas de la anulación de la resolución impugnada.

El Sr. Oscar tenía ya 78 años de edadcuando accedió, por la resolución impugnada, a la condición funcionarial de personal eventual. Es decir, superaba en ocho años la edad máxima e improrrogable de 70 años establecida en el artículo 67.3 Ley 7/2007 (EBEP) para todos los empleados públicos, como límite de permanencia en el servicio activo.

Y además se trata de un jubilado, que siguió figurando como tal en la Tesorería General de la Seguridad Social tras su contratación por el Concello, vulnerando así lo dispuesto al efecto en el artículo 165 TRLGSS.

VII.-Por todo ello, y sin necesidad de examinar los demás argumentos impugnatorios esgrimidos en la Demanda, debe estimarse el recurso, con la consiguiente anulación de la resolución recurrida.

Cabe finalmente añadir, que si lo que en realidad se pretendía con el nombramiento en cuestión es que el Sr. Oscar prestase un servicio voluntario a la Administración municipal, de manera altruista y desinteresada, sin percibir remuneración a cambio, no debió -como se hizo incorrectamente- atribuírsele la condición de personal municipal de carácter eventual.

Simplemente debió integrársele voluntariadodel ayuntamiento. Se en le algún programa de aplicaría así el ' Estatuto de las Personas Voluntarias' regulado en los artículos 6 y ss. de la Ley 10/2011, de 28 de noviembre, de Acción Voluntaria de Galicia ; y en los artículos 5 y ss. de la Ley 6/1996, de 15 de enero, de Voluntariado , con su consiguiente régimen de derechos y obligaciones, ajustado a ese tipo de trabajos sin remuneración. Pero desde luego no el ' Estatuto del Empleado Público' que ineludiblemente se aplica a todo el personal de la Administración, incluido el eventual, y que resulta incompatible con la omisión de salario y de cotización a la Seguridad Social contenida en la resolución impugnada.

VIII.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le ' impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'. Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que ' la imposición de las costas podrá ser(...) hasta una cifra máxima'. Consecuentemente, según criterio mantenido por los juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad y atendiendo a la naturaleza del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otro importe, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la cantidad de 500 euros.

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación Intersindical Galega contra la Resolución de 20 de agosto de 2012 del Alcalde-Presidente del Concello de Xinzo de Limia que nombró a D. Oscar como personal eventual para ocupar el puesto de trabajo de confianza y asesoramiento especial de la Alcaldía, sin retribución ni cotización a la Seguridad Social (BOP de Ourense de 13/09/2012).

2º.-Anular la referida resolución, revocándola y dejándola sin efecto.

3º.-Condenar al Concello de Xinzo de Limia a cesar a D. Oscar en el puesto de personal eventual para el que se le nombró.

4º.-Condenar a la Administración municipal demandada al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia.

Notifíquesele esta sentencia a las partes, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelaciónmediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art . 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29 / 1998 ).