Sentencia Administrativo Nº 21/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 234/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D.ª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de enero de 2014.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 234/2012, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el que han intervenido, como apelante, D. Hermenegildo , representado por el Procurador Sr. Rodríguez López y dirigido por el Letrado Sr. León Arencibia; como parte apelada, la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife en Santa Cruz de Tenerife, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado; que ha tenido como objeto la sentencia de 10 de mayo de 2012 , procedimiento 473/2011, sobre sanciones administrativas, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

« DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Hermenegildo , contra la Resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio del Interior, recurso 1714/2011, recaída en el expediente sancionador NUM000 , de la Subdelegación de Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 27 de enero de 2011, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas. »

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente se interpuso el recurso de apelación, solicitando, previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia y disponiendo en su lugar que no ha lugar a la sanción impuesta por las razones invocadas.

La Administración demandada formuló escrito de oposición a la apelación, solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día12/11/2013, acto que finalmente tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 29/01/2014, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Pedro Hernández Cordobés.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la sanción impuesta a la parte hoy apelante, como autor responsable de una infracción calificada como grave de los artículos 22.2 y 7.1.e) de la Ley 19/2007, de 11 de julio , contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, de 3.001 euros y prohibición de acceso a cualquier recinto deportivo por un periodo de seis meses.

La sentencia apelada afirma que el acto administrativo está suficientemente motivado. Que el actor no podía esgrimir desconocimiento de los hechos, por cuanto consta que una copia de la denuncia, folio 1 del expediente administrativo, le fue entregada, y que ha tenido conocimiento de la resolución sancionadora que se le notificó, interponiendo recurso de alzada, por lo que en definitiva rechaza que haya existido indefensión, puesto que: 'No ha sido presentada ni en el recurso de alzada ni en el recurso contencioso administrativo prueba alguna que desvirtúe la realidad de los hechos constatados por agentes de la autoridad en el ejercicio de su cargo'; dando por suficiente prueba de cargo la denuncia de los agentes amparada por presunción de veracidad del acta denuncia.

En cuanto a la aplicación del principio 'non bis in idem', desestima su aplicación en tanto que la Sentencia del Juzgado de Instrucción num. 4 de San Cristóbal de La Laguna, no absuelve al recurrente sino a otras personas distintas.

El escrito de apelación se fundamenta en la errónea aplicación del artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 30/1992, de 26 de noviembre. En la vulneración de su derecho de defensa. La aplicación del principio non bis in idem, y la Incongruencia omisiva cometida al no contestar a sus objeciones.

SEGUNDO.- Del examen del expediente administrativo resulta.

Al recurrente se le intentó notificar de manera infructuosa el acuerdo de incoación del expediente sancionador (fº 7 del expediente administrativo), por lo que se procedió a su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y Tablón de Anuncios. El expediente, ante su falta de personación, continuó tomando el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución, recayendo acuerdo sancionador el 27/01/2011, notificado en el mismo domicilio (fº 22 del EA) pero esta vez con éxito.

El recurrente formula recurso de alzada solicitando la nulidad del expediente y retroacción de las actuaciones por indefensión, y para el caso de no ser aceptada esta petición, refiere que fue citado como «denunciado» junto con otras dos personas, al Juicio de Faltas 1058/2009 del Juzgado de Instrucción número 4 de San Cristóbal de La Laguna, en el que el denunciante retiró expresamente la denuncia, dictándose sentencia absolutoria. Pese a no figurar individualizado como denunciado en la sentencia, reclama igualdad de trato y aplicación del principio non bis in idem, por tratarse de unos mismos hechos. Acompaña acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, que dispone el archivo del expediente seguido frente a uno de los denunciados, por motivo de la sentencia.

La resolución del recurso de alzada desestima su recurso, arguyendo la aplicación del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la no necesidad de ratificación de los agentes de la autoridad 'al no haber sido negados los hechos'.

TERCERO.- Para pronunciarnos sobre las cuestiones planteadas hemos de tener en cuenta lo siguiente.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el ejercicio de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación en el seno de un procedimiento administrativo sancionador presupone, obviamente, que el implicado sea emplazado o le sea notificada debidamente la incoación del procedimiento, pues, sólo así, podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa, previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga ( Sentencia 145/2004, de 13 de septiembre ).

En este sentido, el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que los posibles defectos en la notificación o emplazamiento administrativo, cuando se trate de un acto administrativo sancionador, revisten relevancia constitucional desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución , aunque para ello se requiere: en primer lugar, que el no emplazado tenga un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución que se adopte; en segundo lugar, que el no emplazado personalmente haya padecido una situación de indefensión a pesar de haber mantenido una actitud diligente; y, por último, que el interesado pueda ser identificado a partir de los datos que obren en el expediente ( Sentencia 291/2000, de 30 de abril ).

En el caso, sin que pueda dudarse del interés legítimo del recurrente y de la posibilidad de ser identificado, como quedó referido en el fundamento de derecho segundo existió un único intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo del acuerdo de incoación del expediente, en el que el funcionario del servicio postal señaló que se trataba de una «dirección incorrecta», pese a que la dirección del envío era la misma que se recogió por los agentes de la autoridad en la denuncia al folio 1 del expediente, y lo que es más importante, también la misma a la que se remitió la notificación del acuerdo sancionador (fº 22 del EA) pero esta vez con entrega en el domicilio que ya no resultaba desconocido para el funcionario de correos, al parecer el mismo en ambos caso, el repartidor 249634. Es cierto que en el primer aviso se refirió San Cristóbal de La Laguna y en el segundo La Cuesta-La Laguna, pero el código postal era el mismo.

En consecuencia, resulta obligado concluir que se acudió a la vía edictal de manera precipitada, pues el irregular funcionamiento del servicio de correos no puede parar perjuicio al administrado, que no ha demostrado falta de diligencia en el expediente. Por el contrario, es la Administración a la que corresponde observarla, y si entendía que el envío postal se remitió a un domicilio desconocido -que no parece que fuese así cuando reiteró el siguiente envío a la misma dirección- al serle devuelto debió indagar sobre la localización del denunciado antes de acudir a la publicación de edictos, máxime cuando en aplicación del artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , pretende anudar a la falta de alegaciones del denunciado la consideración del acuerdo de iniciación como propuesta de resolución, dictando seguidamente resolución sancionadora sin que el denunciado hubiera tenido la posibilidad de ser oído y presentar pruebas en su descargo, y sustentando además en la omisión de alegaciones, la aplicación de la presunción de certeza del artículo 137.3 de la Ley 30/1992 .

La irregular notificación del acuerdo de iniciación, por tanto, ha ocasionado indefensión al recurrente.

En el procedimiento administrativo sancionador --en el que ha reiterado el Tribunal Constitucional sentencia 18/1991 y 76/1990 (entre las más importantes) y también el Tribunal Supremo, son aplicables con ciertos matices los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal-, se exige la participación del presunto responsable desde el inicio del procedimiento. Así lo refiere el artículo 13.1.b) del Reglamento (Real Decreto 1398/1993 ) sobre el contenido mínimo del acuerdo de iniciación. El derecho examinado, por tanto, no nace estrictamente en el momento de formular la acusación (propuesta de resolución) sino que se retrotrae el momento inicial en que se realiza una imputación provisional de un hecho ilícito a un sujeto determinado, instante en el que surge el derecho de defensa ( STC 141/1986 de 12 de noviembre y 37/1989 de 15 de febrero ), aunque sea no la imputación provisional sino la definitiva contenida en la propuesta de resolución la que vincula a la autoridad decisoria al momento de dictar la resolución final del expediente.

Sobre esta materia resulta de interés hacer referencia también a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 28 de octubre de 2004 (recurso 70/2003 ), que señala lo siguiente en su Fundamento de Derecho cuarto:

'El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad.

La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.

Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal ( art. 59.5 LPAC ).

La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallido los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente'.

CUARTO.- Procede examinar ahora si la indefensión producida puede ser subsanada.

Tanto la sentencia apelada como Administración en sus alegaciones, consideran que la indefensión puede ser subsanada en la vía de revisión jurisdiccional de la sanción, cuestión que rechaza la Sala, puesto que la potestad sancionadora corresponde a la Administración en la vía administrativa, única en la que es posible recopilar el material probatorio que merezca la consideración de prueba de cargo suficiente, pero no a los Tribunales a los que corresponde revisar que el ejercicio de esa potestad se haya desarrollado conforme a Derecho, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia de 13 de febrero de 2006 que cita la 59/2004 , de 19 de abril, y que señala (fundamento de derecho 4º):

«4. Por otra parte debe advertirse que, de producirse una efectiva vulneración del derecho a ser informado de la acusación durante la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador, tal vulneración no podría ser sanada en la vía contencioso-administrativa, pues, como señala la STC 59/2004, de 19 de abril , FJ 4, «el posterior proceso contencioso-administrativo no puede servir nunca para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora». Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio , FJ 4, y subrayan a su vez la STC 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, y la STC 59/2004, de 19 de abril , FJ 4, no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, como entonces advertíamos, nunca podrá concluirse que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3).

Por consiguiente, en el presente asunto, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsanaría la pretendida vulneración del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE ) en el procedimiento administrativo sancionador, en caso de apreciarse efectivamente la existencia de tal lesión constitucional. Pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional.»

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 abril 1990 (Ponente: Excmo. Sr. Benito S. Martínez Sanjuán) fundamento de derecho cuarto:

«A lo anteriormente expuesto no empece que ... pudiera haber alegado propuesto y practicado todas las pruebas, que haya tenido por conveniente dentro del proceso jurisdiccional, pues ello no subsana la indefensión que se le produjo en el expediente administrativo, con la consecuencia de que en el mismo no haya sido posible documentar para su acreditamiento posterior en el proceso, el resultado de unos hechos alegados y probados con trascendencia relevante al fondo de la cuestión controvertida; sin que un principio de economía procesal sea suficiente para entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión controvertida.»

QUINTO.- En cuanto a la posibilidad de subsanar en vía de recurso de alzada, en teoría podemos estar de acuerdo que resulta posible subsanar mediante la interposición del recurso de alzada, en tanto que lo relevante para afirmar la concurrencia de motivo de nulidad, anulabilidad o mera irregularidad no invalidante, estará relacionado con el derecho de defensa del presunto responsable del hecho imputado. Es necesario por tanto, que haya existido una efectiva posibilidad para el denunciado, según las circunstancias de cada caso, de ejercer el derecho de defensa mediante la realización de alegaciones y prueba sin indebidas restricciones.

Como quedó expuesto ut supra, el recurrente formuló recurso de alzada solicitando la nulidad del expediente y retroacción de las actuaciones, por indefensión, y 'subsidiariamente', ante la existencia del Juicio de Faltas 1058/2009 del Juzgado de Instrucción número 4 de San Cristóbal de La Laguna, la aplicación del principio non bis in idem y el de igualdad de trato.

La resolución del recurso de alzada es desestimatoria en aplicación del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la no necesidad de ratificación de los agentes de la autoridad 'al no haber sido negados los hechos'.

Ni una sola línea dedicó la resolución del recurso al examen de la regularidad del expediente sancionador, y al darlo por bueno sanciona la notificación por edictos del acuerdo de incoación y la no formulación de alegaciones por el recurrente, obteniendo de todo ello la plena aplicación de la presunción del artículo 137.3, que se convierte en la única prueba de cargo en la que se apoya el acuerdo sancionador, desconsiderando totalmente la pretensión principal de anulabilidad con retroacción de actuaciones.

Ya de por sí se advierte que tal forma de argumentar no es de recibo desde el momento en que hemos declarado que la notificación edictal fue precipitada, y que debió de realizarse un segundo intento. Desde este punto de partida, la consideración de su pasividad para tomar el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución, soslayando la fase de alegaciones y prueba, y además considerar, al no haber negado los hechos, la presunción de certeza del acta-denuncia como prueba regularmente obtenida suficiente para sancionar, resulta en exceso rigorista.

Téngase en cuenta que no estamos indagando sobre la inocencia del recurrente, que se presume por Ley, sino sobre la existencia de prueba de cargo suficiente, en cuanto prueba obtenida con las debidas garantían de contradicción y defensa, que sustenta la imposición de la sanción.

En cuanto al examen de la prueba documental aportada con el recurso de alzada: la citación al juicio de faltas del recurrente como «denunciado», la sentencia absolutoria, y el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife de 28 de enero de 2011 de archivo del expediente seguido por los mismos hechos de otro denunciado, Sr. Agapito , por motivo de la sentencia absolutoria; resulta lo siguiente.

El acuerdo de archivo refiere los hechos objeto del expediente en su hecho primero, señalando que los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de San Cristóbal de La Laguna levantaron acta en la que hacían constar:

'A las 14:30 horas del día 5/12/2009, y en el lugar denominado Campo del Fútbol del Coromoto (La Laguna), es denunciado por invadir el Campo de Fútbol, originar altercado, escupir a los jugadores, amenazar e insultar a los jugadores contrarios y arbitro'.

Se trata exactamente de los mismos hechos que recoge la denuncia inicial (fº 1 EA). Unido ello a que el hoy recurrente fue citado como denunciado en el mismo juicio de faltas en el que recayó la sentencia absolutoria, aunque luego no se le refiera en su texto, al menos, en valoración de estos documentos debió de aceptarse la práctica de diligencias de prueba que disiparan la razonable duda que surge, no limitándose a ratificar la sanción con fundamento en una presunción legal, pues aun de admitirse ?en hipótesis-que no negase los hechos, estando denunciado junto a las otras dos personas absueltas en un mismo juicio de faltas, absolución que propició el posterior archivo del expediente sancionador de uno de los denunciados, debió de indagarse sobre si -como pedía- la sentencia le era también aplicable, ya que existía una sólida al acreditar su citación como denunciado, propiciándole en ese caso el mismo trato que a los demás denunciados por tratarse de los mismos hechos, como así lo había entendido en su informe el Secretario General, folio 27 del expediente.

En consecuencia de todo lo expuesto, procede estimar el recurso.

SEXTO.- No procede especial imposición de las costas causadas. Debe devolverse el depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Hermenegildo , revocando la sentencia de primera instancia, disponiendo en su lugar la estimación de su recurso y demanda, anulando la resolución recurrida. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso.