Sentencia Administrativo Nº 210/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2005 de 08 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J. GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00210/2006

PONENTE: D./Da FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2005

RECURRENTE: Diego

ADMINISTRACIÓN DEMANDADA: Diego

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

MARÍA DOLORES GALINDO GIL

LA CORUÑA, ocho de Marzo de dos mil seis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0000089 /2005, pende de resolución

ante esta Sala, interpuesto por Diego , en su propio nombre y derecho, contra RESOLUCIÓN DIRECCIÓN GENERAL GUARDIA CIVIL 4/1/2005 SOBRE ABONO HORAS REALIZADAS EN EXCESO. Es parte la Administración demandada DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Iltmo/a. Sr/a. D/Dª FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: El recurrente viene prestando sus servicios como Guardia Civil y realizando una jornada de trabajo superior a la establecida con carácter ordinario para los miembros de la Guardia Civil, que con efectos de enero de 1998 se encuentra establecida en la Orden General del Cuerpo número 37 de 23 de septiembre de 1997 en 37,5 horas semanales en computo mensual. Que en el articulo 5,1 de la citada Orden se establece que cuando circunstancias extraordinarias obliguen a superarlo se gratificara el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles. Que en el presente caso el recurrente manifiesta que realiza una jornada de trabajo superior a la establecida con carácter ordinario para los miembros de la Guardia Civil y que dichas horas prestadas en exceso han de conceptuarse como prestación de servicios extraordinarios y como tales deben serle retribuidos.

SEGUNDO - Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO. No Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Diego impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 4 de enero de 2005 de la Dirección General de la Guardia Civil por la que se desestima su solicitud de abono, con carácter retroactivo, de todas las horas de exceso realizadas durante los últimos cinco años, cuantificadas según la regla de valoración establecida en el articulo 2.1 de la resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos.

SEGUNDO.- El recurrente alega que como guardia civil viene realizando una jornada de trabajo superior a la establecida con carácter ordinario para los miembros de dicho instituto armado que, con efectos del día 1 de enero de 1998, se contiene en la Orden General n° 37, de 23 de septiembre de 1997, sobre regulación del régimen de prestación del servicio, concretándose en su articulo 5.1 en 37'5 horas semanales en cómputo mensual, añadiendo que cuando circunstancias extraordinarias obliguen a superarlo se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles. Argumenta que al venir realizando una jornada de trabajo superior a la establecida con carácter ordinario para los miembros de la guardia civil, las horas prestadas en exceso han de conceptuarse como prestación de servicios extraordinarios y como tales deben serle retribuidos por la Administración con la pertinente gratificación por cada hora realizada en exceso.

En contra de lo que en la demanda se esgrime, realmente la retribución del exceso de horas que se reclama ha de integrarse en el complemento de productividad del articulo 23.3. c de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, sin que pueda reputarse como gratificación por servicios extraordinarios del articulo 23.3 .d, en primer lugar porque los servicios en función de los que se reclama no son extraordinarios sino los normales y ordinarios que el actor despliega en su trabajo, además de presentar las notas de habitualidad, periodicidad y permanencia en el tiempo, lo que choca con aquel carácter extraordinario, y en segundo lugar porque dicha retribución en que la gratificación consiste en ningún caso puede ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo, tal como establece el propio articulo 23.3.d de la Ley 30/1984 . La legislación presupuestaria ha destacado el carácter excepcional de dichas gratificaciones, de modo que sólo podrán ser reconocidas cuando no sea posible remunerar los servicios mediante las restantes retribuciones complementarias, pero, dado que tras la modificación del articulo 23.3.c por la Ley de Presupuestos para 1986 , mediante el complemento de productividad se puede remunerar la dedicación extraordinaria, hoy en día cabe incardinar en dicho concepto retributivo el abono de horas realizadas en exceso. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998 fija la siguiente doctrina legal: "El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana". Añade dicha sentencia que "la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del articulo 23.3 de la Ley 30/1.984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales". Por tanto, ha de rechazarse la fundamentación de la demanda en cuanto se basa en el concepto retributivo de gratificación.

TERCERO. Conviene, ante todo, resaltar las especialidades de la regulación normativa de la Guardia Civil que determina peculiaridades en su régimen de horario de servicio. En efecto, en la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Guardia Civil se configura como instituto armado de naturaleza militar dependiente del Ministro del Interior, en el desempeño de las funciones que dicha Ley le atribuye, y del Ministro de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que éste o el Gobierno le encomienden (art. 9.b), con un régimen estatutario establecido en dicha Ley Orgánica 2/1986 , las normas que lo desarrollan y el ordenamiento militar (art. 13.2 ). Por otra parte, según la exposición de motivos de la propia Ley Orgánica 2/1986 destaca un estatuto especifico para los miembros de la Guardia Civil por razones de fuero, disciplina, formación y estructura jerárquica. Asimismo, en base a la normativa legal resulta indudable que la naturaleza militar de la Guardia Civil funda la sujeción de sus miembros en algunos aspectos al régimen de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas (Ley 28/1994, de 18 de octubre, y 17/1999 ). Una peculiaridad especifica que le afecta es la dedicación profesional que se deriva del articulo 9.4 LO 2/1986 en cuanto establece que "deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana", lo que se complementa con la disponibilidad permanente para el servicio que se desprende de los artículos 221 de la Ley 85/1978. de 28 de diciembre , de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, y 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas, por lo que el concepto de jornada laboral es ajeno a este instituto en la medida en que la prevalencia del cumplimiento de las misiones y cometidos que le han sido encomendados, junto a aquella total dedicación y esta permanente disponibilidad, determinan la especificidad de su horario de trabajo y la necesidad de que reglamentariamente se determine su régimen de horario de servicio que se adapte a las peculiares características de su función policial, tal como prevé e articulo 6°. 5 de la LO 2/1986 , precepto aplicable a la Guardia Civil según se desprende del articulo 12 de la Ley 28/1994, de 18 de octubre , por la que se completa el Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.

Entrando, pues, en la regulación peculiar de la Guardia Civil, el articulo 5.1 de la Orden General del Cuerpo núm. 37/1997 , de 23 de septiembre, establece que el número de horas de servicio será de 37 y media horas semanales en cómputo mensual, añadiendo que cuando circunstancias extraordinarias obliguen a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles. Añade el articulo 6.4 de dicha Orden General que a efectos de su gratificación económica (la e ese exceso de horas), el cómputo de las horas de servicio de exceso sobre el tiempo de servicio semanal establecido en el articulo 5 se ajustará a lo que disponga la correspondiente circular de la Subdirección General de Personal.

Dicha Circular es la número 1, de 6 de marzo de 1998, que regula el tratamiento de las horas de servicio por la Dirección General de la Guardia Civil y en la que se dictaron normas para percibir la citada productividad, recogiéndose la remuneración de las horas ordinarias de servicio en el apartado 2.1 de la Circular y que enuncia:

"2.1 Exceso de horas de servicio: Son las que en cómputo mensual sobrepasen las 166 en los meses de 31 días, 161 en los de 30 días y 150 en el mes de febrero (o 155 si es bisiesto) sin tener en cuenta decimales. Los días en que se ha prestado servicio de guardia permanente de puertas de 24 horas en la modalidad de "guardia combinada", se deducirán del total de días del mes para el cálculo del exceso de horas.

Para el cómputo de horas de servicio, se tendrá en cuenta lo que determinan los artículos 6 de la Orden General número 37/1997 y 3, 5 y 6 de la Circular número 1/1998.

Las horas nocturnas de servicio, entendidas como tales las definidas en el artículo 2.9 de la Orden General número 37/1997 , por exigir un mayor esfuerzo, se multiplicarán por un coeficiente para su transformación en ordinarias y posterior abono de éstas, si procede, como "exceso de horas".

Las horas festivas de servicio, definidas en el artículo 2.8 de la Orden General número 37, de 23 de septiembre de 1997 , por realizarse en días de normal descanso para la mayoría de los ciudadanos, se multiplicarán por un coeficiente para su transformación y posterior abono, si procede, como "exceso de horas". (...)

(...).La cuantía por "exceso de horas" se determinará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales".

También se establece que el exceso de horas se computa a los suboficiales superiores, cabos y guardias, excepto, entre otros, a los que perciban productividad en la modalidad "normal o coyuntural".

Por su parte el apartado 4 fija una Disposición Transitoria que aplaza la efectividad de la compensación por exceso horario al momento en que se disponga de una aplicación informática que recoja los elementos necesarios para la gestión, control, cuantificación y abono del mismo.

Y, para concluir, la Disposición Final de la mencionada Circular establece su entrada en vigor al día siguiente de su publicación oficial con efectos desde el 1 de enero de 1998.

Debido a que ya en el anterior fundamento jurídico se había argumentado que la naturaleza de la retribución que se reclamaba por exceso de horas no tenía la naturaleza de gratificación por servicios extraordinarios (art. 23.3.d Ley 30/1984 ) sino de complemento de productividad, ha de aclararse que el complemento de productividad, según el artículo 4°.III del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de retribuciones del personal de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado, tiene por objeto remunerar el rendimiento especial, la actividad y la dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento especifico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo tendente a mejorar el resultado de los mismos. Es, además, de tener en cuenta que, según el último precepto citado, la cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esa finalidad. Al tener carácter de retribución complementaria, a diferencia de las retribuciones básicas, que son iguales y uniformes para todos los funcionarios de cada grupo en todas las Administraciones Públicas (articulo 24.1 de la Ley 30/1984 ), no ostenta precisamente un carácter automático, y su cuantía global no puede exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano, que se determinará en la Ley de Presupuestos, cuyo limite debe respetarse en todo caso, como medida dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes esenciales del gasto público (sentencias del Tribunal Constitucional 96/1990, de 24 de mayo, 237/1992, de 15 de diciembre, y 83/1993, de 8 de marzo ). En consecuencia, el hecho de percibirlo en un periodo no genera derecho alguno en relación a periodos futuros o sucesivos, ya que el funcionario que desea recibirlo ha de cumplir las condiciones requeridas en cada momento para ello dado el carácter subjetivo y personalista que ostenta la remuneración de que se trata que impide toda generalización en su percepción. A la vista de las normas transcritas hay que proclamar la corrección jurídica de vincular la cuantificación del complemento de productividad (esencialmente mutable) a la efectiva realización del servicio que con él se remunera, pues sólo así se podrá constatar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para satisfacer ese complemento, para cuya determinación la Administración goza de una potestad discrecional (derivada de la facultad de organizar los servicios a su cargo), que debe ejercitarse atendiendo a las condiciones que permiten su percepción.

Por último, lo que no ha quedado acreditado es que el demandante haya realizado exceso de horas que justifique una remuneración mayor por aquel concepto así como que se haya realizado una aplicación contraria a Derecho de la Circular de 6/3/1998. En efecto, pese a afirmar el señor Diego que viene realizando una jornada superior a la establecida en aquellas 37,5 horas semanales en cómputo mensual, en ningún momento precisa o concreta en que consiste ese exceso, no especifica las horas nocturnas y festivas efectuadas ni las circunstancias o momentos en que tiene lugar la prolongación de jornada, ni aclara si esa prestación de servicios queda fuera de la realización de los servicios de guardia inherentes al cometido policial. Seria exigencia mínima a la vista de la formulación de la demanda y solicitud en vía administrativa, una relación de horas festivas y nocturnas realizadas y cantidad por ellas percibida en contraposición a lo que deberla de haber obtenido de aplicar el sistema que solicita. Se podría afirmar que el recurrente ha solicitado el recibimiento a prueba aclarando que la misma versará sobre las horas de servicio prestadas por él en exceso sobre la jornada ordinaria de los miembros de la Guardia Civil durante los cinco años anteriores a su reclamación en vía administrativa, pero tal solicitud resulta inadmisible, y por ello se rechazó, en primer lugar porque la prueba ha de versar sobre hechos previamente alegados y, como hemos visto, el actor nada concreto alegó en torno a los términos de la prolongación de jornada, sobre las horas nocturnas y festivas realizadas, en definitiva, nada especificó sobre aquel exceso de horas sobre cuyos extremos pudiera proponerse prueba, y en segundo lugar porque en los genéricos términos enunciados, la prueba consistiría en una investigación general que no podría llevarse a cabo al no haberse puesto en práctica la aplicación informática antes mencionada; en consecuencia, no se tratarla de acreditar hechos previamente alegados sino de investigar sobre los posibles excesos horarios que hayan podido afectar al actor, a modo de averiguación sumarial que nada tiene que ver con las normas que disciplinan la prueba en este proceso contencioso- administrativo. Por lo demás, el auto en que se denegó el recibimiento a prueba tampoco fue impugnado. Así las cosas, sin aportación de otros datos por parte del actor, resulta poco menos que imposible no ya sólo calcular un posible perjuicio por la diferencia entre lo que percibió por la realización de horas nocturnas y festivas y lo debido percibir de haberse instaurado el sistema de exceso de horas, sino que ni siquiera es posible un pronunciamiento sobre la propia existencia de perjuicio; puesto que como decimos son factores no determinados, lo que en todo caso correspondía acreditar al actor al que le incumbía la carga de la prueba, de los que depende el "quantum" a percibir como complemento de productividad por exceso de horario.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Diego contra la resolución de 4 de enero de 2005 de la Dirección General de la Guardia Civil por la que se desestima su solicitud de abono, con carácter retroactivo, de todas las horas de exceso realizadas durante los últimos cinco años, cuantificadas según la regla de valoración establecida en el articulo 2.1 de la resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Iltmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, ocho de Marzo de dos mil seis.