Sentencia Administrativo Nº 210/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 392/2012 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000210/2014
En Santander, a 13 de octubre de dos mil trece.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander
los autos del procedimiento Ordinario 392/2012 al que se ha acumulado el PO 58/2013 sobre urbanismo en
el que intervienen como demandante, la entidad ANTXETA SL, representada por el Procurador Sr. Mantilla
Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Gregorio Esteban y como demandado el Ayuntamiento de Castro
Urdiales, representado por el Procurador Sr. Araujo Sierra y asistido por el letrado Sr. San Miguel Laso, dicto
la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador Sr. Mantilla Rodríguez presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la actuación en vía de hecho del Ayuntamiento de Castro Urdiales consistente en el levantamiento del acta de comprobación de replanteo del vial peatonal definido en PGOU, en el linde sur de la UE 1.1 de 5-9-2012 en la que se realizó el estaquillado de los límites de la UE 1.1 y el vial peatonal situado al sur de ésta y a la que se unió el plano de replanteo en expediente municipal URB/330/2012. Posteriormente, se acumuló el PO 58/2013 en el que se recurría la resolución del Ayuntamiento de Castro Urdiales que desestima por silencio administrativo la solicitud de 3-1-2011 para concesión de licencia de primera ocupación por silencio administrativo de 12 viviendas de la C/ Paco Labiano 13 en la UE 1.1 del PGOU con base en las solicitudes de 14 de julio y 13 de septiembre de 2010.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.



SEGUNDO.- Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental.



TERCERO.- Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante acumula dos acciones, una contra la actuación que considera en vía de hecho consistente en levantar el denominado acta de replanteo de vial y estaquillarlo en la finca de su propiedad y otra, contra la desestimación por silencio de su solicitud de 3-1-2011 de emitir certificación de silencio positivo de la solicitud de licencia de primera ocupación de las 12 viviendas que aún carecen de ella en las parcelas de la UE 1.1.

Sostiene que la primera actuación carece absolutamente de cobertura legal de forma que el ayuntamiento ha realizado de facto, un deslinde o recuperación de oficio de terrenos que entiende públicos pertenecientes a un vial. Respecto de las licencias de primera ocupación, sostiene que se ha cumplido escrupulosamente la licencia de obras concedida, no revisada así como los deberes de cesión y urbanización y que no se incurre en infracción alguna del ordenamiento. Sostiene que las discrepancias entre la realidad física ejecutada según el proyecto de obras aprobado en la licencia y las grafías de los planos del PGOU se deben a la imprecisión de éstos.

El ayuntamiento en su escueta contestación se limita a una remisión al expediente del que resultan numerosos informes que, en resumen, ponen de manifiesto que la licencia de obras concedida no respeta las alineaciones de viales del plano 5.6 PGOU que delimita la UE 1.1.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada superior a 30000 euros.



SEGUNDO.- Antes de analizar el fondo del debate, resumido antes, debe concretarse el objeto del pleito, una vez que ya se resolvió desacumular otro procedimiento relativo a la aprobación de un Estudio de Detalle. Esta necesidad nace de la mezcla en el EA remitido de todo tipo de cuestiones, no solo las atinentes a este pleito sino a la tramitación de otros aspectos, como los Estudios de detalle o la licencia de obra o de primera ocupación de otras viviendas, los números pleitos existentes entre las partes y la presencia de infinidad de resoluciones basadas en informes, algunos francamente contradictorios, así como las idas y venidas del ayuntamiento en la materia que, por un lado, durante más de 5 años ha dado por bueno un estudio de detalle y, ha aprobado el proyecto de compensación, licencia de obras e incluso e ocupación pero ahora pretende dar marcha atrás al entender que el estudio de detalle y restantes instrumentos varían, ligeramente, la grafía de dos viales públicos y la geometría de la UE. Evidentemente, el objeto del pleito es resolver sobre las pretensiones de anulación (no se pide nada más) de las dos actuaciones referidas pero no se va a resolver sobre la delimitación del los viales o sobre la forma grafiada de la UE ni se van a revisar otros actos administrativos que los impugnados, sin perjuicio de las facultades de revisión del ayuntamiento, que ya ha puesto en marcha aunque parece que sin éxito, por los informes aportados del Consejo de Estado.

Desde luego, queda fuera de esta jurisdicción la cuestión e la propiedad, pública o privada de los terrenos en la colindancia de las fincas de la actora en la UE y el vial público existente.

No se van a reproducir los hechos, sobre los cuales no existe discusión, cronológicamente expuestos en la demanda. Solo se quiere resumir el problema fáctico existe. Para el desarrollo de la UE 1.1 del PGOU de 1996, el ayuntamiento aprobó en Estudio de detalle de 2002 en resolución el pleno de 2004 (se denomina por actor EDR) y después se tramitó otro, de 2005 (EDM) que no consta aprobado por el Pleno ni publicado.

A pesar de esto, es este último EDM el que se ha aplicado y que sirvió de base para aprobar el Proyecto de compensación (PC) y conceder la licencia de obras de 14 viviendas por resolución e 18-7-2006, f. 24 a 26 EA. Es esta licencia la ejecutada por el actor que ha urbanizado y construido las viviendas (certificado final de 16-10-2008, f. 115) respetando los planos del proyecto base de la licencia de obras y el EDM y PC. E incluso, el ayuntamiento ha otorgado ya dos licencias de primera ocupación de dos de las viviendas construidas. Sin embargo, deniega las 12 restantes, en un primer momento, porque el actor no abonó la monetarización correspondiente a los aprovechamientos urbanísticos del ayuntamiento y, en otro, porque se aprecian discrepancias entre la realidad física ejecutada y grafiada en los planos del EDM, PC y licencia de obras y la geometría de la UE y alineación de los viales norte y sur de la UE 1.1 en el plano 5.6 del PGOU.

A partir de esto, el ayuntamiento entiende que la obra es ilegal y que no cabe conceder la licencia de primera ocupación, por cuanto las obras son consecuencia de una licencia basada en un proyecto que altera esas alineaciones y grafías derivado de un EDM que también efectúa esa alteración y que, además no fue aprobado por el pleno ni publicado. No obstante, no debe olvidarse que sí hay un EDR aprobado que desarrollaría el plan.

Ciertamente, ya en las Memorias de los EDR y EDM se reconocen discrepancias entre la realidad física y cartografía catastral, coincidentes y el Plano 5.6, discrepancias que se justifican en el informe pericial de parte del doc. 11 de la demanda en la escala del plano del PGOU y el método de elaboración, sosteniendo que debe primar la realidad física existente pues el plano 5.6 no ha querido introducir una nueva ordenación de esa realidad sino reflejarla, si bien con imprecisión. Esas imprecisiones son las que han motivado la elaboración del EDM que fija en la realidad ese plano, introduciendo las correcciones pertinentes que no exceden del 10 %, conforme a lo permitido por el plan ni reducen espacios de viales ni los suprimen, sino que redefinen gráficamente esa situación.

Por el contrario, el ayuntamiento sostiene que debe prevalecer la grafía estricta del Plan lo que arroja una alteración ele vial sur que es el que refleja el denominado acta de comprobación de replanteo, f. 460 y ss, en una superficie que ya se dice, es mínima. Esta problemática se resume perfectamente en el D 20-11-2013 aportado posteriormente a este pleito, que recoge los posteriores informes municipales sobre el problema de los viales y los planos que lo explican. Se sostiene que, en cuanto al vial norte, hay una diferencia entre los EDR y EDM, de modo que el vial N no queda centrado o enfrentado con el vial que atraviesa la UE y, respecto al vial S, se ha desviado hacia el sur. E igualmente, la resume el dictamen del Consejo de estado en el expediente de revisión de oficio de la licencia de obras.

A la vista de estos informes y del doc. 11 se contempla que se trata de pequeñas alteraciones en la grafía de la UE y el posicionamiento real de los viales. Como se ha indicado, ya en las Memorias de los EDR y EDM se alude a discrepancias con el plano 5.6 y esto no ha generado polémica alguna ni informes desfavorable en la tramitación de uno y otro, admitiéndose la necesidad de introducir precisiones. Sin embargo, con posterioridad, parece ser un obstáculo insalvable.

De todos modos, el objeto del pleito no es, como se dice, resolver sobre la delimitación de la UE, el trazado real o no de un vial público, ni la revisión de otros actos que los impugnados ni resolver sobre el EDM, algo que se entiende es competencia de la Sala como ya se resolvió en el correspondiente auto.

Es por ello que, centrado el problema se analizará solo si la administración ha incurrido o no en vía de hecho al levantar el acta y estaquillar los límites de la UE y si procede o no conceder la licencia de primera ocupación, sin abordar tampoco el tema del pago de la monetarización resuelto ya por este juzgador en sentencia que declaró prescrito el derecho y que es firme al no haberse recurrido por el ayuntamiento.



TERCERO.- En primer lugar, se denuncia una vía de hecho en la actuación material de los funcionarios del ayuntamiento reflejada en el acta de comprobación de retranqueo, consistente en el estaquillado de lo que se entiende por la administración debe ser el límite entre la UE y el vial sur según el plano 5.6 PGOU.

En relación a la figura de la vía de hecho, contemplada ahora en los arts. 25.2 , 30 , 32.2 y 136 LJ , la doctrina ha señalado que, García de Enterría 'Curso de Derecho Administrativo': el concepto clásico nace en torno al ámbito del derecho de propiedad y derechos patrimoniales y a los efectos de hacer posible su protección. El concepto de vía de hecho comprendería todos los casos en que la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente una decisión que sirva de fundamento jurídico y también aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de derecho de propiedad o libertad pública.

El primero de los supuestos consiste, por tanto, en la inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura lo cual contempla el art. 93 LRJAP . Tal supuesto puede concurrir en dos formas diversas, la falta absoluta de decisión pasando directamente a la acción o cuando sí existe un acto previo pero el misma incurre en una irregularidad sustancial ( art. 125 LEF , 349 CC y 101 LRJAP ).

El segundo supuesto es el de irregularidad o exceso en la actividad de ejecución. A pesar de existir un acto perfectamente regular que da cobertura a la actividad ejecutiva, esta actuación material excede del ámbito de cobertura cuantitativa o cualitativamente.

Requisito común a ambos supuestos es que la administración haya pasado al terreno de la ejecución material o haya manifestado de modo indubitable su propósito de hacerlo inmediatamente. Lo primero configura la regla general y lo segundo, tienen carácter excepcional porque todavía no hay ataque pero está anunciado de modo inminente de modo que quien se ve amenazado está autorizado a protegerse, lo que tiene ampara en el art. 125 LEF y su alusión expresa al interdicto de retener, que se refiere a actos de perturbación. La consecuencia de la apreciación de la vía de hecho es que, en todos estos casos, es posible reaccionar a través de tres de instrumentos de protección: todas las acciones de protección del dominio; acciones interdictales; recurso contencioso administrativo conforme al art. 30 LJ .

Por lo que respecta a la jurisprudencia, es posible citar la STS de 29-10-2010 que establece, en relación a esta figura, que 'como señala la sentencia de 22 de septiembre de 2003 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ( manque de droit ) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ( manque de procédure ).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.' Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996)... Tradicionalmente no ha existido una definición legal del concepto de vía de hecho y únicamente se han regulado diversos aspectos relacionados con esta figura. La ley Jurisdiccional tampoco delimita de manera precisa sus contornos y características, si bien su Exposición de Motivos considera vía de hecho aquellas 'actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'.

A partir de tal declaración y enlazando con la doctrina antes expuesta, esta Sala ha venido considerando por vía de hecho cualquier actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la singular actuación material, entendiendo como elemento característico de la vía de hecho la inexistencia de acto de cobertura jurídica.

Se ha incluido también en esta categoría los supuestos en que el acto de cobertura sea radicalmente nulo- por incompetencia manifiesta del órgano- y aquellas otras conductas administrativas que exceden del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, extralimitando el título que legitima su actuación, de manera que exista una discordancia entre la decisión administrativa y su ejecución material, dando lugar a una actuación excesiva o desproporcionada en relación con el título habilitante.

A pesar de que pueda existir un paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y los de nulidad de pleno derecho del artículo 62.b ) y e) LRJAP -PAC -actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- lo cierto es que este último supuesto, la jurisprudencia los ha restringido a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se íntegra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados.

Y aun cuando exista una tendencia a equiparar esta categoría de invalidez por falta absoluta de procedimiento con aquellos supuestos de carencia de los trámites esenciales del procedimiento, no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de titulo habilitante de la actuación material. De manera que la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente'.

El ATS de 24-6-2010 establece que 'la vía de hecho (ya desde su construcción inicial en torno a la contraposición entre los artículos 125 y 126.3 de la LEF hasta su configuración actual en la LJCA) no puede identificarse con la simple infracción de normas; si se admitiese la tesis del recurrente, la infracción de cualesquiera preceptos sería constitutiva de vía de hecho. La vía de hecho [que produce nada menos que el efecto de reducir a la Administración a igual condición que la de los administrados habiéndose admitido tradicionalmente contra aquélla por ejemplo: los interdictos ( artículo 101 de la Ley 30/1992 ) o las acciones del artículo 41 de la Ley Hipotecaria ] no se produce en cualquier supuesto de irregularidad de la Administración, sino que queda reservada para aquellas infracciones que revisten una especial gravedad bien porque la Administración actúa sin acto de cobertura alguna o bien porque, aún existiendo, el mismo tiene tales irregularidades sustanciales que es más aparente que real... El objeto de la vía de hecho son las actuaciones materiales de la Administración ( artículo 25.2 de la LJCA ) que se intentan paralizar a la mayor rapidez posible ( artículo 136 LJCA ). Esas actuaciones materiales pueden encontrarse sin acto de cobertura alguno pero también con un acto de cobertura meramente aparente que adolece de vicios sustanciales; más aún en este último supuesto el objeto de la vía de hecho no es el acto aparente de cobertura (el mismo puede combatirse a través de las vías normales), sino las actuaciones materiales que a su amparo se llevan a cabo. Ello, sin perjuicio naturalmente, de que en el proceso contra la actuación material constitutiva de posible vía de hecho el juzgador haya de analizar ese pretendido acto de cobertura para determinar si la actuación administrativa puede ser calificada o no como vía de hecho.' En igual sentido cabe destacar la STS 31-10-2008 o la STSJ de Cantabria de 8-7-2010 con cita de la de 18 de mayo de 2001 , recurso nº 818/2000 :

CUARTO.- Pues bien, el ayuntamiento, con muy escasos argumentos, sostiene que se trató de una mera comprobación formal de inspección a efectos de informar o elaborar informes y adoptar resoluciones.

Para calificar la actuación de la administración debe atenderse al contenido del acta. En primer lugar, se desconoce a qué se refiere el nombre de replanteo, figura propia de los contratos de obra, que nada tiene que ver con el problema aquí suscitado. Los funcionarios actuantes, acudieron a la UE ya urbanizada y construida en la que se encuentran las parcelas propiedad de la actora y procedieron no a una mera comprobación o examen sino a estaquillar, esto es, a fijar con estacas, límites entre propiedades, concretamente, las parcelas de la UE y el vial sur tras lo cual se levanta un plano. Claramente y a la vista de los antecedentes, lo que se hace es un deslinde y amojonamiento. Pero esta actividad carece totalmente de resolución habilitante y siquiera de un expediente a tal fin, pues la actuación se enmarca en un expediente que ha tenido por objeto el desarrollo de una UE con aprobación de estudios de detalle, PC y licencia de obras.

Si la administración entiende que la realidad que ya existe en la que el actor ostenta la posesión de un espacio o terreno en el que ha edificado invade propiedades o terrenos públicos, habrá de reaccionar mediante el ejercicio de las prerrogativas públicas usando los procedimientos pertinentes. Entre tales facultades están las de deslinde y recuperación y aquí, se ha procedido, con toda claridad a deslindar pero sin respetar procedimiento alguno ni bajo la cobertura de una resolución. Tampoco se está ejecutando una orden de inspección en expediente de restablecimiento de la legalidad ni es ejecución de una resolución e revisión.

Pocas dudas caben de que estamos ante una efectiva actuación material que perturba la posesión del actor y que carece de toda cobertura, por lo que la demanda debe ser estimada.



QUINTO.- El segundo problema es el relativo a la obtención por silencio de la licencia de primera ocupación.

El actor entiende que se ha desestimado su petición de escrito de 3-1-2011, f. 166. Este escrito solicita, literalmente, certificación de acto presunto positivo ( art. 43.5 LRJAP ) de la solicitud de concesión de licencia de primera ocupación de 14 de julio y de 10-9-2010 (f. 113 y 127), dado que a esa fecha habría transcurrido ya el plazo máximo de resolución, operando el silencio que entiende debe ser positivo, sobre todo, a la vista de que ya se concedieron dos licencias de primera ocupación.

Llamó la atención a este juzgador el hecho de que se sostuviera que esas dos solicitudes no habían recibido respuesta cuando lo cierto es que sí hay una resolución expresa si bien extemporánea (pero expresa) al f. 195 de 15-3-2010 que resuelve esas peticiones denegándolas por falta de pago del 10 % de aprovechamiento medio. Y la primera llamada de atención fue precisamente la propia demanda del actor que menciona ese acto. Y llamó la atención porque se mencionaba, es decir, se reconocía su existencia, pero nos e ha impugnado nunca.

Por ese motivo, se ha planteado, en el oportuno trámite, la cuestión a las partes exponiendo que en el PO 58/2013, la parte actora recurre un acto presunto, la resolución del Ayuntamiento de Castro Urdiales que desestima por silencio administrativo la solicitud de 3-1-2011 para concesión de licencia de primera ocupación por silencio administrativo de 12 viviendas de la C/ Paco Labiano 13 en la UE 1.1 del PGOU con base en las solicitudes de 14 de julio y 13 de septiembre de 2010 pero que parecía existir un acto expreso.

La referencia en esa resolución a que 'todo apunta a la notificación' nos e debe a las menciones o referencias en la demanda (a que se refiere el actor en el trámite conferido) sino a que el plentamiento de la cuestión se hace sin prejuzgar el fondo y antes de oír a las partes, de ahí que se les dé traslado a tal fin.

Así, se había visto el acuse de recibo al f. 219 y 220 pero no se había examinado a fondo. Es la parte la que pone de manifiesto que efectivamente, lo que se notifica (incomprensiblemente) no es la resolución en sí con su texto sino otra nueva comunicando al actor que puede ir a recoger la notificación en relación a su solicitud sobre licencia. Esa comunicación sí se hace si bien el actor hizo caso omiso.

No hay duda de que tal comunicación no es el acto de notificación de la resolución que debe efectuarse en la forma prevista en el art. 59 LRJAP con indicación de los recursos oportunos, como bien dice la parte demandante. Y también es cierto que la falta de notificación impide la eficacia del acto que se quiere comunicar.

Ahora bien, no se debe confundir el acto, resolución el expediente, con el acto de comunicación, notificación.

Las irregularidades en éste motivan la ineficacia de esa notificación, algo que no afecta a la validez del acto resolutorio sino a su mera eficacia. Mientras no se notifica no es eficaz, no despliega efectos, no es ejecutivo y no comienza a correr el plazo de recurso sin perjuicio de que, además, opere el efecto del silencio. Pero la resolución se ha dictado y aun cuando no sea eficaz, puede operar, como sucede cuando constan los intentos de notificación en forma a efectos de evitar el acto presunto en el art. 58.4 LRJAP . Y por ello, es posible la convalidación conforme al art. 58.3 de la Ley desde que el interesado realice actos que impliquen el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o interponga el recuso que proceda.

En este caso, es evidente que el actor ha tomado conocimiento del acto expreso en el EA y así lo refiere en la demanda, f. 16, donde no solo se menciona sino que además se ubica en los folios correctos.

Ciertamente, la mención posterior a una notificación nada tiene que ver, ni tampoco el otro pleito habido. Pero es innegable que la parte ha conocido el acto expreso y nunca ha dirigido su pretensión contra él, ni por vía de recurso ni por vía de ampliación del mismo. Y por ello, el recursos e ha configurado con un objeto consistente en un acto presunto cuando realmente, existe un acto expreso conocido por la parte.

Así, el acto expreso sería ineficaz, pero solo hasta el día en que el interesado realizó actuaciones que supusieron conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de notificación o resolución conforme al art. 58.3 LRJAP .

Efectivamente, tal resolución aunque extemporánea existe y no ha sido impugnada de modo que ha devenido consentida y firme. El actor recurre un supuesto acto presunto que deniega una licencia pero lo cierto es que su solicitud sí ha generado un acto expreso. Si lo que se sostiene es que tal acto expreso es extemporáneo y contrario a los efectos de un silencio positivo, cabrá la posibilidad de recurrirlo por infracción del art. 43.4.a) LRJAP e implicar una revisión de oficio sin los trámites de los arts. 102 y ss LRJAP . Pero ello, exigirá la reacción frente al acto expreso sin dejar que se consolide. El silencio, cuando es negativo, solo es una mera ficción que tiene por objeto permitir al interesado acudir a la vía judicial transcurrido un plazo. En caso de dictarse el acto expreso, habrá de recurrir en los plazos del art. 46 LJ desde que la notificación sea eficaz, también, conforme al art. 58.3 LRJAP . Si el silencio es positivo, no hay tal ficción, sino un verdadero acto.

Pero en ese caso, es claro que el interesado no recurriría el acto que le es favorable, pues no hay gravamen alguno sino que reaccionará frente a alguna actuación de la administración posterior contraria a ese silencio.

Y si esa actuación es un acto expreso que resuelve la petición, que duda cabe que habrá de recurrirse en plazo. Y no cabe sostener que lo que se recurre es la denegación del certificado. Este certificado no es más que uno de los posibles medios de acreditación del objeto del expediente, la resolución e fondo presunta.

No cabe recurrir autónomamente la mera denegación de una medio de acreditación. Lo que debe recurrirse es la denegación de fondo, sin que quepa duda alguna que lo que pretende la parte es que se declara en esta sentencia el derecho a obtener la licencia. Lo que ha sucedido es que el acto expreso que deniega la licencia no se recurrió nunca. El recurso debe ser inadmitido porque no existe el acto presunto pretendido (sin perjuicio de que el expreso sea o no contrario a los efectos de un silencio positivo) y se ha interpuesto extemporáneamente pretendiendo revocar un acto expreso consentido y firme.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DECLARA la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador Sr. Mantilla Rodríguez en nombre y representación de la entidad ANTXETA SL contra la resolución del Ayuntamiento de Castro Urdiales que desestima por silencio administrativo la solicitud de 3-1-2011 para concesión de licencia de primera ocupación por silencio administrativo de 12 viviendas de la C/ Paco Labiano 13 en la UE 1.1 del PGOU con base en las solicitudes de 14 de julio y 13 de septiembre de 2010 y SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mantilla Rodríguez en nombre y representación de la entidad ANTXETA SL contra la actuación en vía de hecho del Ayuntamiento de Castro Urdiales consistente en el levantamiento del acta de comprobación de replanteo del vial peatonal definido en PGOU, en el linde sur de la UE 1.1 de 5-9-2012 en la que se realizó el estaquillado de los límites de la UE 1.1 y el vial peatonal situado al sur de ésta y a la que se unió el plano de replanteo en expediente municipal URB/330/2012 y en consecuencia SE ANULA la misma.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.