Sentencia Administrativo Nº 210/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1322/2012 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0010223

Procedimiento Ordinario 1322/2012

Demandante:CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES,S.L

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ PRIETO CUEVAS

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 210

RECURSO NÚM.: 1322-2012

PROCURADOR D./DÑA.: BEATRIZ PRIETO CUEVAS

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Sandra María González de Lara Mingo

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 12 de febrero de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 1.322/2.012, promovido por la Procuradora Doña Beatriz Prieto Cuevas, en representación de CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 24 de febrero de 2012, por la que se desestimó la reclamación económico- administrativa número 28/16838/2010, contra: a) la desestimación del recurso de reposición presentado ante la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativa al acuerdo de liquidación provisional, con número de referencia 200620052540111T, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, del que se derivaba una cantidad a ingresar de 20.263,92 euros; y, b) la desestimación del recurso de reposición presentado ante la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativo al acuerdo de liquidación provisional, con número de referencia 200720052540146Y, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, periodo 01/01/2007 a 31/07/2007,del que se derivaba una cantidad a ingresar de 23.218,56 euros.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 24 de febrero de 2012, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/16838/2010, contra: a) la desestimación del recurso de reposición presentado ante la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativa al acuerdo de liquidación provisional, con número de referencia 200620052540111T, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, del que se derivaba una cantidad a ingresar de 20.263,92 euros; y, b) la desestimación del recurso de reposición presentado ante la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativo al acuerdo de liquidación provisional, con número de referencia 200720052540146Y, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, periodo 01/01/2007 a 31/07/2007,del que se derivaba una cantidad a ingresar de 23.218,56 euros.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la Procuradora Doña Beatriz Prieto Cuevas, en representación de CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES, S.L., mediante escrito presentado el en el Registro General de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña Beatriz Prieto Cuevas, en representación de CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES, S.L., presentó escrito el 15 de julio de 2013, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que «(...) dicte en su día Sentencia por la que con estimación del presente recurso, declare no conforme a derecho la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2012, acordando anular dichas resoluciones y dejándolas sin efecto, todo ello con expresa imposición de las costas a la Administración».

CUARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 27 de septiembre de 2013, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que «(...) dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo».

QUINTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni el trámite de conclusiones y no considerándolo necesario la Sala, se declaró concluso el procedimiento, quedando pendiente de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

SEXTO.-La Procuradora Doña Beatriz Prieto Cuevas, en representación de CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES, S.L., presentó escrito el 3 de abril de 2014, en el que, planteaba nuevos motivos de oposición a la resolución administrativa y aportaba copia de una sentencia del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO.-Por auto de fecha 29 de enero de 2015 se estimó el incidente de nulidad de actuaciones plantado por la parte actora y se volvió a señalar para votación y fallo la audiencia del día 10 de febrero de 2015, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Sandra María González de Lara Mingo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 24 de febrero de 2012, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/16838/2010, contra: a) la desestimación del recurso de reposición presentado ante la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativa al acuerdo de liquidación provisional, con número de referencia 200620052540111T, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, del que se derivaba una cantidad a ingresar de 20.263,92 euros; y, b) la desestimación del recurso de reposición presentado ante la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativo al acuerdo de liquidación provisional, con número de referencia 200720052540146Y, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, periodo 01/01/2007 a 31/07/2007,del que se derivaba una cantidad a ingresar de 23.218,56 euros.

SEGUNDO.-Pretende la Procuradora Doña Beatriz Prieto Cuevas, en representación de CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES, S.L. la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un breve relato de los hechos que resultan del expediente administrativo.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales afirma tener derecho a la aplicación de la deducción prevista en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, al tener el elemento transmitido la consideración de inmovilizado.

Expone que los terrenos objeto de enajenación fueren adquiridos en 1998 para la puesta en marcha sobre los mismos de un proyecto de ocio y parque temático denominado Ciudad Al Mansur. Que esos terrenos han pasado por innumerables fases de trabajo en lo que a diseño del modelo a implantar se refería, trabajando sobre el propio terreno las posibilidades de expansión que el mismo tendría, ubicación, proyección estimada de clientes, desarrollo de merchandising, elaboración de acuerdos con agentes de viajes, presencia en ferias y foros de turismo y obtención de licencias para la construcción que, finalmente, fueron denegadas por el Ayuntamiento después, de haber realizado los anteriores trabajos de consultoría para el activo.

Indica que una vez determinado que el destino del inmueble sería la explotación del activo en el seno del proyecto Ciudad Al Mansur, dentro del conjunto de la actividad empresarial de la compañía ( SAN 1/12/2011 ), ningún requisito más puede exigirse para considerar el solar como activo inmovilizado.

Alega que CENYT cumplió con las obligaciones contables adecuadamente al contabilizar coma activo inmovilizado la finca objeto de transmisión, dando cumplimiento a lo previsto en el Plan Genera! Contable y, además, ha acreditado debidamente que la finca transmitida pertenece al inmovilizado material aportando al expediente la contabilidad ajustada al Código de Comercio, tal y coma viene exigiendo la doctrina administrativa.

Reitera que consta en el expediente que el bien transmitido es un activo del inmovilizado y que ha sido contabilizado como tal desde que el mismo fue adquirido por la empresa (Declaraciones de Impuestos de Sociedades y contabilidad oficial aportada).

Sostiene que nos encontramos, por tanto, ante un elemento patrimonial tangible, representado por un bien inmueble (una tierra rústica), con vocación de permanencia en el activo de la empresa y que se ha asignado a un proyecto concreto de la actividad de la empresa: Desarrollo del proyecto de un parque temático-cultural y de ocio.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis de la recurrente, y se opone a la estimación de la demanda reiterando los razonamientos del TEAR.

TERCERO.-Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:

1º.- La Administración Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid inició un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, en el que acordó requerir al recurrente para que:

«(...) En relación con su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2006, se han detectado ciertas incidencias, para cuya subsanación y para realizar actuaciones de comprobación limitada, al amparo y con los efectos previstos en la Ley General Tributaria, deberá ante esta oficina, aportar la documentación que a continuación se cita:

- Aportación de los certificados de retenciones e ingresos a cuenta soportados, y, en su caso, de los pagos a cuenta efectuados por la transmisión o reembolso de participaciones de instituciones de inversión colectiva (I.I.C.).

- Aportación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita acreditar la procedencia y cuantificación de la deducción contemplada en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aplicada en la autoliquidación. En particular, se solicita un documento que relacione las rentas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales contemplados en el mencionado artículo 42, detallando cada uno de dichos elementos, sus valores netos contables y precio o valor de transmisión (lo cual se acreditará con las correspondientes facturas y/o demás documentos justificativos), y reflejando en qué casilla de la autoliquidación figura incluida la renta resultante de cada transmisión».

2º.- La Administración Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid inició otro procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, en el que acordó requerir al recurrente para que:

«(...)En relación con su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2007, período 01-01-2007 a 31-07-2007, se han detectado ciertas incidencias, para cuya subsanación y para realizar actuaciones de comprobación limitada, al amparo y con los efectos previstos en la Ley General Tributaria, deberá ante esta oficina, aportar la documentación que a continuación se cita:

- Aclaración y/o corrección de descuadres en la cuenta de Pérdidas y Ganancias.

- Aportación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita justificar los ingresos financieros consignados en la autoliquidación. En particular, se solicita una relación de tales ingresos en la que se recoja la identificación de la persona que los abona, importes brutos, retenciones practicadas y la causa u origen de los mismos.

- Aportación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita explicar o justificar el volumen de las ventas y demás operaciones corrientes interiores y exteriores consignadas en la autoliquidación, a fin de poder subsanar la diferencia existente entre ese importe declarado y, el importe que le consta a la Administración por imputaciones de sus clientes.

En particular, se solicita la relación de clientes en el ejercicio y los importes de las ventas efectuadas a éstos en el mismo.

- Aportación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita explicar o justificar el volumen de los ingresos por arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles consignados en la autoliquidación, a fin de poder subsanar la diferencia existente entre ese importe declarado y el importe que le consta a la Administración por este concepto. En particular, se solicita la relación de inmuebles arrendados en el ejercicio y los importes de los arrendamientos devengados en el mismo.

- Ratificación o, en su caso, subsanación del importe consignado en la autoliquidación correspondiente a las deducciones por inversiones en Canarias Ley 20/1991 pendientes de aplicación al inicio del período, de las generadas en el ejercicio, de las aplicadas en esta liquidación y de las pendientes de aplicación en períodos futuros.

- Aportación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita acreditar la procedencia y cuantificación de la deducción contemplada en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aplicada en la autoliquidación. En particular, se solicita un documento que relacione las rentas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales contemplados en el mencionado artículo 42, detallando cada uno de dichos elementos, sus valores netos contables y precio o valor de transmisión (lo cual se acreditará con las correspondientes facturas y/o demás documentos justificativos), y reflejando en qué casilla de la autoliquidación figura incluida la renta resultante de cada transmisión».

3º.- El 12 de junio de 2009, la Administración Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid, dictó liquidación provisional relativa al Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2006, con la siguiente fundamentación.

«(...) - Se han declarado incorrectamente las deducciones del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 y del artículo 42 del texto refundido de la L.I.S . aplicadas en esta liquidación, por lo que se ha modificado la cuota líquida positiva declarada. En su respuesta al Requerimiento notificado para justificar la deducción practicada, aporta fotocopia de escritura de venta de diversas parcelas situadas en Córdoba. Según doctrina reiterada de la Dirección General de Tributos, los terrenos, solares y edificaciones, contabilizados en el inmovilizado, que no hayan sido objeto de explotación, que la empresa decida destinar a la venta, se incorporan a existencias, no pudiendo ser considerado elemento patrimonial del inmovilizado y acogerse al régimen de deducción regulado en el artículo 42 del TRLI.

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

- Se han declarado incorrectamente las retenciones e ingresos a cuenta soportados, y/o los pagos a cuenta efectuados por la transmisión o reembolso de acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva consignados establecidos en el artículo 46 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se ha modificado la cuota del ejercicio a ingresar o a devolver declarada.

En su respuesta para acreditar las retenciones soportadas, incluye 225,85 euros correspondientes a 2 facturas emitidas a Inversiones que Encanto NIF B83710442, no consta a esta Administración esta retención. No ha aportado contrato ni justificante de cobro que acredite fehacientemente el haber soportado dicha retención.

- Se han declarado incorrectamente los pagos fraccionados establecidos en el artículo 45 del texto refundido de la L.I.S . y/o en el artículo 61 de la Ley 30/2005 y/o en el artículo 62 de la Ley 42/2006 , por lo que se ha modificado la cuota diferencial declarada.

- Se ha declarado incorrectamente el importe del ingreso o de la devolución de la autoliquidación originaria por lo que se ha modificado el líquido a ingresar o a devolver declarado, y/o se ha incluido la devolución inicialmente efectuada por lo que se ha modificado el líquido a ingresar o a devolver declarado.

- Se han declarado incorrectamente las deducciones del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 y del artículo 42 del texto refundido de la L.I.S . pendientes de aplicación en períodos futuros, por lo que se han modificado los saldos de las mismas.

- La entidad alega que el artículo 36 ter apartado 2 establece 'Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son las siguientes: a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión' y considera 'sujeto a legislación las d educciones de las cuotas aplicadas en las declaraciones de los ejercicios 2006 y 2007'. En primer lugar, el artículo referente a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios vigente en el ejercicio 2006, (ejercicio en el que se produce la transmisión de los bienes) es el número 42 del TRLIS. Precisamente este artículo en su apartado 2.a establece que los elementos patrimoniales transmitidos susceptibles degenerar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo sean pertenecientes al inmovilizado , y es la calificación como inmovilizado de los elementos transmitidos la que según reiterada doctrina de la Dirección de Tributos (CV 0191-05; 1511-00; C V0967-05) 'no basta la mera intención o voluntad de afectación a la actividad sino que debe ser efectiva', la que no ha quedado acreditada por la entidad

4º.- El 12 de junio de 2009, la Administración Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid, dictó liquidación provisional relativa al Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2007, con la siguiente fundamentación:

«(...)- Se han declarado incorrectamente las deducciones del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 y del artículo 42 del texto refundido de la L.I.S . aplicadas en esta liquidación ,por lo que se ha modificado la cuota líquida positiva declarada. La deducción declarada tiene su origen en la transmisión efectuada en el ejercicio 2006, que no cumple los requisitos exigidos en el artículo 42 del TRLIS para generarla.

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

- Se han declarado incorrectamente las deducciones del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 y del artículo 42 del texto refundido de la L.I.S . pendientes de aplicación en períodos futuros, por lo que se han modificado los saldos de las mismas. - La entidad alega que el artículo 36 ter apartado 2 establece 'Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son las siguientes: a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión' y considera 'sujeto a legislación las deducciones de las cuotas aplicadas en las declaraciones de los ejercicios 20 06 y 2007'.

En primer lugar, el artículo referente a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios vigente en el ejercicio 2006, (ejercicio en el que se produce la transmisión de los bienes) es el número 42 del TRLIS. Precisamente este artículo en su apartado 2.a establece que los elementos patrimoniales transmitidos susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo sean pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial. Y es la calificación como inmovilizado de los elementos transmitidos la que según la reiterada doctrina de la DGT (CV 0191-05; 1511-00; CV0967-05) 'no basta la mera intención o voluntad de afectación a la actividad sino que debe ser efectiva', extremo que no ha quedado acreditado por la entidad».

5º.- Los acuerdos de liquidación fueron notificados en fecha 1 de julio de 2009.

6º.- Disconforme con las resoluciones, CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES SL, presentó en fecha 31 de julio de 2009, sendos recursos de reposición ante el propio órgano que había dictado el acto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que fueron desestimados por resoluciones de fecha 7 de enero de 2010, notificada el día 8 de marzo.

7º.- Contra la desestimación de los recurso de reposición presentados, la entidad interpuso las correspondientes reclamaciones económico administrativas ante el Tribunal Regional el día 15 de marzo de 2010 al amparo de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

En el propio escrito de interposición, la entidad realizó las correspondientes alegaciones, en las que señalaba, en síntesis lo siguiente:

Que el bien transmitido tenía la consideración de inmovilizado, puesto que se debía atender por una parte, al criterio de permanencia en el patrimonio de la entidad, desde el año 1998, y por otra parte, que había quedado acreditado que los terrenos en cuestión fueron adquiridos para la puesta en marcha sobre los mismos de un proyecto de ocio, centro de ocio turístico, un parque temático cultural.

Que desde su adquisición hasta la definitiva denegación por parte del Ayuntamiento de las licencias se desarrolló una importante actividad empresarial destinada al diseño del referido parque temático, tal y como ha quedado acreditado durante el procedimiento de comprobación, y que por lo tanto, su vocación de servir de forma duradera a la actividad de la empresa resulta evidente toda vez que no cabe entender la actividad empresarial de un centro de ocio sin un soporte físico como son los terrenos.

Que la imposibilidad de construcción sobre los mismos de la actividad proyectada por la denegación de las licencias por parte del Ayuntamiento, no transforman la consideración del elemento patrimonial de inmovilizado a existencias, sino que constituye el final de su vida útil.

Finalmente, alegaba la falta de motivación del acuerdo de liquidación impugnado.

8º.- Por resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 24 de febrero de 2012, se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/16838/2010.

9º.- La citada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas en el escrito de demanda por el recurrente, la Sección debe pronunciarse sobre la alegada incompetencia del órgano de gestión en el procedimiento de comprobación limitada, en la que en opinión del recurrente, el órgano de gestión modificó la calificación contable de un bien rechazando la calificación como inmovilizado otorgada por el contribuyente, excediéndose así de sus funciones.

Cita en apoyo de dicha presentación anulatoria la Sentencia del Tribunal Supremo de once de Enero de dos mil trece (recurso de casación núm. 609/2010 ).

La simple lectura de dicha sentencia evidencia que no es aplicable al caso de autos, ya que se refiere al Impuestos sobre Sociedades del ejercicio 1995, y aplica e interpreta la LGT de 1963.

A partir de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la gestión tributaria cobra una especial relevancia, al dotar a la Administración tributaria de mecanismos de comprobación más ágiles y eficaces, descargando, a su vez, a la Inspección de comprobaciones en las que el examen y comparación de lo declarado por el sujeto pasivo con la información que estaba en poder de la Administración podía derivarse a las actuaciones del órgano de gestión, siempre con las propias limitaciones que exige la nueva normativa.

Así en el artículo 117 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria se establece sobre la gestión tributaria que:

«(...) 1. La gestión tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a:

a) La recepción y tramitación de declaraciones, autoliquidaciones, comunicaciones de datos y demás documentos con trascendencia tributaria.

b) La comprobación y realización de las devoluciones previstas en la normativa tributaria.

c) El reconocimiento y comprobación de la procedencia de los beneficios fiscales de acuerdo con la normativa reguladora del correspondiente procedimiento.

d) El control y los acuerdos de simplificación relativos a la obligación de facturar, en cuanto tengan trascendencia tributaria.

e) La realización de actuaciones de control del cumplimiento de la obligación de presentar declaraciones tributarias y de otras obligaciones formales.

f) La realización de actuaciones de verificación de datos.

g) La realización de actuaciones de comprobación de valores.

h) La realización de actuaciones de comprobación limitada .

i) La práctica de liquidaciones tributarias derivadas de las actuaciones de verificación y comprobación realizadas.

j) La emisión de certificados tributarios.

k) La expedición y, en su caso, revocación del número de identificación fiscal, en los términos establecidos en la normativa específica.

l) La elaboración y mantenimiento de los censos tributarios.

m) La información y asistencia tributaria.

n) La realización de las demás actuaciones de aplicación de los tributos no integradas en las funciones de inspección y recaudación.

2. Las actuaciones y el ejercicio de las funciones a las que se refiere el apartado anterior se realizarán de acuerdo con lo establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo».

De ahí que el supuesto previsto en la letra h) relativo a 'la realización de actuaciones de comprobación limitada' sustituya al antiguo artículo 123 de la Ley General Tributaria de 1963 .

Como se ha indicado más arriba, en el presente caso la Administración inició un procedimiento de comprobación limitada, por lo que resulta aplicable el 136 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre Tributaria que dispone que:

«(...) 1. En el procedimiento de comprobación limitada la Administración tributaria podrá comprobar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria.

2. En este procedimiento, la Administración tributaria podrá realizar únicamente las siguientes actuaciones:

a) Examen de los datos consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones y de los justificantes presentados o que se requieran al efecto.

b) Examen de los datos y antecedentes en poder de la Administración tributaria que pongan de manifiesto la realización del hecho imponible o del presupuesto de una obligación tributaria, o la existencia de elementos determinantes de la misma no declarados o distintos a los declarados por el obligado tributario.

c) Examen de los registros y demás documentos exigidos por la normativa tributaria y de cualquier otro libro, registro o documento de carácter oficial con excepción de la contabilidad mercantil, así como el examen de las facturas o documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos.

d) Requerimientos a terceros para que aporten la información que se encuentren obligados a suministrar con carácter general o para que la ratifiquen mediante la presentación de los correspondientes justificantes.

3. En ningún caso se podrá requerir a terceros información sobre movimientos financieros, pero podrá solicitarse al obligado tributario la justificación documental de operaciones financieras que tengan incidencia en la base o en la cuota de una obligación tributaria.

4. Las actuaciones de comprobación limitada no podrán realizarse fuera de las oficinas de la Administración tributaria, salvo las que procedan según la normativa aduanera o en los supuestos previstos reglamentariamente al objeto de realizar comprobaciones censales o relativas a la aplicación de métodos objetivos de tributación, en cuyo caso los funcionarios que desarrollen dichas actuaciones tendrán las facultades reconocidas en los apartados 2 y 4 del artículo 142 de esta ley».

La actuaciones que la Administración Tributaria, a través del órgano de gestión, puede llevar a cabo en el procedimiento de comprobación limitada son las enumeradas en el art. 136 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre 2003/149899, General Tributaria. Con excepción del examen de la contabilidad mercantil o del requerimiento a terceros para que aporte información sobre movimientos financieros, el ámbito en que se mueve la comprobación limitada es muy amplio e incluye el examen de los datos consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones y de los justificantes presentados o que se requieran al efecto, así como el examen de los antecedentes y datos en poder de la Administración tributaria que pongan de manifiesto la realización del hecho imponible o del presupuesto de una obligación tributaria o la existencia de elementos determinantes de la misma no declarado o distintos de los declarados por el obligado tributario, así como el examen de las facturas o documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en los libros, registros o documentos.

De entre las facultades de los órganos de gestión, se puede apreciar que la recogida en el apartado c), coincide con lo que establecía el art. 123.2, de la Ley General Tributaria de 1963 si bien ahora la facultad es la de 'examen de los registros', frente a la de 'exhibición de los registros', lo que indica que se trata de una facultad nueva de la administración tributaria, frente a la anterior que solo comprendía la exhibición de los registros por parte del contribuyente.

La excepción a esa facultad examinadora la constituye por su objeto la contabilidad mercantil. El órgano de gestión no puede examinar dicha contabilidad o auditar lo contabilizado por el sujeto pasivo, pero si puede examinar los 'documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos', y que serán los que hayan servido de soporte a lo contabilizado y/o a lo declarado o no por el sujeto pasivo en su declaración.

Tal afirmación se corrobora, con lo dispuesto en el artículo 138, referido a la 'tramitación', que permite constatar que las funciones de la oficina de gestión se acercan mucho a las de la inspección en cuanto que en ese precepto se señala:

«(...) 1. Las actuaciones del procedimiento de comprobación limitada se documentarán en las comunicaciones y diligencias a las que se refiere el apartado 7 del artículo 99 de esta ley.

2. Los obligados tributarios deberán atender a la Administración tributaria y le prestarán la debida colaboración en el desarrollo de sus funciones. El obligado tributario que hubiera sido requerido deberá personarse en el lugar, día y hora señalados para la práctica de las actuaciones, y deberá aportar la documentación y demás elementos solicitados.

3. Con carácter previo a la práctica de la liquidación provisional, la Administración tributaria deberá comunicar al obligado tributario la propuesta de liquidación para que alegue lo que convenga a su derecho ».

En el Impuesto sobre Sociedades, el artículo 138, de Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en relación a la liquidación provisional determina:

«(...) Los órganos de gestión tributaria podrán girar la liquidación provisional que proceda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 y 139 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , sin perjuicio de la posterior comprobación e investigación que pueda realizar la Inspección de los Tributos».

Por su parte, el Reglamento General de Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986, en su art.1 , define la Inspección de los Tributos como 'los órganos de la Administración de la Hacienda Pública que tienen encomendada la función de comprobar la situación tributaria de los distintos sujetos pasivos o demás obligados tributarios, con el fin de verificar el exacto cumplimiento de sus obligaciones y deberes para con la Hacienda Pública, procediendo en su caso a la regularización correspondiente'. Pero, con independencia de estas funciones reconocidas a la Inspección, este mismo precepto señala a continuación que '....asimismo, los órganos con funciones en materia de gestión tributaria podrán efectuar la comprobación formal de los datos consignados en las declaraciones tributarias presentadas.'

En el citado Reglamento, en su artículo 34, respecto del procedimiento de 'comprobación abreviada', también hace referencia expresa a que las funciones de la Inspección en este tipo de actuaciones se entienden '...sin perjuicio de las facultades de los Órganos gestores para corregir los errores que adviertan al controlar las declaraciones tributarias, practicando las liquidaciones provisionales que procedan, y para dictar las liquidaciones provisionales de oficio con arreglo a la Ley'.

Por ello es evidente que la Oficina Gestora era competente, siempre y cuando su actuación se circunscribiera a los límites, más arriba establecidos, y en tal sentido se aprecia que en este caso así ha sucedido porque en los requerimientos de información, más arriba transcritos en su integridad, se especifica el alcance del procedimiento de comprobación limitada, requiriéndose la a portación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil,permitiera acreditar la procedencia y cuantificación de la deducción contemplada en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aplicada en la autoliquidación, con lo que resulta claro que no se está exigiendo, en ningún momento, la aportación de la contabilidad de la actora y que lo único que se pide es la acreditación de la procedencia de la deducción pretendida, carga de la prueba que, al tratarse de un beneficio fiscal, correspondía a la parte actora, conforme al art. 105 LGT , sin que se desprenda de la documentación aportada por la parte actora y que obra en el expediente administrativo, que aportase a la AEAT su contabilidad sino documentos relativos al complejo denominado Al-Mansur.

Por ello, no puede concluirse que la administración haya efectuado un examen de la contabilidad de la entidad actora, sino únicamente que ha entendido que un inmueble contabilizado como inmovilizado debía de serlo, en realidad, como existencias, a la vista de la falta de acreditación por la actora de su afectación a una actividad de explotación. Incluso, aunque se hubiese aportado a la administración para su examen la contabilidad de la entidad, y simplemente se procede por la Oficina Técnica de Gestión al cotejo de los documentos contables y la declaración del sujeto pasivo, no puede considerarse que ello constituya un examen de la contabilidad, propiamente dicho, que hubiera estado reservado exclusivamente a la Inspección de los tributos.

Es destacable, por último, que precisamente el criterio de la administración se forma, tal como consta en la motivación de la liquidación, en base a que no se ha acreditado en absoluto por la parte actora que el solar vendido fuese destinado a una actividad de explotación o económica.

Siendo así que no ha entrado el órgano de gestión en examen de contabilidad alguna ni ha requerido a terceros para que aporten información sobre movimientos financieros, dentro del ámbito de la comprobación limitada ha de quedar incluida la dirigida a verificar la verdadera afectación a la actividad social con vocación duradera del bien transmitido, y no la mera intención o voluntad de afectación, que es lo que comprobó el órgano de gestión, con lo que no concurre motivo de nulidad alguno por exceso en el ejercicio de la competencia propia de la Oficina Gestora.

Por otra parte este criterio ya ha sido mantenido por la Sección en la reciente Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 (Recurso 889/2011 ).

QUINTO.-Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario indicar que la cuestión central que planteada en el presente recurso consiste en determinar si la mercantil recurrente tiene derecho a la aplicación de la deducción prevista en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, al tener el elemento transmitido la consideración de inmovilizado.

Para resolver dicha cuestión debemos partir de lo dispuesto en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que en la redacción vigente en el momento de la transmisión del bien, establecía que:

«(...) 1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el art. 114 de esta ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 10 por ciento, del cinco por ciento o del 25 por ciento cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por ciento, del 20 por ciento o del 40 por ciento, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del art. 44 de esta ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre su capital social, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de aquéllos.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.

4. Plazo para efectuar la reinversión.

a) La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo.

La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

b) Tratándose de elementos patrimoniales que sean objeto de los contratos de arrendamiento financiero a los que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, se considerará realizada la reinversión en la fecha de celebración del contrato, por un importe igual al valor de contado del elemento patrimonial. Los efectos de la reinversión estarán condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.

c) La deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en que se efectúe la reinversión. Cuando la reinversión se haya realizado antes de la transmisión, la deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en el que se efectúe dicha transmisión».

Para poder aplicar la deducción por reinversión, las fincas transmitidas deben tener la consideración de inmovilizado. El TRLIS no define qué se entiende por inmovilizado, por lo que se ha de acudir a las definiciones contenidas en la normativa mercantil en virtud de la remisión contenida en el artículo 7.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ).

Así resultan de aplicación el artículo 184.de la Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que dispone que: «(...) 1. La adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos. 2. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad».

Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su ' afectación'a la 'actividad social'con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el 'inmovilizado material'.De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos 'servir'y 'en la actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.

La afectación a la actividad social se desprende de la normativa mercantil a la que se remite la normativa tributaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre del 2011 se refiere a la interpretación que debe darse a lo previsto en el art. 36 ter de la Ley 43/1995 que, aunque no resulta aplicable a este supuesto, si puede tenerse en cuenta en cuanto que destaca que el beneficio fiscal previsto en tal precepto (ahora en el art. 42) está previsto para favorecer a las sociedades en relación a las transmisiones y enajenaciones de elementos que sirvan de forma duradera a la sociedad bien integrados en la estructura productiva de la misma o bien objeto de explotación.

En la evolución normativa de la cuestión que nos ocupa, tanto cuando constituía una exención por reinversión, como en el sistema de diferimiento o en el actual de deducción en cuota, que sería el aplicable en este caso, lo que se exige es que se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión.

Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, idóneos para acogerse a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden dar lugar a tales beneficios fiscales.

En tal sentido, la Orden de 28 de diciembre de 1994, que aprueba las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, señala de forma expresiva que:

'...Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente».

Por su parte, la STS de 8 de febrero de 2005 (RJ 2005 2194), pone de manifiesto la dificultad del problema cuando se trata de empresas inmobiliarias, en las cuales los terrenos y solares que en otro tipo de empresas configuran indiscutiblemente el activo material fijo, en este tipo de empresas constituyen el objeto de su actividad, por lo que se integran en la masa patrimonial calificada como 'existencias'.

Para el Tribunal Supremo, la solución a este dilema la han de proporcionar, no tanto las normas legales aplicables, sino el objeto social de la empresa de ahí que se señale en la citada Sentencia que: ' Este criterio, el del objeto social de la empresa, sin embargo, no resuelve el problema discutido en este litigio pues el objeto social de la empresa demandante venía configurado, en la fecha en que las actas se levantaron, por: «la adquisición y urbanización de terrenos, y la promoción, construcción y explotación en venta o renta de edificios». De este modo, y dado su objeto social, los terrenos controvertidos podían ser tanto Activo Material Fijo como Existencias, pues los bienes inmuebles litigiosos podían ser destinados a la venta, en cuyo caso serían Existencias, o, contrariamente, podían permanecer indefinidamente en su patrimonio por estar destinados al arrendamiento, hipótesis en la que constituirían Activo Material Fijo'.

Por ello se concluye en la Sentencia que : 'En estas circunstancias entendemos que el problema ha de ser resuelto no desde una perspectiva abstracta y general, sino desde la realidad concreta y específica de los mencionados terrenos'.

Las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, aprobadas por la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1994, que comprende a las entidades dedicadas a la promoción inmobiliaria, al alquiler de inmuebles, rehabilitación de edificios, en el Grupo 6 cuanta 609 'Transferencia de inmovilizado a existencias' tiene lugar 'siempre que los elementos patrimoniales no hayan sido objeto de explotación y se destinen a la venta se contabilizan como existencias' y del mismo modo en la Norma Tercera. c) de Valoración, en la Quinta Parte del Plan, 'los terrenos y solares contabilizados en el inmovilizado siempre que no hayan sido objeto de explotación, que la empresa decida poner a la venta se incorporaran a existencias a través de la cuenta 609.'

En el apartado II.9 Cuentas Anuales, establece que 'la clasificación entre inmovilizado y existencias, activo fijo o circulante, vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa y al grupo del inmovilizado el que se encuentra vinculado a la empresa de modo permanente.'

De todo ello se infiere que un inmueble contabilizado como inmovilizado que con posterioridad sin haber servido a la actividad de la empresa se vende se debe calificar de existencia, y ello con independencia del motivo por el que no haya servido a la actividad de la empresa.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2003, recaída en el recurso 1985/2012 , aclara que debe entenderse por inmovilizado o existencias cuando indica que:

«(...) La doctrina contenida en la sentencia de instancia resulta acorde con la que sobre supuestos similares ha pronunciado este Tribunal Supremo. Recordar que el art. 21 de la Ley 43/1995 señala que 'No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en las transmisiones onerosas de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5% sobre el capital social y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores. La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice...'. El requisito fundamental para la obtención de esta no integración de la base del impuesto, es que el bien transmitido tenga la consideración de inmovilizado, no siendo aplicable, por tanto, al circulante, o existencias. A dicho efectos resulta indiferente para una u otra calificación que un inmueble haya formado parte del patrimonio de una empresa durante un largo período de tiempo, pues ha de atenderse también a su destino, como dice el apartado II, número 9, de la Introducción de las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, aprobadas por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1994: «Independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior a un año, la clasificación entre Inmovilizado y Existencias (Activo Fijo o Circulante) para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente. Conforme a la norma de valoración 3ª, letra c), incluida en las mismas normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias: 'los terrenos, solares y edificaciones, contabilizados en el inmovilizado, siempre que no hayan sido objeto de explotación, que la Empresa decida destinar a la venta, se incorporarán a existencias a través de la cuenta 609, al precio de adquisición o coste de producción deducidas, en su caso, las amortizaciones y realizando el traspaso de las posibles provisiones por depreciación'. De todo lo cual se colige que ni siquiera la contabilización inicial como inmovilizado de un terreno, solar o edificación veda considerarlos existencias cuando se destinen a la venta, pues sólo lo impide que hayan sido objeto de explotación. Y ha de entenderse de explotación duradera, pues así se desprende, tanto del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , «Adscripción de los elementos patrimoniales en el activo», en cuyo apartado 1, se decía que la adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante debía determinarse en función de la afectación de dichos elementos, y su apartado 2, que el activo inmovilizado comprendía los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad. Al mismo desenlace llevaba el Plan General de Contabilidad de 1990), cuando en su tercera parte, «Definiciones y relaciones contables», detallaba el contenido del Grupo 2. Inmovilizado: «Comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa».

Es decir, hemos de estar a cada supuesto concreto para examinar si el inmueble, en este caso una parcela, formaba parte del inmovilizado de la empresa o debía de considerarse como existencias, lo cual constituye en la mayoría de casos una cuestión de prueba que, evidentemente, incumbe a la parte que pretende el beneficio fiscal, conforme a las reglas de la carga de la prueba, establecidas en el art. 105 LGT .

En el presente caso el recurrente señala que no era aplicable la Orden de 22 de diciembre de 1994, porque según constaba en todas las autoliquidaciones del Impuestos de Sociedades presentados por CENYT su actividad era la de estudios de mercado recogida en el Epígrafe 846 del Real Derecho 1.175/1990, o la prestación de servicios de consultoría de desarrollo de proyecto.

Dicha alegación carece de prueba. En el expediente administrativo no consta ni una sola autoliquidaciones por el Impuesto de Sociedades, y el recurrente no ha acreditado en que Epígrafe estaba dado de alta, por lo que es procedente considerar a la recurrente como una empresa inmobiliaria en atención a su objeto social, pues así lo entendió la Administración, y en recurrente no ha desplegado la mas mínima prueba tendente a desvirtuar dicha consideración como empresa inmobiliaria.

En el presente supuesto pese la intención inicial del sujeto pasivo, en ningún momento el inmueble ha llegado a afectar el terreno a la actividad, puesto que la actividad no llegó a iniciarse, por lo que no podemos entender que el bien en cuestión, tal y como requiere la normativa mercantil, se encontrara afectado a la actividad de la empresa, de manera que nos permita calificar el elemento como inmovilizado.

Por otro lado aun entendiendo que en inmueble estuvo afectó a la actividad del recurrente, según la prueba por él aportada, desde el año 1999 era evidente que no podía destinarse a la actividad proyectada, habiendo permanecido durante siete años si destinarlo a ninguna actividad.

Así, el Inmovilizado material de una sociedad está compuesto por aquellos activos materiales que se afectan de manera duradera y con vocación de permanencia en las actividades de las sociedades y cuya finalidad es la utilización en dichas actividades mediante la producción de bienes o servicios para la generación de rendimientos en las sociedades. En contraposición con el concepto anterior está el concepto de 'Existencias'. Las existencias de una sociedad son aquellos activos adquiridos o producidos con la finalidad de ser vendidos.

En consecuencia, para poder considerar que los elementos transmitidos tienen la calificación de inmovilizado, es necesario que los mismos sean utilizados por la empresa para la producción de bienes o servicios y la generación de rendimientos, no siendo suficiente la intención inicial de la empresa para que los mismos adquieran de manera indefinida la consideración de inmovilizado, intención que además abandono años antes de vender la finca.

La calificación de los inmuebles en cuestión como inmovilizado depende de su destino económico, debiendo éste ser la afectación a la actividad de la empresa, requisito en este caso incumplido, tal y como admite el propio contribuyente, que en distintos momentos de su escrito de alegaciones reconoce que los elementos transmitidos no han estado nunca afectos de manera efectiva a la actividad económica de la empresa, al haber sido denegadas las licencias preceptivas.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso, procede imponer las costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 1.322/2012, interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Prieto Cuevas, en representación de CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, de 24 de febrero de 2012, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 28/16838/2010, contra: a) la desestimación del recurso de reposición presentado ante la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativa al acuerdo de liquidación provisional, con número de referencia 200620052540111T, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, del que se derivaba una cantidad a ingresar de 20.263,92 euros; y, b) la desestimación del recurso de reposición presentado ante la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativo al acuerdo de liquidación provisional, con número de referencia 200720052540146Y, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, periodo 01/01/2007 a 31/07/2007,del que se derivaba una cantidad a ingresar de 23.218,56 euros, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico.

2º) Todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.