Sentencia Administrativo Nº 210/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 75/2013 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 75/2013

Parte actora: Teodulfo

Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GRAL. DE PREVENCIÓ, EXTINCIÓ D'INCENDIS I SALVAMENTS

SENTENCIA nº 210/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Teodulfo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Puig de la Bellacasa, y asistido por la Letrada Dña. Meritxell Estiarte Garrofé, contra la Administración demandada DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GRAL. DE PREVENCIÓ, EXTINCIÓ D'INCENDIS I SALVAMENTS, actuando en nombre y representación de la misma la Lletrada de la Generalitat Dña. Gemma Navarro Sauleda.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 9 de marzo de 2016, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del Sr. Teodulfo impugna la Resolución presuntamente desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en fecha 7 de marzo de 2012, contra el Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña, Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvament.

El demandante fundó su reclamación en los siguientes hechos:

1º) El actor participó en la convocatoria, de 22 de octubre de 2003 (nº registro convocatoria 63/2003, publicada en el DOGC de 29 de octubre siguiente), concurso oposición para cubrir 125 plazas de bombero de la escala básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Cataluña.

2º) El actor superó las tres primeras pruebas de la convocatoria, pasando también las pruebas médicas, excepto la prueba de audición.

3º) El Tribunal Calificador, por Resolución, de 12 de julio de 2004, declaró al recurrente no apto por no cumplir con los requisitos (condiciones psicofísicas) establecidos en al anexo 2 del punto 3 de las bases. Interpuso recurso contra dicha resolución y, al no ser resuelto expresamente, acudió a la vía contencioso-administrativa.

4º) En fecha 6 de abril de 2009, esta misma Sala y Sección dictó la Sentencia nº 319/2009 (folios 18 a 23 de las actuaciones), que estimó en parte la demanda, anuló las Resoluciones impugnadas y acordó retrotraer las actuaciones del proceso selectivo respecto al recurrente para seguir la fase de concurso y el resto de fases de la convocatoria en las mismas condiciones que lo hicieron los aspirantes de la convocatoria 63/2003.

5º) En el marco de estos efectos retroactivos, el demandante siguió el curso selectivo en el Institut de Seguetat Pública, superándolo y siendo nombrado funcionario en prácticas.

6º) Finalmente, el 1 de octubre de 2011 tomó posesión definitiva de su puesto de trabajo, como bombero de la escala básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat (puesto de destino 0065023, localidad de Montblanc, folios 43 y 44 del EA).

7º) Señala las fechas en que dichos trámites se cumplieron para el resto de aspirantes que superaron la convocatoria: i) Accedieron al curso selectivo, que se llevó a cabo entre el 15 de septiembre de 2004 y el 20 de febrero de 2005; ii) El periodo de prueba se desarrollo entre el 21 de febrero y el 8 de mayo de 2005; iii) Fueron nombrados funcionarios interinos del Cuerpo de Bomberos entre el 9 de mayo y el 30 de septiembre de 2005; iv) Fueron nombrados funcionarios mediante Resolución INT/2756/2005, de 21 de septiembre de 2005 (publicado en el DOGC de 30 de septiembre siguiente) y tomaron posesión finalmente al día siguiente: el 1 de octubre de 2005.

8º) Computa en 6 años el periodo transcurrido entre la fecha de su toma de posesión (1 de octubre de 2011) y aquella en que tomaron posesión el resto de funcionarios de la misma convocatoria (1 de octubre de 2005).

9º) En fecha 7 de marzo de 2012, el recurrente solicitó que procediera a determinar los efectos administrativos y económicos de su nombramiento así como que se procediera al abono de las cantidades dejadas de percibir para restablecer la situación de igualdad con el resto de compañeros que superaron el proceso selectivo en tiempo. En el mismo escrito planteaba una reclamación por responsabilidad patrimonial por los daños padecidos a consecuencia del error en la calificación y que se pusieron de manifiesto a partir de la fecha en que tomó posesión.

10º) Una vez interpuesto el recurso (5 de marzo de 2013) y, añade, probablemente al ser requerida la Administración), recibió dos resoluciones: a) La primera, de 25 de abril de 2013 (folios 57 a 62 del EA), que acordaba retrotraer los efectos administrativos del nombramiento del recurrente como funcionario de la categoría de bombero de la escala básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Cataluña, al día 1 de octubre de 2005, ordenando que se llevaran a cabo los trámites oportunos para que en el registro informático de personal (GIP) y se realizaran los asentamientos correspondientes para hacer efectivo lo que disponía el apartado anterior (referir la regularización por parte del Sr. Teodulfo el curso selectivo y del periodo de prueba a las mismas fechas de inicio y finalización que el resto de funcionarios que superaron la convocatoria 63/2003 -según fechas reseñadas más arriba) y b) La segunda, de 26 de abril de 2013, relativa a la petición de reconocimiento de los derechos económicos en la que, reconociendo el desequilibrio patrimonial que se hubiera podido generar por la situación del recurrente y la de aquellos funcionarios que superaron el proceso selectivo en 2005, aprecia la necesidad de que en la indemnización que procediera se descontaran aquellas retribuciones que hubiera podido percibir el recurrente durante el periodo indicado por el desempeño de trabajos incompatibles e inconciliables con la prestación del servicio en el Cuerpo de Bomberos, a fin de evitar un enriquecimiento injusto. En consecuencia, se acordaba iniciar un procedimiento para cuantificar los efectos económicos del nombramiento del Sr. Teodulfo como funcionario de la categoría de bomberos.

A juicio del recurrente, esta última resolución reconoce que el Sr. Teodulfo ha sufrido unos perjuicios como consecuencia de la actividad administrativa (haber sido declarado no apto por un defecto auditivo que no existía). Respecto al trabajo desempeñado, admite que durante este periodo encontró un trabajo que, todo y no adaptarse a sus expectativas, le permitía obtener unos ingresos que le eran imprescindibles para vivir, pues fue contratado, en fecha 21 de septiembre de 2004, por la empresa SERECA BIO S.L., que se dedica a recoger animales muertos y subproductos cárnicos, destinados a la destrucción y a transportarlos a una planta autorizada para su tratamiento. Afirma que dicho trabajo no estaba sujeto a un horario estricto, ni a una jornada concreta, lo que le habría permitido compatibilizar su tarea con la de bombero de la Generalitat de Cataluña y más si se tiene en cuenta la organización de turnos en la prestación del servicio del Cuerpo de Bomberos (adjunta contrato de trabajo y nóminas correspondientes a los años 2004 - 2010, docs. folios 4 a 90), historia de la vida laboral (docs. folios 95 y 96) y declaraciones del IRPF de los ejercicios 2004 a 2011 (docs. folios 97 a 146).

Mantiene como pretensión principal su derecho a ser indemnizada por las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de no haber podido incorporarse a la plaza que le correspondía, en primer lugar por ser un concepto indemnizatorio y no compensatorio, como parece pretender la Resolución, de 26 de abril, y en segundo lugar porque la tarea desempeñada en la Empresa Sereca Bio S.L. es un trabajo compatible con el de bombero.

De manera subsidiaria, solicita que se le indemnice por el lucro cesante derivado de su no incorporación a la plaza de bombero en el mismo momento que el resto de compañeros de promoción.

Y señala que, en ambos casos, será preciso determinar las retribuciones percibidas por los bomberos, por lo que ha de ser la demandada quien aporte las retribuciones correspondientes a los bomberos de la Escala Básica durante los años 2004-2011, incluyendo las gratificaciones por servicios extraordinarios correspondientes al complemento anual por la campaña de verano y al complemento de productividad también de carácter anual, así como el complemento de antigüedad que hubiera debido percibir.

Del mismo modo, reclama una indemnización por daños morales que, en principio, cuantifica en 30.000€, ya que se vio obligado a realizar un trabajo poco gratificante y tuvo una pérdida de sus expectativas profesionales por la imposibilidad de concursar en categorías superiores a la que ahora ostenta.

Todo ello, unido a los intereses legales que correspondan desde el 7 de marzo de 2012 (fecha en la que efectuó la reclamación en vía administrativa).

Además, argumenta que concurren todos los presupuestos para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, incluida la antijuridicidad, partiendo de que el tiempo transcurrido desde que formuló la solicitud y ante el silencio de la Administración que sólo incoó el procedimiento de responsabilidad una vez acudió a esta jurisdicción y obligándole a interponer este recurso.

Por todo ello, solicita que se declaren no ajustadas a Derecho y se anulen y dejen sin efecto los actos impugnados en la medida en que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actore ( art. 31.1 de la LJCA ).

Y, se interesa que la Sentencia que se dicte se pronuncie expresamente, en los siguientes términos:

I) Declare la existencia de responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración demandante por los daños y perjuicios sufridos por el recurrente como consecuencia del retraso en el nombramiento y toma de posesión del mismo como funcionario del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya con motivo de la ejecución de la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección, de 6 de abril de 2009 , y la inadmisión del recurso de casación interpuesto contra la misma.

II) Que se condene al Departamento de Interior, Dirección General de Extinción de Incendios y Salvamento para que se haga cargo de los perjuicios causados a consecuencia de dicho retraso en la realización del curso selectivo, periodo de prácticas y toma de posesión de la plaza correspondiente (que tuvo lugar el 1 de octubre de 2011) y del resto de perjuicios que se hayan causado al recurrente con motivo de la ejecución de la sentencia citada. En consecuencia: a) Se declare el derecho del recurrente a percibir las retribuciones que le hubieran correspondido en caso que la fecha de su toma de posesión hubiera sido la misma que el resto de los participantes al concurso oposición y b) Subsidiariamente, y en concepto de lucro cesante, se declare el derecho del recurrente a percibir las diferencias entre la retribución percibida por el trabajo desempeñado durante dicho periodo y las que hubiera debido percibir como Bombero de la Generalitat de Catalunya.

III) En cualquier caso, interesa que se condene a la Administración demandada a cotizar por las cantidades que resulten de las determinaciones anteriores, en el régimen de bomberos del régimen general de la Seguridad Social, que se estima en un 40% de la cantidad que se determine.

IV) Además, que se condene a la Administración demandada al pago de 30.000€, que prudencialmente y sin perjuicio de su posterior concreción se reclamen en concepto de daños morales por la pérdida de las expectativas profesionales del actor y la imposibilidad de concursar a las categorías superiores del Cuerpo de Bomberos.

V) Se condene a la Administración demandada al pago de los correspondientes intereses desde la fecha de la reclamación efectuada en vía administrativa.

VI) Se condene a la Administración al pago de las costas de este proceso.

A lo largo de la tramitación de este procedimiento, la Administración ha seguido instruyendo el expediente para determinar los derechos económicos del demandante, lo que ha comportado que se fueran dictando resoluciones al respecto, que han comportado dos ampliaciones de la demanda y del objeto de este recurso.

En un primer momento dictó una Resolución en fecha 9 de diciembre de 2013, reconociendo determinados efectos económicos (regularizar los efectos económicos asociados al nombramiento del recurrente y ordenar el pago a dicho interesado de la suma de 29.602,42€). De dicha cantidad debía deducirse la aportación a la Seguridad Social correspondiente al trabajador durante el periodo a regularizar y efectuar las correspondientes retenciones por IRPF. Esta Resolución fue recurrida en reposición que no fue recurrida en plazo. Casi un año después se dictó otra Resolución, que se relacionará más abajo. En el interín, transcurrido el periodo para resolver la parte actora planteó una primera ampliación de la demanda, en los términos que constan en autos.

SEGUNDO.-En su primera contestación a la demanda, la Administración coincide en su exposición de los hechos considerando el alcance de la solicitud formulada en vía administrativa, el 7 de marzo de 2012.

En primer lugar, sostiene que no se puede impugnar la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial, alegando que la actora no concreta qué actividad o acto administrativo. Alega la STS de 31 de enero de 1994 , que exige como presupuesto de la revisión jurisdiccional la existencia de un acto administrativo previo (además de la de 2 de abril de 1993). Y, en segundo lugar, afirma que tampoco se puede pretender que lo que se impugna en este proceso sea una resolución presuntamente desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial. También sostiene que el recurso contencioso-administrativo se interpuso después de que se dictaran las dos resoluciones citadas (de abril 25 y 26 de 2013), lo que le lleva a considerar que lo que en realidad se impugna son las dos resoluciones.

Además de manifestar que no existen argumentos jurídicos para que pueda justificarse la impugnación, alega otros impedimentos procesales.

En relación con el reconocimiento de los efectos administrativos, la cual califica de infundada, reafirma que en vía administrativa y antes de que se interpusiera la reclamación se dictó la Resolución Administrativa, de 25 de abril de 2013, reconociendo los citados efectos; por ello, invoca el art. 76 de la LJCA .

Respecto a la pretensión de reconocimiento de efectos económicos invoca la Resolución de 26 de abril que acordó iniciar al procedimiento para determinar los efectos económicos del nombramiento del Sr. Teodulfo , como funcionario de la categoría de bombero de la escala básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat. Se trata, señala, de un procedimiento específico e individualizado porque se hace a medida de la situación del recurrente, con el fin de preservar el principio de igualdad en el trato en relación al resto de compañeros de la convocatoria. Es un procedimiento complejo porque requiere muchos trámites y una colaboración del recurrente (que ha de aportar documentación, etc.). También precisa de cálculos económicos (nóminas, retenciones IRPF, cotizaciones a la Seguridad Social). Este procedimiento se inició por Resolución de 26 de abril y al tiempo de contestar no había finalizado.

Ello le lleva a sostener que esta segunda pretensión no puede todavía actuarse en vía administrativa porque, paralelamente, hay un procedimiento abierto en vía administrativa para determinar dichos efectos económicos. En consecuencia, mantiene que esta pretensión habría de ser inadmitida, ya que la Resolución de 26 de abril es un acto de trámite y no es susceptible de ser impugnado, ya que no contiene la voluntad de la Administración sino que simplemente es un trámite del procedimiento que conduce a la decisión final administrativa. A tales efectos, invoca el art. 48 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto , y diversas Sentencias del Tribunal Supremo que sientan la doctrina de que todos los actos de la Administración pública que no tengan otra finalidad que poner en marcha el procedimiento son actos de trámite ( SSTS de 26 de enero y 25 de marzo de 1999 ; 29 de marzo ; 14 de diciembre de 2006 o de 16 de marzo de 2007 ). Finalmente, añade que la STS de 15 de marzo de 1999 obliga a dilucidar la naturaleza de los actos que integran la secuencia de un procedimiento que mostrarán los fines que cumplen concretamente y los efectos que desencadenan, lo que revelará si se está en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo.

En cuanto a la pretensión de 30.000€, nos dice que aunque la actora los solicite en concepto de daños morales, en realidad se está ante lucro cesante ( STSJ de Cataluña, nº 1033/2011, de 30 de septiembre de 2012 y STS de 3 de noviembre de 2004 ; de 24 de marzo de 2002 ; de 12 de junio de 2004 y de 22 de febrero de 2006 ). Por su naturaleza, señala, dicha indemnización no se puede cuantificar en base a unas simples expectativas, pues no se sabe si la adversa, en caso de haber sido nombrado bombero en la misma fecha que sus compañeros de promoción, hubiera accedido a promociones o no y, por lo tanto, no se puede entender como un daño cierto que cumpla con los requisitos para ser indemnizable.

Tampoco queda acreditado ni la existencia del daño, ni su antijuridicidad, ni el necesario nexo causal que justifique la reclamación de responsabilidad patrimonial lo que ha de conllevar la desestimación de la demanda ( STS de3 de octubre de 2006 ).

En relación al nexo causal, invoca el art. 142.4 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 4 del Decreto 429/1993, de 26 de marzo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de enero de 2008 ). En este caso, la Administración estaba ejerciendo potestades discrecionales y actuó dentro de los límites de la razonabilidad ( STSJ de Cataluña de 6 de abril de 2009 ); todo ello le lleva a negar que se pueda exigir responsabilidad por tal actuación ( STS de 23 de noviembre de 2010 y Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora nº 271/12 ).

Por todo lo dicho, solicita que se desestime el recurso por entender que los actos impugnado se ajustan a Derecho.

En su segunda contestación, mantiene los mismos argumentos anteriores y sostiene la legalidad de la Resolución de 9 de diciembre de 2013 dictada en el expediente administrativo que la Administración continuó tramitando en paralelo.

TERCERO.-Presentadas las conclusiones, se recibió un nuevo complemento de expediente incluyendo el último acto administrativo dictado por la Administración. Ello comportó una nueva ampliación de la demanda y del objeto del recurso (segunda ampliación) a la Resolución del Secretario General del Departamento de Interior, de 21 de enero de 2015, que acordó estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior del mismo Secretario General, de 9 de diciembre de 2013, reconoció la regularización completa de los efectos económicos asociados al nombramiento del actor (cuantificados en una suma de 7.514€ brutos), ordenanó el pago de la citada cantidad, previa deducción de las cantidades correspondientes (IRPF, etc), y desestimó el resto de pretensiones.

En el escrito de ampliación, la actora puso de relieve que la Administración había tardado más de un año en resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de diciembre de 2013 y mostró su disconformidad con la liquidación efectuada en ambas Resoluciones en los términos que más abajo se verá; tampoco estaba conforme con la determinación de las cantidades que percibieron los bomberos durante el periodo liquidado, pues no se incluían las retribuciones variables.

En dicho escrito efectúa también una pretensión subsidiaria. Solicitó que se declarara que tenía derecho a percibir la suma de 37.116,41€ brutos más el IPC desde el mes de febrero de 2005 ( art. 141 de la Ley 30/1992 ), hasta la fecha en que se dictó la resolución que reconoce la existencia de los perjuicios, con liquidación de las cuotas de seguridad social correspondientes al trabajador por un importe de 2.240,37€. También solicitó que se condenara a la demandada, en cualquier caso, a cotizar por las cantidades que resultaran de las determinaciones anteriores, en el régimen de bomberos del régimen general de la Seguridad Social.

En su escrito de conclusiones, al valorar la prueba practicada a consecuencia de esta nueva demanda, interesa que se le reconozca el derecho a percibir las retribuciones variables por cuanto, sostiene, la única causa por la que no pudo desempeñar las funciones que dan derecho a ellas fue su indebida exclusión de la convocatoria.

La Administración demandada en su contestación a la demanda se opuso a estas nuevas pretensiones en los términos que es de ver en autos.

CUARTO.-Los pretendidos obstáculos procesales que opone la Administración demandada parten de un hecho erróneo: que el presente recurso contencioso-administrativo se interpuso con posterioridad a las Resoluciones de 25 y 26 de abril de 2013, cuando ello no es así porque el recurso tuvo entrada en el Registro General de esta Sala el 5 de marzo de 2013, reclamándose el expediente dos días después, resolución que fue recibida por la Administración el 13 de marzo.

La demanda, sí es de fecha posterior a dichas resoluciones por lo que ya recoge el estado del procedimiento administrativo al admitir que le habían sido reconocidos los derechos administrativos; en consecuencia, no se hace ninguna referencia más de ello ni se actúa pretensión alguna en la misma. Por ello, tal pretensión sí había sido reconocida en vía administrativa durante la tramitación del procedimiento.

El art. 76 de la LJCA , regula la satisfacción procesal y el archivo del proceso cuando se reconozca totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante; no ha sido este el caso, pues la pretensión que el recurrente había instado en vía administrativa mediante el escrito presentado el 7 de marzo de 2012 en absoluto ha sido totalmente reconocido, más allá de lo que afecte a esta pretensión concreta que, como se ha dicho, no se solicita de los efectos administrativos que son consecuencia de la anulación del acto de exclusión. Luego el proceso ha de continuar respecto a la determinación de los derechos económicos, extremo sobre el que no están conformes las partes.

QUINTO.-La misma suerte ha de correr el segundo motivo alegado. Olvida la Administración que el recurrente había presentado su solicitud el 7 de marzo de 2012 (folio 45 y s.s. del EA). Ante la inactividad de la Administración (casi un año después, el 5 de marzo de 2013) el actor interpuso el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presuntamente por silencio de sus pretensiones; este es el acto administrativo impugnado.

Precisamente, como se ha apuntado más arriba, dos días después de la interposición, el 7 de marzo de 2013, se dictó Decreto reclamando el Expediente Administrativo la cual tuvo entrada en el Departamento el 13 de marzo de 2013, por lo que parece evidente que la Administración actuó una vez tuvo conocimiento de que se había interpuesto el recurso contencioso- administrativo.

En cualquier caso, la inactividad de la Administración no puede constituir un obstáculo para que esta Jurisdicción entre a revisar la actuación administrativa una vez se entienda producido el acto presunto ( art. 46 de la LJCA ). En este caso, nada nos dice la Administración sobre el plazo que tenía para tramitar el procedimiento ni sobre el sentido del silencio pero es indudable que el transcurso de 363 días desde que se había presentado la solicitud sin siquiera incoar el procedimiento, es suficiente para que el recurrente pudiera acudir a esta Jurisdicción.

Por lo demás, interpuesto el recurso contencioso-administrativo la Administración desplegó su actividad sin reconocer todo lo reclamado lo que justifica suficientemente la interposición del recurso. En efecto, durante la tramitación de este proceso la Administración ha dictado hasta tres resoluciones sobre el fondo: una de ellas reconociendo los derechos administrativos solicitados y las otras dos reconociendo unos unos determinados derechos económicos.

SEXTO.-Ya podemos avanzar que el recurso ha de ser parcialmente estimado. No podemos estimar totalmente la primera pretensión que formula la demanda porque la certificación de la empresa Sereca Bio, S.L. señala que el recurrente desempeñó sus servicios en la empresa desde el 21 de septiembre de 2004 hasta el 10 de diciembre de 2010, ejerciendo sus funciones como conductor, a través de una relación laboral indefinida. No se concreta el horario, porque no se interesó tal extremo expresamente. Es cierto que admite que su horario de trabajo fue flexible con una jornada concreta (pero que no se determina) aunque también lo es que añade que 'De querer compatibilizarlo con otro trabajo quizá fuera posible aunque dependiendo del horario del otro empleo'. Este es el quid de la cuestión y el actor que es quien tiene la facilidad para acreditar este imprescindible extremo, no ha aportado prueba alguna al respecto.

En efecto, esta prueba fue admitida y declarada pertinente en los términos que había propuesto la parte actora y no cabe ninguna duda de que el art. 214 de la LEC obligaba al demandante a acreditar el supuesto fáctico en el que basaba su reclamación; que su jornada de trabajo en la empresa privada era compatible con la jornada del Cuerpo de Bomberos. No obstante, a la vista de la certificación de la empresa, expedida en los términos interesados por la parte actora, permite concluir que no es suficiente para acreditar tal extremo, por lo que esta pretensión principal ha de rechazarse.

SÉPTIMO.-Respecto a la pretensión subsidiaria, es decir, que se declare el derecho del recurrente a percibir las diferencias entre la retribución percibida por el trabajo desempeñado durante dicho periodo y las que hubiera debido percibir como Bombero de la Generalitat de Catalunya, hemos de resolver como sigue.

Debe rechazarse la petición de la actora de que no se compute la totalidad de las sumas percibidas en virtud de las nóminas aportadas porque el actor tampoco ha acreditado que parte de las sumas percibidas correspondieran a dietas. A dichos efectos, hemos de remitirnos de nuevo al art. 214 de la LEC .

Señala en su ampliación a la demanda que la suma que hubiera percibido de haber seguido en la misma situación que sus compañeros de convocatoria es la de 195.156,88€. Y niega que pueda aplicarse un criterio de incompatibilidad porque el actor no tenía trabajo cuando se incorporó a la empresa privada; pero es aquí estamos resolviendo de acuerdo con dos principios: el respeto a la indemnidad y la proscripción del enriquecimiento injusto.

También sostiene que, caso de aplicarse el criterio de la incompatibilidad, solo cabría deducir el 50%, ya que considera que esta sería la parte incompatible. Pero este argumento tampoco es de recibo, por lo dicho más arriba y porque ha de sustentarse en hechos efectivos y no en meras hipótesis. En definitiva, el Tribunal carece de elementos de juicio que permitan concluir cuál era la jornada laboral real del recurrente en la empresa privada, que es la única que habría de tenerse en cuenta a efectos de incompatibilidad.

OCTAVO.-Tampoco está conforme con el cálculo de las cuotas de la Seguridad Social. Nos dice que, para el caso de que se considerara que la cantidad que ha de percibir es la diferencia entre la que se le habría de haber abonado y la que percibió en las empresas que se relaciona (además de las incompatibles prestaciones por desempleo que no se cuestionan), no es correcto el cálculo de la cuota de la Seguridad Social correspondiente al trabajador, al considerar que solamente puede responder de la cuota que le correspondería como trabajador por el importe que se le ha liquidado y no por aquel otro que no ha percibido. A tales efectos consigna su propio cálculo en función de los tipos de cotización vigentes para cada periodo anual, de la que resulta una suma de 2.240,37€.

A esta pretensión no puede oponerse, como pretende la Administración, que la actividad anulada era una actividad discrecional y que la Administración se pronunció haciendo una interpretación razonable de la norma. Tampoco el tenor del art. 142.4 de la Ley 30/1992 , en tanto que lo que este precepto viene a decir que es la mera anulación no puede, por sí sola, comportar un reconocimiento del derecho a ser indemnizado; pero no lo contrario; esto es que ninguna anulación permita reconocer dicho derecho.

En este caso, tal como han quedado expuestos los hechos -e incluso como se reconoce en la propia Resolución de 26 de marzo de 2013- concurren todos los presupuestos para que se reconozca el derecho del recurrente a obtener las diferencias retributivas entre los salarios que obtuvo por su trabajo en la Empresa Sereca Bio, S.L. (y otra, así como las percepciones por desempleo) y las retribuciones, tanto ordinarias como extraordinarias, que hubiera obtenido por el desempeño de sus funciones en el Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Cataluña, cantidades que habrán de determinarse en ejecución de Sentencia, de acuerdo con las bases que sienta esta Sentencia.

En relación con las retribuciones que hubiera percibido en el Cuerpo de bomberos, no solo pueden computarse las fijas (ejemplo: sueldo base, trienios) como pretende la Administración sino que han de incluirse también las variables que, como quedó acreditado en autos percibieron, con carácter general, sus compañeros de promoción.

Como expone el recurrente, en aplicación del Acuerdo de la Mesa Sectorial de negociación del personal se preveían dos tramos de retribuciones variables. El primero se reconocía a los bomberos por el desempeño de una 'actividad normal'. Y el segundo tramo dependía del número de guardias efectuadas. El establecimiento de estas guardias, estaba sujeto a las que los mandos programaran a cada funcionario. Y el grado de alcance de dicha productividad está generalizado por parte de la mayoría de los bomberos, de modo que se convierte más en una penalización para quienes no cumplan los mínimos que no los cobran, que en un premio para quien las hace.

Dicho esto, asiste la razón al recurrente cuando sostiene que, al impedírsele el desempeño del puesto de trabajo por una actividad administrativa que fue anulada, se le impidió también alcanzar los objetivos y percibir las retribuciones variables (en ambos tramos), imposibilidad que no es imputable a su actuación o interés (fundamento subjetivo de la productividad) sino a la de la Administración. En consecuencia, el principio de indemnidad exige que dichas retribuciones se incluyan en la indemnización a percibir. Y su cuantificación ha quedado acreditada en 6.363,38€ (correspondiente a los años durante los que no se pudo incorporar).

NOVENO.-La demandante solicita también que se aplique el IPC. A ello ha de accederse con independencia de la naturaleza que se atribuya al reconocimiento de los derechos económicos por aplicación del principio de indemnidad. Por lo tanto, las cantidades que resulten en ejecución de Sentencia deberán actualizarse a la fecha en que se solicitó la reclamación en vía administrativa y, a partir de dicha fecha, se devengarán los intereses legales que procedan (folio 45 y s.s. del EA).

DÉCIMO.-En cuanto a las cuotas de la Seguridad Social es evidente que el recurrente tiene derecho a que la Administración calcule las cuotas de la Seguridad Social no sobre la totalidad del salario que habría percibido sino en función de la diferencia reconocida finalmente y abonada. Dicha detracción, obviamente, se hará con el fin de ingresarlas ante dicho organismo, dada la finalidad social de las mismas.

Luego no es correcto un cálculo sobre la totalidad de las pretensiones si ello comporta una obligación del trabajador de cotizar por unos salarios que no ha percibido (cuota obrera calculada como si hubiera percibido el salario íntegro); de lo contrario no solo se estaría ante una ficción que perjudicaría al demandante en relación con aquellos funcionarios que accedieron al Cuerpo de Bomberos en el año 2005 sino que se diluiría la responsabilidad de la Administración, ya que es un hecho cierto que el demandante no prestó los servicios en dicho Cuerpo por causa exclusivamente imputable a la Administración.

DÉCIMO PRIMERO.-En cambio hemos de rechazar la condena a la Administración demandada al pago de 30.000€ (a 5.000€ por año transcurrido, sobre un total de 6 años), en concepto de daños morales por la pérdida de las expectativas profesionales del actor y la imposibilidad de concursar a las categorías superiores del Cuerpo de Bomberos.

En este caso, el actor no ha acreditado la existencia de los daños por los que reclama. Estamos, como advierte la Administración, ante unas simples expectativas que no sabemos si se hubieran producido o no.

DÉCIMO SEGUNDO.-La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo conlleva la no imposición de las costas causadas en este proceso, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Santiago Puig De La Bellacasa Vandellós en la representación que ostenta de Don Teodulfo y reconocer el derecho del recurrente a que se le abone las cantidades que se liquidarán en ejecución de Sentencia de acuerdo con las bases fijadas en los fundamentos de derecho séptimo y siguientes de la presente.

2º) Se reconoce que el recurrente tiene derecho a que la Administración calcule las cuotas de la Seguridad Social no sobre la totalidad del salario que habría percibido sino en función de la diferencia reconocida finalmente y abonada.

3º) Reconocer el derecho a que se le abonen los intereses legales sobre la cantidad finalmente reconocida desde la fecha en que formuló su solicitud en vía administrativa, el 7 de marzo de 2012.

4º) Desestimar el resto de pretensiones solicitadas en la demanda.

5º) No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario de Casación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 16 de marzo de 2016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.