Sentencia Administrativo Nº 2103/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5/2003 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 02103/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 5-03

RECURRENTE: D. Cristobal

PROCURADOR:SRA. ALVAREZ TEJON

RECURRIDO: SESPA

PROCURADOR:SR. ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA nº 2103-06

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

D. Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 5-03 interpuesto por D. Cristobal , representado por la Procuradora Dña.Blanca Alvarez Tejón, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Ana Ferreira Diz, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Angel Antonio Fernández López. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de Administración, y acordando indemnizar al recurrente a ser indemnizado en la suma de 120.000 euros. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 30 de mayo de 2003 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 24 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de D. Cristobal la desestimación presunta por la Consejería de Seguridad del Principado de Asturias de su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial sanitaria derivada de la, a su parecer, deficiente actuación pre-parto prestado por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Central de Asturias que impidió conseguir un diagnostico prenatal correcto de las graves lesiones cardiacas que le fueron diagnosticadas a su hija Alicia , a los 17 días de su nacimiento.

SEGUNDO.- Considera la parte demandante que la ausencia de diagnostico prenatal de la patología cardiaca de la menor privó a los padres de poder tomar una decisión responsable sobre su paternidad o bien adoptar las medidas previas al parto necesarias para atenuar las graves secuelas de la enfermedad, no habiéndose incluso apreciado esta en las revisiones pediátricas ordinarias efectuadas por los servicios de urgencia del Hospital Central; de todo lo cual se concluye la existencia de la responsabilidad patrimonial que en el art 139 y ss. de la Ley 30/1992 se regula por concurrir todos los requisitos precisos para ello, y ello máxime cuando se trataba de un embarazo de alto riesgo y se utilizaron equipos ecográficos antiguos y de calidad no acorde con el estado actual de la técnica.

TERCERO.-La representación de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado se opuso a la demanda señalando que el daño producido a la niña ha sido mínimo; que la Administración sanitaria realizó las actuaciones exigibles mediante los controles ecográficos en los que no se apreció la patología que padecía que, por otra parte, es de muy difícil diagnostico prenatal y no habiéndose manifestado hasta los 17 días de vida por lo que no cabe hablar de diagnostico erróneo o de tratamiento incorrecto.

CUARTO.-A la vista de los antecedentes expuestos, en una primera aproximación, conviene precisar que, ante la falta de prueba que acredite que la falta de un diagnostico pre-parto hubiese en este caso agravado las lesiones cardiacas padecidas por la menor o incluso imposibilitado su tratamiento dentro del útero materno al no existir tampoco prueba pericial que contemple esta posibilidad, el único daño resarcible radicaría en que, al no haberse practicado al feto una ecocardiografía - actuación exigible en este supuesto al tratarse de un embarazo de alto riesgo (madre mayor de 35 años, con diabetes gestacional e hijo anterior nacido con defecto congénito)- y no poder identificarse el daño con el hecho del nacimiento (St. Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5-6-1998 ), se omitió una información transcendente por la posibilidad, no delictiva en España, del aborto eugenésico lesionándose con ello la facultad de autodeterminación de la persona al privarle de la información precisa para ejercer libremente aquella (art. 10.1, 5 y 6 de la Ley General de Sanidad) situación esta análoga a la de la omisión del consentimiento informado cuya resarcibilidad tiene reconocida el Tribunal Supremo en Sentencia de 4-4-2000 , en concepto de daño moral.

Encontrándonos en el caso examinado ante el supuesto de los denominados en el derecho anglosajón wrongful birth o de "nacimiento evitable" es preciso señalar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia (Sentencia Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 7 de junio de 2002 ) exigen para la prosperabilidad de la reclamación, como la que aquí se ejercita, la existencia en autos de prueba de la cual pueda inferirse que, de haber conocido la gestante la malformación del feto, hubiera interrumpido voluntariamente el embarazo ya que, caso contrario, no podrá afirmarse la relación directa entre la falta de información médica y el que aquella no hubiese optado por dicha interrupción, prueba tal aquí inexistente; es más, en este supuesto y sin que se nada se haya dicho en contra, la administración sanitaria señala (Vid. Folio 20 del expediente) que se le propuso la realización de la prueba de amniocentesis que decidió no hacer, lo que ya de por sí puede considerarse como una actitud opuesta al ejercicio de la referida interrupción voluntaria del embarazo.

Pero es que, independientemente de todo ello, el daño moral, que como ya hemos señalado sería en este caso el único susceptible de ser indemnizado, está directamente conectado con el derecho a la información reconocido en el art. 14.5 de la Ley General de Sanidad y en la Ley 41/2002 y con la consiguiente facultad de optar por la interrupción del embarazo, que, en situaciones normales, constituye un derecho personal e intransferible de la madre (art. 5 de la referida Ley , art. 417-bis del C.Penal , art. 9 del Real Decreto 2.409/1986 y Fundamento Decimotercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985 ), circunstancia esta que constituye un obstáculo a la reclamación exclusiva del padre con dicho fundamento que es, precisamente, lo que aquí acontece sin que exista constancia alguna del consentimiento, expreso o tácito, de la madre a tal ejercicio.

En definitiva, pues, procederá desestimar el presente recurso por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO.-No concurren méritos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales (art. 139.1 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal contra la desestimación presunta de su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Consejería demandada.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.