Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 211/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000211/2022

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

DON JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR

MAGISTRADOS

DON JAVIER ALBAR GARCIA

DON JUAN JOSE CARBONERO REDONDO

En la Ciudad de Zaragoza a 21 de abril de 2022

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso ordinario contencioso-administrativo nº 8 /2021 seguidos a instancia de D. Maximino .

Antecedentes

PRIMERO-Con fecha se presentó ante esta Sala escrito interponiendo recurso contra la resolución desestimatoria presunta, sustituida por la resolución posterior expresa de la Consejería de Sanidad de 23-7-2021 que, estimando parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconoció al recurrente una indemnización de 24.177,70 € por pérdida de visión de un ojo.

Se tramitó el procedimiento cumpliendo con las prescripciones procesales y quedó pendiente de señalamiento.

SEGUNDO- La cuantía del procedimiento es de 90.000 euros, siendo ponente D. Javier Albar García, quien expresa el parecer de la Sala.

Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 20 de abril de 2022 .

Fundamentos

PRIMERO- Se recurre la resolución desestimatoria presunta, sustituida por la resolución posterior expresa de la Consejería de Sanidad de 23-7-2021 que, estimando parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconoció al recurrente una indemnización de 24.177,70 € por pérdida de visión de un ojo, en el que la tenía reducida a 3/10 por un desprendimiento de retina, tras dos operaciones.

Se alega que el daño no se debió a una infracción de la lex artis, sino al uso en las operaciones de perfluorocarbono o perfluoroctano, un gas que se utiliza para como agente taponador y actúa presionando la retina desde dentro hacia fuera permitiendo reabsorberse el líquido subretiniano para conseguir la adhesión de la retina neurosensorial al epitelio pigmentario.

Se reclaman 90.000 euros.

SEGUNDO- Hechos.

1)El recurrente es un paciente de 62años (en el momento de inicio de las lesiones) que es intervenido quirúrgicamente en la Unidad de Cirugía Ambulatoria por hemorragia vítrea y desprendimiento de retina subclínico ojo izdo. el 22 de mayo de 2015. Se le realiza VPVPP O.I. + Láser + Recambio por aire.

2) El 12 de enero de 2017 es intervenido quirúrgicamente de catarata ojo izdo.

3) El 21 de abril de 2017 se le opera de catarata del ojo dcho.

4) El 23 de agosto de 2019 es vuelto a intervenir quirúrgicamente de desprendimiento de retina de OImediante VPP + endoláser + SF6 25%.

5) Es vuelto a reintervenirde desprendimiento de retina en OI el 16 de septiembre de 2019con VPP + Endoláser + SFC.

6) Tras la segunda intervención se aprecia una atrofia severa del nervio óptico y de la retina del ojo izdo., con menor afectación de la retina inferior.Tras el estudio por Oftalmología se sospecha toxicidad por perfluorón líquido que se utilizó en la intervención del 16 de septiembre de 2019. En la exploración del 20 de noviembre de 2019 presenta movimiento de manos a 30 cm en ojo izdo. y en el fondo de ojo atrofia severa de la retina y el nervio óptico del OI.

7) El 17-6-2020 se confirma el mismo diagnóstico, sin variación alguna.

TERCERO- Fondo de la cuestión. Jurisprudencia.

Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el rt. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...)'.

El art. 34, por su lado, establece '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Dicho lo anterior, conviene señalar unas líneas generales en relación con la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

1)No es necesario reiterar aquí la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de saludcon amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es de medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

La misma, o debe haber generado un daño por acción o bien por omisión, en cuanto haya podido dar lugar a la pérdida de la oportunidad curativa, por tardanza o mala elección del tratamiento.

2) Pérdida de oportunidad.

En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, cuando la actuación médica priva al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008, 25 de junio de 2010, 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011.

3)Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

'constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la ' lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica''

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rc 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

' El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, 'una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la ' lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.'

Añade dicha sentencia que: 'No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.'

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada 'relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

'b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la ' lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).' '

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que 'esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes.'

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el dere lex artischo [leemos derecho] a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.' .

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

'El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos.'

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

'Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral'.

Tampoco es dable confundir la indemnización precedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

'Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala'

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rc 5450/2011, establece las siguientes pautas

'En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.'.

4) Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de.31 de enero de 2003 (RJ2003/646), a prepósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción.

Más precisamente, la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 dice 'la doctrina del dañodesproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay dañodesproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El dañodesproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el dañoes causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por dañodesproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del dañocausado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el dañocausado'.

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender.

En definitiva, en estos casos se aplica una responsabilidad objetiva pura y dura, en la que se presume, por la gravedad de las consecuencias, la negligencia en el ejercicio de la lex artis., con una gravosa inversión de la carga de la prueba.

CUARTO-Existencia de responsabilidad.

En el caso presente, la resolución administrativa considera que se ha producido una secuela de pérdida total de visión, consecuencia de la atrofia difusa en polo posterior y superior de la retina y atrofia severa del nervio óptico, tratándose de 'consecuencias desmesuradas' o 'que fueran mucho más allá de lo previsible' ( STS de 16 de diciembre de 2003), por la gravedad de los efectos sobre. En concreto, se dice, 'Como resumen, podemos establecer que en la asistencia sanitaria prestada a D Maximino, de 66 años de edad en el momento de los hechos, existió mala praxis. Si bien presentaba factores de riesgo de mal pronóstico visual al sufrir sucesivas intervenciones por desprendimientos de retira con afectación macular que depararon una agudeza visual residual de 0.3/1, a raíz de la última intervención el paciente perdió esta agudeza visual residual. No se ha podido demostrar una relación de causa a efecto entre la-utilización de perfluoroctano y las-severas lesiones atróficas-en-la-retina y el nervio óptico objetivadas tras la última Intervención. Estaríamos pues ante un daño desproporcionado: La pérdida de la agudeza visual residual (30%) que el paciente mantenía antes de ser intervenido el 19-8-19; pérdida que fue consecuencia de lesiones atróficas en la retina y el nervio óptico severas e irrecuperables, cuya causa no ha podido ser explicada. En el caso que nos ocupa, obrar diferentes pareceres médicos sobre la asistencia prestada. Resultando de gran relevancia tanto el informe del Médico Inspector como el del Especialista-Valorador, que reúnen más que sobradamente los requisitos mínimos necesarios para poder aceptar la conclusión de dichos informes, a saber: un estudio razonado, con un grado de detalle suficiente, en el que tanto por su cualificación, corno por la claridad de sus explicaciones, consideran que la asistencia sanitarla prestada no fue ajustada a la lex artis adhoc, por lo que se dan los criterios legalmente establecidos que establecen la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración'.

Pues bien, aquí se ha producido una suerte de desviación procesal en cuanto la reclamación se basó en la cuestión del perflurocarbono, y no en el resultado desproporcionado, que es por lo que se ha indemnizado al recurrente. No entraremos en la cuestión del mayor o menor acierto en tal consideración, pues no ha habido debate sobre la concurrencia de los elementos del mismo, que son, esencialmente, que haya un daño fuera de lo previsible y que el mismo no sea explicable ni siquiera como eventual posibilidad derivada de la intervención, teniendo en cuenta que, en este caso el recurrente acudió a los servicios sanitarios con un cuadro muy grave, desprendimiento de retina con pérdida de visión, reducida a un 30%, y que el resultado de la intervención , pérdida total, no se ha dicho si podía producirse o no, es decir, si era un resultado , siquiera con una pequeña posibilidad, que hubiese podido concurrir.

Lo cierto es que no se consideró probado que hubiese sido el perfluoroctano, dado que los informes de la Agencia Española del Medicamento dijeron que no se había podido constatar y levantaron la alerta emitida en septiembre de 2019.

Al respecto, no sólo no se ha probado sino que la jurisprudencia sobre esta cuestión viene a excluir la responsabilidad sanitaria. En el PO 47/2018, sentencia de 1 de abril de 2020 dijimos: 'TERCERO.- Como cuestión de fondo se plantea la responsabilidad de la Administración sanitaria por las lesiones derivadas de la utilización del producto ALA OCTA en intervención quirúrgica anterior a la alerta sanitaria de 26 de junio de 2015, realizada conforme a la lex artis.

Dicha controversia ha sido resuelta por el Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, sentencia nº 1806/2020, de 21 de diciembre en recurso de casación 803/2019 , Sentencia nº 50/2021, 21-01-2021, rec. 5608/2019 , Sentencia 28-01-2021 rec. 5467/19 y S 23-02-2022, nº 232/2022, rec. 2560/2021, resolviendo la cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo, concluyendo que 'la Administración sanitaria ---cuyos facultativos realizan correcta y adecuadamente una intervención quirúrgica de conformidad con la lex artis--- no debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización, previamente autorizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, debiendo la responsabilidad recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios, de concurrir las concretas circunstancias necesarias para ello ' (FD Segundo ) , 'sin perjuicio de que el perjudicado pudiera reclamar los perjuicios causados, como consecuencia de la aplicación del gas tóxico de referencia, bien del fabricante, bien del distribuidor, bien de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, o de todos ellos, en el plazo de un año a partir de la notificación de la presente sentencia' (FD Tercero) .

Razona el TS que no resulta posible la imposición al Servicio de Salud una culpa 'in vigilando' derivada de una supuesta competencia, complementaria de la competencia estatal de control, esto es, no es exigible otro control autonómico del producto, bien desde la perspectiva de la decisión de adquisición contractual del producto tóxico, bien desde la perspectiva de un supuesto complementario control técnico o médico del producto adquirido, debidamente autorizado y validado por la AEMPS. Añade que tampoco cabe la responsabilidad pretendida del Servicio de Salud por la adquisición, a través de un contrato de suministro, de un producto debidamente autorizado por la AEMPS, por cuanto ninguna intervención tiene, la paciente afectada por la utilización del producto tóxico, en la relación contractual.

En definitiva, dado que en este procedimiento la parte actora solicita en el suplico de su demanda únicamente la condena de la Administración Sanitaria, procede la desestimación de la demanda según el artículo 33.1 de la ley Jurisdiccional y el artículo 218.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en aplicación de la citada jurisprudencia del TS'.

En este caso, ni siquiera consta la existencia de un producto defectuoso, habiéndose levantado la alerta que hubo en 2017 y también, como se ha dicho, la que se levantó a raíz de este supuesto.

QUINTO. Indemnización

Se pide:

' 1.-DÍAS.- A D. Maximino se le extendió el parte de Incapacidad Temporal (Baja Laboral), con fecha de 19 de agosto de 2019.Y el alta laboral se produjo con fecha de 14 de octubre de 2020. Se acompaña el parte de baja laboral (Doc.- 1), y la resolución del INSS por la que se da el alta con fecha 14 de octubre de 2020 (Doc.- 2).Por tanto, permaneció en situación de baja laboral 422 días. Según el informe que obra en el expediente administrativo, emitido por PROMEDE a solicitud de la administración demandada, una baja laboral por el desprendimiento de retira está baremada en 75 días. Por lo que imputamos a la intervención quirúrgica, de 347 días(diferencia entre 422 y 75). 347 días dan lugar a una indemnización diaria de 54,78 €, lo que supone 19.008,66 €.

2.- SECUELAS:

2.-1.- Perjuicio psicofísico, 25 puntos, con arreglo a baremo corresponde una indemnización de 30.935,76 €.

2.-2.- Perjuicio estético, que también se produce y hay que valorar.

2.-3.- Perjuicio por calidad de vida, moderado, teniendo en cuenta que se ven afectadas las siguientes actividades específica: disfrute o placer, vida de relación, ocio, práctica de deportes... Por estos dos últimos conceptos se reclama la cantidad de 39.815,58 €.

3.- Perjuicio Patrimonial: El demandante ha venido siento atendido en el centro Policlínica de Navarra, concretamente en la clínica oftalmológica del Dr. Juan Miguel. A la misma acudió tras las lesiones sufridas, en lógico interés por una segunda opinión, y tratamiento, dados los 'malos resultados' de la intervención en el Hospital Clínico Universitario. Se aportan cuatro facturas (Docs.- 3 al 6), que asciende su importe a 240,00 €.Con fecha 2 de octubre de 2019 se le realiza una CAMPIMETRÍA. Y es atendido por el oftalmólogo Dr. Juan Miguel, los días 2-10-2019, 23-10-2019 y 7-01-2020.

La suma de todas las cantidades (19.008,66 + 30.935,76 +39.815,58 + 240), nos da un total de 90.000,00 €.'

La resolución consideró que procedía:

Una indemnización de 16 puntos de secuelas, ya que se partía de una visión del 30% al haberse producido el desprendimiento de retina que motivó la actuación médica y que eso ya suponía un empeoramiento de 7 puntos, con lo cual, siendo las secuelas por la ley 35/2015 , actualizada por Resolución DGS y Fondos de Pensiones de 20-3-2019, de 23 puntos, las secuelas indemnizables eran las citadas 16, lo que resultaba 15.677,70 euros.

En cuanto al daño moral, lo considera leve, y siendo la tabla entre 1.552,25 y 15.522, 55, lo fija en 8.500.

No menciona días de lesión.

Pues bien, como ya se ha indicado, debe rechazarse una modificación de la indemnización en cuanto la misma se ha concedido con base en un postulado, el daño desproporcionado, que no fue objeto de debate en la reclamación, basada en la cuestión del perflurocarbono, cuya toxicidad se ha descartado por la Administración y respecto de la cual ninguna prueba se ha hecho, además de que ello, según lo establecido por el TS, determinaría la responsabilidad del fabricante, no de la administración, por lo que, siendo rechazable ésta como causa de indemnización, por lo ya dicho, no puede incrementarse la indemnización con base en el daño desproporcionado, sin perjuicio de que, obviamente, no pueda afectarse a la indemnización reconocida.

SEXTO- Costas.

No procede hacer expresa condena de las costas del recurso, al haberse recurrido el silencio y habiéndose posteriormente estimado parcialmente la solicitud en vía administrativa, lo que hacía justificada la demanda, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Maximino contra la resolución desestimatoria presunta, sustituida por la resolución posterior expresa, dictada una vez incoado el procedimiento, de la Consejería de Sanidad de 23-7-2021 que, estimando parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconoció al recurrente una indemnización de 24.177,70 € por pérdida de visión de un ojo, no habiendo lugar a hacer expresa condena de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.