Sentencia Administrativo Nº 2124/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 826/2014 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 826/2014

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 2124 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número826/2014, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 304/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, a instancia delAyuntamiento de Gójar, en calidad de apelante, representado por la Procuradora Dña. Josefa Rubia Ascasibar y asistido por el Letrado D. Mariano Vargas Aranda, siendo parte apelada la entidad mercantilAutolavados Marsal, S.L., asistida por la Procuradora Dña. Josefa Hidalgo Osuna y asistida por el Letrado D. Francisco de Borja Marti Angulo. También fue parte en el procedimiento laEntidad Aseguradora Caser, S.A.de Seguros, que no se opuso al recurso de apelación al haber apreciado la sentencia de instancia su falta de legitimación pasiva.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 304/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada, que tienen por objeto la desestimación presunta, por silencio negativo, de la reclamación patrimonial interpuesta por la ahora apelada en fecha de 19 de mayo de 2011 frente al Ayuntamiento de Gójar.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 199/2014, de fecha 5 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada en el Procedimiento Ordinario nº 304/2012, por el que se estima parcialmente el recurso y se condena al Ayuntamiento de Gójar a indemnizar a la demandante en la cantidad de 342.986,96 €.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos ante este Tribunal en fecha de 19 de noviembre de 2014.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 199/2014, de fecha 5 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada en el Procedimiento Ordinario nº 304/2012, por el que se estima parcialmente el recurso y se condena al Ayuntamiento de Gójar a indemnizar a la demandante en la cantidad de 342.986,96 €.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Gójar solicita la revocación de la sentencia recurrida y esgrime, en síntesis, los siguientes argumentos:

- Error en la valoración de la prueba relativa a la valoración del coste de ejecución material. A juicio del apelante, llama la atención que el Juzgador condene a una cantidad superior a la propia cuantía determinada por el perito de la demandante. Se han incluido en el coste de ejecución los honorarios de un Ingeniero Técnico Industrial que es el principal culpable de presentar un proyecto urbanísticamente ilegal, por lo que se está premiando a un mal profesional. El Juez no ha tenido en cuenta que la estación de lavado se ha vendido, por lo que si se abona la citada cantidad a la demandante se estaría produciendo un enriquecimiento injusto 'próximo a la estafa'.

- Errónea interpretación de los efectos de la nulidad de la licencia de instalación, licencia de obras y licencia de apertura, pues la actora era conocedora de que la licencia no se ajustaba al planeamiento vigente, por lo que debe asumir ella misma los riesgos de la ilegalidad. Tampoco se personó la entidad en parte de lo procedimientos que se dirigieron contra las licencias otorgadas por el Ayuntamiento, por lo que dejó decaer su derecho. Concurre culpa de la entidad mercantil pues no se ha cumplido el condicionado impuesto en la licencia de obras, ya que el retranqueo era un requisito indispensable y fue notificado en el acto de otorgamiento de la licencia.

- No concurre el requisito de la antijuridicidad, pues, atendiendo al informe del Consejo Consultivo de Andalucía, la actuación del Ayuntamiento se enmarcó en el ejercicio de una potestad razonada y razonable.

- La sentencia de instancia infringe el art. 118 de la CE conforme al cual «es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales» toda vez que no observa el contenido de la STS de 13 de octubre de 2013 .

- Subsidiariamente, la indemnización debe reducirse a 87.870,49 €, cantidad por la que se otorgó la licencia de obras por parte del Ayuntamiento en base al proyecto aportado por la actora y elaborado por el ingeniero técnico industrial D. Luis , deduciendo el importe de la maquinaria que ha vendido Autolavados Marsal S.L., conforme se determine en ejecución de sentencia.

La ahora apelada, Autolavados Marsal, S.L., se opone al recurso y esgrime los siguientes fundamentos, que pasamos a exponer de forma resumida:

- Constituye reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que el titular de una licencia tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados por su anulación.

- El coste de ejecución material de la industria instalada asciende a 342.986,96 €, conforme se desprende de las facturas y del informe pericial de D. Roberto .

- El informe del asistente a municipios omite pronunciarse sobre el coste de ejecución material, ya que se limita al lucro cesante. Este aspecto es reconocido por el propio Letrado del Ayuntamiento condenado.

- El hecho de que el peticionario de una licencia, supuestamente, pudiera conocer su ilegalidad urbanística no exonera sin más a la administración de su responsabilidad.

- Si la administración apelante no hubiera otorgado las licencias, la entidad mercantil nunca habría afrontado la inversión objeto de la presente litis.

TERCERO.-Centrada así la cuestión litigiosa, ha de señalarse que la responsabilidad patrimonial de la administración pública se encuentra regulada por el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1.992, de 26 de noviembre), preceptos legales que explicitan el principio general de resarcimiento por las Administraciones Públicas de los daños y perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos, sancionado constitucionalmente en España en el artículo 106.2 de la Constitución -que indica que 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'-. Estas normas son aplicables a las Entidades Locales en mérito a la previsión normativa del artículo 54 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1.985, de 2 de abril, el cual remite a la legislación general sobre responsabilidad administrativa, al igual que el artículo 223 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales (Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de noviembre.

El régimen legal citado ha sido profusamente aplicado -y, consecuentemente, desarrollado e interpretado- por la Jurisprudencia (tanto aplicando el actual y citado artículo 139 de la Ley 30/1.992 , como su predecesor, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ), formando un cuerpo de doctrina, dentro del que cabe afirmar que, para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace falta la concurrencia de dos requisitos sustanciales positivos, uno negativo y otro procedimental:

A)- El primero de los positivos es el que exista un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con respecto a una persona o grupo de personas, que el interesado no tenga el deber jurídico de soportar. Este requisito se incardina dentro de los elementos que han de ser objeto de la prueba, si bien alguno de sus aspectos se produce o manifiesta dentro del ámbito de la argumentación de las partes (simplificado por la existencia de un catálogo de soluciones jurisprudenciales que cabe invocar -y apreciar- sin mayor disquisición), como puede ser la extensión y naturaleza de los daños resarcibles, las personas legitimadas y los supuestos en los que existe obligación jurídica de soportar el daño.

B)- El segundo requisito positivo es el de que el daño sea imputable a una Administración Pública. Esta nota es la aparentemente más compleja, puesto que la doctrina común de la responsabilidad extracontractual y por actos ilícitos deviene en un complejo fenómeno de examen sobre la relación de causalidad, la eventual concurrencia y relevancia de concausas y la existencia de elemento, culpabilísticos. Sin embargo, en la responsabilidad patrimonial administrativa, en la configuración que disfrutamos de la misma desde la Ley de 1.957 (incluso desde la Ley de Expropiación Forzosa de 1.954), se encuentra enormemente simplificado por la expresión legal de que la lesión 'sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' ( artículos 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139 de la Ley 30/1.992 . Fundamentalmente, se encuentran cuatro títulos de imputación a efectos de la determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión concreta: que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario del servicio; que la lesión obedezca a una anormalidad o no funcionamiento del servicio público; que exista una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de producción del evento dañoso, o que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

C)- El factor negativo es el de que no obedezca el daño a fuerza mayor. Esta nota ha sido precisada conceptual y jurisprudencialmente en el sentido de que se trate, para poder la concurrencia de fuerza mayor, de un evento producido con los requisitos tradicionales que distinguen a la fuerza mayor del caso fortuito (conceptos de previsibilidad e irresistibilidad), pero específicamente que se trate de una causa extraña al ámbito de funcionamiento del servicio público.

D)- El elemento procedimental es el de que se formule la oportuna reclamación ante la Administración responsable en el lapso de un año, a contar desde la producción de la lesión. Este elemento plantea la cuestión del término inicial -sobre el que se encuentran suficientes precisiones jurisprudenciales- y sobre la Administración a la que se deben de dirigir las reclamaciones si concurren varias de ellas, cuestión expresamente resuelta por la Ley 30/1.992 en favor de la solidaridad.

CUARTO.-El apelante aduce en primer lugar el error en la valoración de la prueba. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

El apelante sostiene que la sentencia yerra al apreciar la prueba, pues no está suficientemente acreditado que el coste de ejecución material fuera de 342.986,96 €, cuando el propio perito de parte lo cifra en 299.285,87 €. La apelada argumenta que la citada cantidad se desprende de la suma de las facturas que obran a los folios 264 a 267 del expediente administrativo.

La sentencia razona que únicamente procede indemnizar por la cantidad que corresponde en concepto de coste de ejecución material de la obra -no así el lucro cesante y el impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras atendiendo a que no era legítima la confianza del recurrente en instancia, pues los terrenos donde se instaló el lavadero estaban calificados como equipamiento público y la declaración ambiental favorable resultó contraria a derecho-. El análisis de los autos revela que por dicho concepto -coste de ejecución material- se han solicitado cuantías diversas. Así, en la reclamación previa se solicitó la cantidad de 300.798,80 €, en la demanda 342.986,96 € y en el dictamen pericial elaborado por el propio perito de parte se cuantifican el coste de ejecución en 299.285,87 €, de los que se deduce la cantidad de 16.949,15 € en concepto de venta de maquinaria. Con independencia de la concurrencia o no de desviación procesal -que no ha sido esgrimida por el apelante- lo cierto es que del análisis de la pericial aportada en el expediente administrativo y en los autos judiciales se desprende una cantidad casi idéntica y alejada de la impetrada en el escrito de demanda. Del visionado de la vista celebrada para la ratificación del informe pericial -unida a los autos en soporte CD- realizada en fecha de 26 de febrero de 2014, no se aprecia que haya ningún error aritmético, y el perito se ratifica expresamente en la cantidad de 299.285,87 €.

Por otro lado, el propio dictamen pericial indica en su folio 11 que «debido a la inactividad existente en la explotación, con fecha de 16 de agosto de 2011 se procedió por parte de la sociedad a vender a precio de saldo la totalidad de la maquinaria móvil y/o desmontable del Centro de Lavado. Por dicha venta se ha obtenido 16.949,15 € netos de impuestos indirectos.» Esta cantidad, como aprecia el perito, necesariamente debe ser deducida del coste de ejecución material pues, en caso contrario, el reclamante obtendría dos veces el valor de la maquinaria.

La sentencia no realiza ninguna valoración de la prueba pericial aportada, sino que de forma acrítica acepta el valor solicitado en el escrito de demanda, que no se compadece con el reclamado en vía administrativa ni el cuantificado por el perito de la propia demandante. Asimismo, tampoco descuenta el valor de la maquinaria enajenada, en contra, insistimos, del criterio del dictamen pericial aportado por la actora. En consecuencia, debe ser estimado parcialmente este motivo y cuantificamos el importe del coste de ejecución material en 299.285,87 € menos 16.949,15 € del valor de venta de la maquinaria, lo que arroja un resultado de 282.336,72 €.

No procede descontar los honorarios del Ingeniero Técnico Industrial pues se trata de costes que efectivamente arrostró la actora, y el hecho de que el proyecto fuera 'urbanísticamente ilegal' no es causa de exención del pago debido al mismo. Si el Ayuntamiento hubiera apreciado que era ilegal el Proyecto -como era su obligación legal- por el Ingeniero Técnico Industrial se habrían realizado las modificaciones oportunas para adecuarlo a los parámetros indicados por el técnico municipal correspondiente. En todo caso, era el Ayuntamiento quien debió apreciar la ilegalidad del Proyecto en el momento de otorgar la correspondiente licencia, y no al contrario, por lo que no puede ampararse en la ilegalidad de la licencia por el propio Ayuntamiento concedida para deducir el importe del trabajo del autor del Proyecto.

QUINTO.-Respecto del argumento esgrimido en el ordinal segundo del recurso de apelación, consistente en la errónea interpretación de los efectos de la nulidad de la licencia de instalación, licencia de obras y licencia de apertura, pues la actora era conocedora de que la licencia no se ajustaba al planeamiento vigente,la sentencia de instancia realiza una extensa y trabajada exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Bien es cierto, como recuerda la reciente STS Sala 3ª de 22 abril 2016 , que «al efecto, debemos recordar, en primer lugar, que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados', y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que 'es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia ycon absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir,haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración ............en la valoración del caso concreto......, pueden operar, para la determinación de la concurrencia del requisito de la antijuridicidad de la lesión...., datos de especial relevancia cual sería la alteración o no de la situación jurídica en el que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolución anulada o su ejecución, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteración cuando la preexistencia del derecho no puede sostenerse al estar condicionado a la valoración, con un margen de apreciación subjetivo, por la Administración de un concepto en sí mismo indeterminado ( Sentencias de esta Sección Sexta de 8 de mayo de 2007, casación 5866/03 , y, de 13 de enero de 2000, casación 7837/95 ). Y que entroncan en el criterio jurisprudencial sentado en la vieja sentencia de 4 de noviembre de 1997 , en la que, con cita en la de 5 de febrero de 1996, ya se decía que para que la anulación de un acto administrativo pueda dar lugar a un eventual derecho a ser indemnizado por vía de responsabilidad patrimonial era preciso que no existiera margen de apreciación para la Administración, lo que no acaece cuando se trate de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados o (actúe) o el ejercicio de potestades discrecionales, dado que la concurrencia de este tipo de facultades comporta la obligación del particular de soportar las consecuencias negativas que la introducción de criterios de oportunidad o la falta de determinación normativa del resultado de la operación de apreciación pueda comportar.»

Sin embargo, el otorgamiento de licencias se enmarca, por regla general, en el ejercicio de una potestad reglada, no discrecional. Y, en todo caso, el Juzgador de Instancia no aprecia que se haya efectuado una actuación razonada y razonable de la administración, pues indica que «siendo claros los términos del planeamiento respecto a la calificación de equipamiento público de la parcela donde se implantó el lavadero, no se entiende que la Administración municipal haya incurrido en semejante error». Este dato viene corroborado por la diversas sentencias que declaran la ilegalidad de las licencias otorgadas.

Así pues, debemos concluir que la administración no actuó en el ejercicio de una potestad discrecional razonada y razonable, que pudiera operar como causa exoneradora de la responsabilidad patrimonial por la anulación de un acto administrativo. Y en relación con el dolo o culpa del reclamante, la carga de la prueba sobre el conocimiento que tenía la demandante de la ilicitud de las licencias la tenía el Ayuntamiento, ex art. 217 de la LEC , y la evidente orfandad probatoria que concurre sobre este extremo solo puede afectar a quien lo afirma, en este caso, a la parte apelante. El principal argumento esgrimido en el recurso de apelación para pretender la acreditación de este punto consiste en que el ahora apelado no se personó en algunos de los procedimientos judiciales que se siguieron frente a las licencias, lo que, en absoluto, puede considerarse como una prueba cumplida y firme del conocimiento de su ilicitud. El motivo será rechazado.

SEXTO.-En el ordinal tercero del escrito de apelación se insiste en que la sentencia infringe la jurisprudencia -mediante la incorrecta invocación del art. 118 de la CE , pues el apelante parece confundir el valor que la jurisprudencia ostenta como complemento del ordenamiento jurídico con el debido respeto a las concretas situaciones jurídicas individualizadas derivadas de las sentencias firme- pues la actuación del Ayuntamiento se realizó dentro del margen de apreciación que le otorga el ordenamiento.

Ya hemos dado respuesta a esta alegación en nuestro anterior ordinal pues, en puridad, reitera el mismo argumento. En todo caso, conviene añadir lo razonado en la STS Sala 3ª de 19 septiembre 2008 sobre las reclamaciones derivadas del otorgamiento de licencias «esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en relación a alegaciones como la de la ahora recurrente,respecto al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de reclamaciones derivadas de otorgamiento o denegación de licencias municipales, por todas citaremos nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2004 (Rec.411/2001 ) donde decimos: (...)

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa servicio público, en la expresión empleada por la norma no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley (...)'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo'.» El motivo no será acogido.

SÉPTIMO.-Finalmente, se solicita que el importe de la indemnización se fije en 87.870,49 €, pues ésa fue la cantidad por la que se otorgó la licencia de obras por parte del Ayuntamiento en base al proyecto del Ingeniero Técnico.

Como indica la STS Sala 3ª de 27 noviembre 2015 , «para determinar la cuantía del daño hay que analizar la situación de perjuicio patrimonial del perjudicado, lo que se materializa, en principio, en la diferencia entre la situación actual del patrimonio del dañado, económicamente valorada, con la que tendría de no haberse producido el hecho dañoso -lo que se denomina 'teoría de la diferencia'-. Así, la STS de 3 de febrero de 2004 (Rec. 7259/1998 ) razona que 'la entidad del resarcimiento,......abarca todo el menoscabo económico sufrido por el actor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió y la que tendría de no haberse realizado el hecho, bien por disminución efectiva del activo, o bien por la ganancia o pérdida, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias derivadas del acto, por cuanto que todo resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado dicho incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum, al comprender la indemnización de daños y perjuicios no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'. En la misma línea, entre otras, la STS de 13 de junio de 2000 (Rec. 5571/1994 ). También la jurisprudencia civil aplica el mismo criterio, entre otras, en la STS (Civil) de 2 de abril de 1997 al razonar que 'entidad del resarcimiento......abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en a diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo'.»

Con arreglo a la citada 'teoría de la diferencia'el valor indemnizable será el que de forma real y efectiva se acredite por el reclamante, de tal manera que el perjudicado, en el caso que nos ocupa, debe recibir la cantidad que realmente desembolsó para la ejecución material de su actividad,al margen del valor teórico del Presupuesto de Ejecución Material incorporado al Proyecto. De la misma forma que al exigirse que el daño sea real y efectivo se excluye, a sensu contrario, el teórico o meramente hipotético, para cuantificar su valor deberá atenderse al perjuicio o detrimento patrimonial real, con independencia del valor que inicialmente se hubiera presupuestado si se demuestra que, finalmente, no se corresponde con el efectivamente desembolsado. Esta cantidad difiere sustancialmente de la de 87.870,96 €, como ya quedó acreditado en instancia. El motivo será igualmente rechazado.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer expresa condena de las costas generadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por elAyuntamiento de Gójarcontra la sentencia nº 199/2014, de fecha 5 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada en el Procedimiento Ordinario nº 304/2012, por el que se estima parcialmente el recurso y se condena al Ayuntamiento de Gójar a indemnizar a la demandante en la cantidad de 342.986,96 €. En consecuencia, revocamos la sentencia apelada, en el único sentido de reducir la cantidad objeto de la indemnización a 282.336,72 €.

Dicha cantidad devengará a partir de la fecha de esta sentencia hasta su completo pago el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1.998, de 13 de julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley ; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada.

No procede hacer expresa imposición de las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el procedimiento ordinarioa al Juzgado de procedencia interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.