Sentencia Administrativo Nº 213/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 135/2005 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso nº 135/2005

SENTENCIA Nº 213/2008

ILMOS.SRES.:

PRESIDENTE:

DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO

MAGISTRADO/AS:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil ocho

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso administrativo nº 135/2005, interpuesto por DOÑA Sara , representada por el Procurador DON FRANCISCO- LUCAS RUBIO ORTEGA y asistida por la Letrada DOÑA CONSOL RUL CARRERA, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD, representada y dirigida por el sr./a LETRADO/A DE LA GENERALIDAD, siendo parte codemandada DOÑA Claudia y DOÑA Gloria , representadas por el Procurador DON IVO RANERA CAHIS y dirigidas por la Letrada DOÑA GEMMA SOLANAS ROMERO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejera de Salud, de 3 de febrero de 2005.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló para votación y fallo.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso se impugna la resolución, de 3 de febrero de 2005, de la Consejera de Salud, que estima el recurso de alzada formulado por doña Claudia contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 28 de octubre de 2003, y deniega la solicitud de doña Sara , de traslado voluntario de su oficina de farmacia de la Plaza Marinada, núm. 1, a la calle Sant Brú, núm. 198, de Badalona, ABS "Badalona 1".

La Consejera de Salud considera que el 31 de octubre de 2002, fecha de la presentación por doña Sara de la solicitud de autorización del traslado de su oficina de farmacia, la construcción del centro de atención primaria (CAP) en la calle Martí i Julià núm. 11-17, de la ciudad de Badalona, era un hecho público y notorio, por lo que debía tenerse en cuenta a los efectos de determinar si se cumplía la distancia de, al menos, 225 metros, quedando acreditado en el expediente que la distancia del local designado al referido CAP es de 108,05 metros, considerando el punto inicial y final más desfavorable.

SEGUNDO.- Una adecuada resolución del presente recurso contencioso-administrativo exige tener en cuenta los siguientes hechos:

1. El 30 de abril de 2002, el Pleno del Ayuntamiento de Badalona acuerda constituir un derecho de superficie por término de 75 años sobre la parcela de propiedad municipal situada en la calle Martí i Julià, núm. 11-17, de 645 m2., y ceder directa y gratuitamente al Servei Català de la Salut el derecho de superficie sobre dicha finca con destino a la construcción y funcionamiento de un CAP (folio 66 expediente administrativo).

2. El 2 de mayo de 2002 aparece en el periódico EL PUNT una noticia titulada "Gestions per avançar el CAP de Progrés i el de Casagemes", que se hace eco del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Badalona (folio 70 expediente administrativo), matizando que el CAP estará construido y en funcionamiento en un plazo máximo de cinco años (folio 70 expediente administrativo).

3. El 28 de mayo de 2002 aparece publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona el anuncio de trámite de información pública por término de treinta días del expediente de Departamento de Patrimonio del Ayuntamiento de Badalona para la cesión gratuita a favor del Servei Català de la Salut de un derecho de superficie durante 75 años sobre la parcela de propiedad municipal situada en la calle Martí i Julià con destino a la construcción del CAP Casagemes (folio 78 expediente administrativo).

4. El 31 de octubre de 2002, doña Sara , titular de la oficina de farmacia sita en la Plaza Marinada núm. 1, solicita el traslado de la misma a la calle Sant Brú, 198 (folio 15 expediente administrativo).

5. El 25 de noviembre de 2002, el Servei Català de la Salut emite informe de idoneidad del solar situado en la calle Martí i Julià núm.11-17 de Badalona para la construcción del CAP del ABS "Badalona 1" (folio 77 expediente administrativo).

6. El 7 de abril de 2003, el Gerente de la Regió Sanitària Barcelonés Nord i Maresme del Servei Català de la Salut certifica que el Servei Català de la Salut tiene previsto construir un CAP en el solar situado en el núm. 11-17 de la calle Martí i Julià de Badalona, estando prevista la construcción del citado equipamiento entre el último trimestre del año 2003 y el primer trimestre del año 2004 (folio 68 expediente administrativo).

7. El 27 de julio de 2003, GISA adjudica el concurso público para la asistencia técnica para la redacción del proyecto básico y de ejecución, de estudio de seguridad y salud, de estudio geotécnico, del proyecto de licencia ambiental, de estudio de detalle, y para la posterior dirección de la obra de construcción del CAP Canyado Centre 1 de Badalona. Los datos precisos son suscritos en los meses de noviembre de 2004 y febrero de 2005 (ramo de prueba de la parte codemandada).

8. El 21 de noviembre de 2003, el Ayuntamiento de Badalona constituye, en escritura pública, un derecho real de superficie con carácter gratuito por un término de 75 años a favor del Servei Català de la Salut sobre la finca antes mencionada (folio 122 expediente administrativo).

9. El 24 de noviembre de 2005, se adjudica la obra del CAP Canyado-Centre, Badalona 1, en el solar de la calle Martí i Julià núm. 11-17 de Badalona, a la empresa Luis Parés, SL., estando previsto el inicio de las obras a primeros de marzo de 2006, su finalización en junio de 2007, y la puesta en funcionamiento en septiembre de 2007 (informe del Director del Sector Sanitari Barcelonès Nord de la Regió Sanitària de Barcelona en ramo de prueba de la codemandada).

TERCERO.- La controversia se circunscribe básicamente en determinar si cuando doña Sara , titular de la oficina de farmacia sita en la Plaza Marinada núm. 1, presentó, el 31 de octubre de 2002, la solicitud de autorización de traslado de la misma a la calle Sant Brú núm. 198, le era aplicable la exigencia, contenida en el artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , de no poder establecerse una oficina de farmacia a menos de 225 metros de un CAP que sea cabecera de área básica, pues de ser la respuesta afirmativa la resolución impugnada sería conforme a derecho habida cuenta que entre el local designado por la recurrente y el centro de atención primaria existe una distancia de 108,05 metros.

Para la defensa de la parte actora cuando presentó la solicitud no solo no existía físicamente el CAP sino que ni siquiera podía conceptuarse como proyecto. Para la defensa de la Administración demandada y de la parte codemandada era un hecho público y notorio.

CUARTO.- El traslado de una oficina de farmacia supone una autorización administrativa para cambio de sede a través del acto - autorización- como remate de un procedimiento administrativo en el que deben constar acreditados los requisitos objetivos y subjetivos, pues si estos presupuestos se dan -y referidos al momento de la solicitud- la petición debe ser estimada por darse o cumplirse los requisitos del artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , en relación con el Decreto 141/1992, de 22 de junio , que establece el procedimiento de medición de las distancias que las oficinas de farmacia deben guardar entre las más cercanas y los CAP cabeceras de un área básica.

Existe, por lo demás, una reiterada doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la STS de 12 de julio de 2006 , que afirma que la autorización de traslado de oficina de farmacia es un acto reglado (aunque sometido a los requisitos reglamentarios), por referirse a un derecho del solicitante, sin que nada obste para que este traslado se haga a un emplazamiento próximo a un centro sanitario, siempre que ello no suponga una conducta antisocial o una actuación contra la buena fe, circunstancias éstas que no se producen más que si el traslado supone una especial incidencia en la prestación del servicio, se solicita utilizando una información privilegiada que no está a alcance de los demás farmacéuticos, o causa a éstos un cualificado perjuicio al incidir en sus esferas de influencia o en el ámbito de prestación del servicio farmacéutico.

QUINTO.- Ahora bien, en el caso examinado no se trata de examinar si se da alguna de tales circunstancias que impediría el traslado de la oficina de farmacia, sino si es correcta jurídicamente, a la vista de los datos que obran en el expediente y el resultado de las pruebas practicadas, la tesis de la Administración de que cuando se solicita la autorización para el traslado de la oficina de farmacia la existencia la construcción del CAP en la calle Martí i Julià núm. 11-17, de la ciudad de Badalona, es un hecho público y notorio, por lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de determinar si se cumplía la distancia de, al menos, 225 metros, del local donde pretendía instalar la recurrente la oficina de farmacia como consecuencia del traslado.

Sobre cuando pude entenderse que un CAP es un simple proyecto o ya una realidad se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse entre las Sentencias mas recientes las del TSJ del País Vasco, de 16 de septiembre de 2005 , que afirma "que cuando la Administración ya ha decidido la construcción de un centro sanitario, no podría autorizar una solicitud de traslado que tenga por finalidad el acercamiento a menos de 150 metros del lugar previsto de ubicación, porque ello vaciaría de contenido la finalidad perseguida por el precepto legislativo. Ciertamente la autorización administrativa de traslado de oficinas de farmacia es reglada, y, precisamente por ello, no podría la propia Administración autorizar un traslado que llevara a generar una situación contraria a la finalidad perseguida por el art. 15.3 de la Ley 11/94 , cuando está adoptada la decisión de ubicar en un centro sanitario dependiente del Servicio Vasco de Salud en un lugar determinado. En el supuesto que nos ocupa, la mera información periodística sólo podría entenderse como expresiva de la voluntad política de ubicar el centro sanitario, pero consta acreditado por el informe obrante al f. 19 del ramo correspondiente, emitido por el Viceconsejero de Desarrollo y Cooperación Sanitaria, que el 30 de julio de 2003 se inició el expediente de contratación, mediante concurso público, para la redacción del proyecto, lo que, estima la Sala, inicia el procedimiento tendente a la construcción del centro sanitario. Es decir, con anterioridad a la solicitud presentada de traslado de la oficina de farmacia ya se habían iniciado actuaciones administrativas tendentes a la ejecución del centro sanitario, en un lugar concreto, lo que, entiende la Sala, debía haber sido tomado en consideración para resolver sobre dicha solicitud de traslado de oficina de farmacia en relación con el art. 15.3 de la Ley 11/94", la del TSJ de la Región de Murcia, de 23 de diciembre de 2005 , que señala que "un centro de salud en proyecto es aquel en el que se ha iniciado el procedimiento administrativo para la contratación de la ejecución de las obras, lo que supone que el proyecto de obra cuenta con la supervisión de la Dirección General de Patrimonio y de la Consejería de Sanidad y Consumo, que existe un acta de replanteo previo del proyecto que indica que su ejecución es viable, y que se ha procedido a su inscripción en el Registro de Autorizaciones Administrativas Previas dependientes del Registro de Establecimientos Sanitarios, siendo a partir de este momento cuando queda fijado el horizonte temporal real en el que dicho centro iniciará su funcionamiento...en el momento del traslado...no existía un centro de salud en fase de proyecto...debiendo añadirse que hasta la concreción de un proyecto de obras, puede dilatarse meses e incluso años, la ubicación del centro", y la del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 4 de mayo de 2006, que dice que la exigencia de respetar la distancia a cualquier centro sanitario dependiente de la Consejería de Sanidad -250 metros en la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana - resulta aplicable, como aclara el artículo 2 de la Orden de 5 de abril de 2002 de la Consejería de Sanidad, "siempre que la construcción del centro sanitario se encuentre definitivamente aprobada por la Consejería de Sanidad, y en el caso enjuiciado, no solo no se había aprobado definitivamente por dicha Consejería la construcción el centro de salud indicado por la demandante, sino que únicamente se había llevado a cabo por el Ayuntamiento de Villena, mediante acuerdo plenario...la cesión gratuita a favor de la Consejería de Sanidad de una parcela de propiedad municipal con destino a la construcción de ese centro de salud."

SEXTO.- La fecha de la presentación de la solicitud de autorización del traslado de la oficina de farmacia en el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona es aquella de la que hay que partir para determinar si en tal momento se dan las exigencias objetivas y subjetivas, exigidas por la normativa aplicable, para el ejercicio de la actividad de la oficina de farmacia cuyo traslado se solicita.

En el caso examinado es obvio que cuando se presentó la solicitud -el 31 de octubre de 2002- el CAP no existía ni siquiera como proyecto. En efecto, en esa fecha tan solo se había adoptado un acuerdo por el Pleno del Ayuntamiento de Badalona acordando constituir un derecho de superficie por término de 75 años sobre la parcela de propiedad municipal situada en la calle Martí i Julià, núm. 11-17, de 645 m2., y ceder directa y gratuitamente al Servei Català de la Salut el derecho de superficie sobre dicha finca con destino a la construcción y el funcionamiento de un CAP, y un anuncio de información pública del procedimiento seguido, que no se materializó hasta el 21 de noviembre de 2003, es decir, un año después de haberse presentado la solicitud de traslado de la oficina de farmacia, cuando el Ayuntamiento de Badalona constituyó, en escritura pública, un derecho real de superficie con carácter gratuito por un término de 75 años a favor del Servei Català de la Salut sobre la finca sita en la calle Martí i Julià núm. 11-17.

A esta circunstancia debe unirse que hasta el 25 de noviembre de 2002, el Servei Català de la Salut no emitió informe de idoneidad del solar situado en la calle Martí i Julià núm.11-17 de Badalona para la construcción del CAP del ABS "Badalona 1", y hasta el 7 de abril de 2003, no se conoció que el Servei Català de la Salut tenía previsto construir un CAP en el solar situado en el núm. 11-17 de la calle Martí i Julià de Badalona, e iniciar las obras entre el último trimestre del año 2003 y el primer trimestre del año 2004, previsiones éstas de todo punto incumplidas cuando es el propio Servei Català de la Salut el que puntualiza que las obras comenzarán a primeros de marzo de 2006, finalizaran en junio de 2007, y el CAP se pondrá en funcionamiento en septiembre de 2007, es decir, transcurridos más de cinco años desde que se presentó la solicitud por la recurrente.

En definitiva, no puede compartirse la tesis de que en la fecha de petición de traslado de oficina de farmacia la voluntad de construir el CAP fuera una realidad pública y notoria.

Se trata, por consiguiente, de un caso muy distinto al resuelto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de junio de 2004 , citada por la representación de la parte codemandada, porque allí el CAP había entrado en funcionamiento pocos meses después de solicitar la autorización, y era probable que estuviera ya en avanzada fase de construcción, e incluso al de la STS de 13 de junio de 1991 , pues se refiere a un centro en proyecto, que no se da aquí.

SÉPTIMO.- Queda, por último, responder al alegato planteado por la defensa de la parte codemandada de falta de disponibilidad del local por la recurrente, que no es posible compartir ya que consta en el expediente administrativo un documento que plasma el compromiso del titular del establecimiento para su venta a la parte actora (folio 26 expediente administrativo), que debe tenerse por cierto ante la ausencia de una prueba cumplida y eficaz que lo desvirtúe en el sentido de haberse roto el citado compromiso o haberse vendido el local a tercera persona.

OCTAVO.- No se aprecian méritos especiales para efectuar una declaración sobre las costas, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido :

1º.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo, anulando, por no ser conforme a derecho, la resolución, de 3 de febrero de 2005, de la Consejera de Salud, que estima el recurso de alzada formulado por doña Claudia contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 28 de octubre de 2003, y deniega la solicitud de doña Sara , de traslado voluntario de su oficina de farmacia de la Plaza Marinada, núm. 1, a la calle Sant Brú, núm. 198, de Badalona, ABS "Badalona 1".

2º.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta resolución, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.