Sentencia Administrativo Nº 2134/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7004/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 02134/2008

PONENTE: D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO: RECURSO DE APELACION 0007004 /2007

APELANTE: Natalia

APELADO: CONCELLO DE ORTIGUEIRA(A CORUÑA)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A CORUÑA, treinta de Mayo de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 0007004 /2007 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Natalia , representado y dirigido por el/la letrado/a don/doña ANTONIO PARGA ALVAREZ, contra SENTENCIA de

fecha veinte de Abril de dos mil seis dictada en el procedimiento PO 0000042 /2005 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO nº 001

de FERROL sobre DESESTIMACION DE RECURSO CONTRA ACTUACION CONSTITUTIVA DE VIA DE HECHO SOBRE

OCUPACION Y TOMA DE POSESION EN EXPEDIENTE EXPROPIATORIO. Es parte apelada CONCELLO DE ORTIGUEIRA(A

CORUÑA), representada y dirigida por el letrado XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ.

Es ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./Dª. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Juan Garmendia Díaz, en nombre y representación de Dña. Natalia, en relación con la "actuación del Concello de Ortigueira constitutiva de vía de hecho de fecha 1 de febrero de 2005, consistente en la efectiva ocupación y toma de posesión de un total de 3.060 m2 supuestamente amparados en el expediente expropiatorio como se detallará"; y declaro que el acto administrativo es conforme a Derecho.Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el cauce del art. 85.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1998 , la parte apelante opone los siguientes motivos en base a los que interpone el presente recurso de apelación: Que en ninguno de los actos administrativos que se mencionan en la sentencia apelada se ampara la superficie ADICIONAL a expropiar, al que se opone la Administración expropiante, el Concello de Ortigueira, ratificándose sin más en los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia, así como en los de su contestación a la demanda.

El Juez a quo desestima el recurso en base a los razonamientos jurídicos que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Ha de advertirse previamente sobre la forma de la sentencia, que- tal vez por un error informático - se inobserva en su estructura (de encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo, como prescribe el art. 209 de la LEC ) la regla de expresar Fundamentos de Derecho, folio 108 de las actuaciones de las que trae causa la apelación, en párrafos separados, omitiéndose el primero y en su apartado 1.-, art. citado regla segunda , sin que por otro lado se evidencie relevancia alguna por las partes contendientes, que no han solicitado siquiera la subsanación de tales defectos ni tampoco de oficio se han subsanado.

TERCERO.- Ciñéndonos a la controversia que se suscita de si hay o no vía de hecho en la tesis de no mencionar en ninguno de los actos administrativos que se mencionan en la sentencia - Fundamento de Derecho Segundo- para apreciar por tanto de lo actuado si se da o no el caso de la llamada vía de hecho entendida como la máxima desviación en que una administración puede incurrir, desde el punto de vista de la forma, dado que el procedimiento es garantía, tanto para la Administración como para los particulares, según una reiterada jurisprudencia, en orden a la legalidad y acierto de su actuación, ya que su inmunidad interdictal queda condicionada a que actúe en materia de su competencia y conforme al procedimiento legalmente establecido, según vino a decir el Alto Tribunal en aquella jurisprudencia que fue consolidando en torno al art. 125 de la LEF . El Tribunal Supremo, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6), en efecto, en sentencia de 9 octubre 2007, Recurso núm. 8238/2004 afirma que "El concepto de vía de hecho es una categoría conceptual procedente del Derecho Administrativo francés que desde muy antiguo distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure)".

CUARTO.- Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. En este segundo supuesto no se carece de acto previo pero la Administración en su ejecución material excede el título legitimador, extralimitándolo. En definitiva, como se señaló en la STS de 8 de junio de 1993 (RJ 19934468 ) "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite."

QUINTO.- En el caso enjuiciado de encontrarnos ante una vía de hecho lo sería del segundo de los supuestos contemplados puesto que como el mismo actor reconoce "en la tercera y cuarta de sus alegaciones del escrito de apelación" y consta en el expediente existió procedimiento expropiatorio de la finca de su propiedad. La cuestión reside así en comprobar si la Administración se extralimitó en el procedimiento expropiatorio, superando grosera y desproporcionadamente los límites que le marcaba su actuación legitimadora previa. Pues bien, tal conclusión no puede extraerse de los antecedentes existentes ya que, como acertadamente señala la Letrada del Muy Noble Concello recurrente podría alegar vía de hecho si se le ocupara terreno no concretado en el expediente expropiatorio o podría recurrir la inclusión en el acta de ocupación de terrenos innecesarios, pero en este caso nada puede alegar en contra pues se le tiene avalado la superficie adicional de 170 m2 en las hojas de aprecio, se tiene incorporado esa superficie al expediente y no se tiene aportado por el recurrente ninguna prueba de la innecesariedad de la superficie adicional para el proyecto que alcanzó la utilidad pública, siendo por eso que ninguna garantía del recurrente tiene sido omitida, siendo plenamente regular la expropiación de los 170 m2 adicionales reflejados primeramente en el acta previa de ocupación de 5.11.04 y luego ene l acta de ocupación de 1.2.05. Por tanto, la Administración en el procedimiento expropiatorio, concretamente en el momento de la ocupación de los terrenos, no se extralimitó groseramente respecto de aquellos que estaban previamente definidos como objeto de expropiación, sino que- por lo que se ve- se limitó a tomar posesión de los que aparecían descritos en el expediente, en cuanto a sus límites, con independencia de que se hubiera producido un error y hasta un exceso al determinar su cabida, exceso de 170, al ocupar efectivamente 3.060 m2 en lugar de 2890 m2 que- según sostiene - fueron los expropiados, según la jurisprudencia del TS que se cita no resulta desproporcionado de suerte que la actuación de ocupación y posesoria de la Administración exceda de los límites que el acto expropiatorio permite por cuanto éste no alcanza a cubrir tal actuación.

El propio TS en la sentencia de referencia en relación con la alegación en la que se viene a poner de manifiesto un exceso en la ocupación de terrenos respecto de los que fueron objeto de expropiación o, lo que es lo mismo, en relación con la alegación de que se produjo una extralimitación muy significativa en la ocupación de terrenos, de alrededor de 1.000 m2, que supone casi un 50% más de la superficie realmente expropiada, ocupación que no resulta amparada por el procedimiento expropiatorio y en cuanto supone una grosera extralimitación y carece de título que habilite para ello lo que coloca a la Administración ante la vía de hecho, con las consecuencias inherentes a tan grave infracción del ordenamiento jurídico, como se refleja en sentencias de 17-4-1997 (RJ 19972690), 21-6-2001 (RJ 20016626) y 14-12-2005 (RJ 20061379), entre otras, la de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006781 ), según la cual "es conocida la reiteradísima jurisprudencia de esa Sala que dice que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución [RCL 19782836 ]) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho que se producen, entre otros supuestos cuando aquella actúa totalmente al margen del procedimiento establecido", está reconociendo en el caso enjuiciado en esa segunda instancia que la Administración ha de prescindir totalmente del procedimiento para producirse una vía de hecho o extralimitarse la ocupación significativamente en más de un 50% de la superficie expropiada, no amparada por el expediente expropiatorio y en cuanto supone una grosera extralimitación que la coloca ante una vía de hecho, extralimitación significativa o desproporcionada que no se aprecia sin embargo en el supuesto de autos que ahora se enjuicia, por lo que no es procedente entender que la Administración demandada incurre en vía de hecho, como se pretende en el escrito de apelación, al no representar los 170 m2 ocupados en exceso más del 50% de la superficie realmente expropiada, ya que esos 170 m2 cuadrados ocupados de más no exceden realmente del 50% de la superficie expropiada (2890: 2= 1445 m2) ni ese exceso representa más de un 11,76% de la superficie realmente expropiada; extralimitación por tanto escasamente significativa.

SEXTO.- Hay que tener presente además que no obstante consignar en el acta previa a que se acaba de hacer mención y que figura en el folio 97 que la superficie a expropiar es de 2.890 m2, en la previa de ocupación que figura al folio siguiente, el 98, consta como tal superficie expropiada la de 3060 m2, dato éste, que debe prevalecer en la medida en que las medidas superficiales que figuran en las actas de ocupación tienen a su favor una presunción «iuris tantum» de certeza, que sólo permite rectificarlas cuando se prueba claramente que la extensión del terreno que ha sido objeto de la expropiación es real y efectivamente distinta de la que consignaban aquellos documentos (SSTS 17 mayo 1982 [RJ 19822943] y 22 junio 1994 [RJ 19944887 ]), lo que aquí no ha tenido lugar.

SEPTIMO.- En este sentido es significativo lo obrante al folio 104 (hoja de aprecio de la Administración) en la que se describe la finca a justipreciar con esa extensión, aunque de nuevo en la hoja 112 se indique como superficie la de 2,890 m2, y la misma hoja de depósito obrante al folio 111, aluda a tal superficie de 3.060 m2, pues evidencia que la discrepancia en la superficie no es ni desproporcionada ni exagerada, pese a que al amparo de lo dispuesto en el art. 15.1 la actora manifieste que la expropiación en este caso no puede abarcar mayor extensión de terreno que aquella cuya ocupación se ha declarado necesaria, folio 102 y ss. del expediente, pues para calificar la vía de hecho no es bastante que se hayan cometido defectos o irregularidades procedimentales no relevantes a fines de indefensión, de tal manera que si el acto adolece de los defectos que puedan afectar a su licitud o cause perjuicios a los particulares que estimen no procede soportar, queda a éstos la posibilidad de ejercer cuantos recursos estimen convenientes a su derecho, acudiendo a la vía contenciosa en la que se pongan de manifiesto tales irregularidades, desde el momento que la vía de hecho se manifiesta solo frente a la ocupación sin cumplir las garantías de procedimiento; se manifiesta como una pura actuación material ajena a toda actuación procedimental administrativa y carente de toda fuerza legitimadora, propia de un acto administrativo que le pueda servir de fundamento, y esto aquí no es el caso.

OCTAVO.- La desestimación del recurso se hace con imposición de costas, a la vista del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción vigente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación 7004/2007 articulado por DON JUAN GARMENDIA DIAZ , Procurador de los Tribunales, en nombre y la representación acreditada que ostenta de DOÑA Natalia contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol de fecha 20 de abril de 2006 dictada en los autos seguidos con el número 42/05 por la que se desestima recurso contencioso administrativo en relación con la "actuación del Concello de Ortigueira constitutiva de la VIA DE HECHO de fecha 1 de febrero de 2005, consistente en la efectiva ocupación y toma de posesión de un total de 3.060 m2 supuestamente amparados en el expediente expropiatorio como se detallará, la cual por tanto ha de confirmarse por ajustarse a derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de Mayo de dos mil ocho.