Sentencia Administrativo Nº 2140/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 967/2015 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 967/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE JAÉN

SENTENCIA NUM. 2140 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número967/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 405/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, a instancia de laSubdelegación del Gobierno en Jaén, en calidad de apelante, representada por el Abogado del Estado, siendo parte apelada D. Martin , representado por la Procuradora Dña. María Isabel Azañón Rubio y asistido por la Letrada Dña. Brígida María Benítez castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 405/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén, que tienen por objeto el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 14 de abril de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, por la que se resuelve archivar por desistimiento tácito y denegar la solicitud de autorización de residencia de larga duración, tramitada en el Expediente nº NUM000 .

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 548/2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén en el Procedimiento Abreviado nº 405/2015, en cuya virtud se estimó la demanda y se revocó la resolución recurrida.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado remitió los autos a este Tribunal el día 24 de noviembre de 2015.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 548/2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén en el Procedimiento Abreviado nº 405/2015, en cuya virtud se estimó la demanda y se revocó la resolución recurrida.

Argumenta la sentencia de instancia que el hecho de que el Registro Civil de Tudela haya tramitado a instancia del recurrente expediente de nacionalidad española con valor de simple presunción, que dio lugar al dictado del Auto de fecha 18 de agosto de 2013 que declara con valor de simple presunción la nacionalidad española del recurrente, no impide que el recurrente sea considerado como extranjero para, de esta manera, obtener la autorización de residencia de larga duración. Es requisito necesario para la adquisición de la nacionalidad española que se haya procedido a la inscripción en el Registro Civil. Si fuera español el recurrente no habría solicitado la residencia de larga duración.

SEGUNDO.-La administración solicita la revocación de la sentencia y apoya su pretensión, en síntesis, sobre la base de los siguientes argumentos:

Razona que el Auto que declara la nacionalidad con valor de simple presunción acredita la nacionalidad española del solicitante, por lo que no le puede ser de aplicación el art. 148.3 d) del Reglamento de Extranjería , ya que únicamente es de aplicación a los extranjeros. No es cierto que la Subdelegación del Gobierno en Jaén no haya mantenido un criterio único sobre esta cuestión, pues las resoluciones aportadas tratan sobre supuestos disímiles que justifican diferentes soluciones.

El ahora apelado interesa la confirmación de la sentencia y esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

El solicitante de la Autorización nació en Sidi Ifni en 1962, cuando era una colonia española, y de padres que también nacieron en dicho territorio cuando estaba ocupado por España. De esta forma, concurre el supuesto contemplado por el art. 148.3 letra d) del RD 557/2011. El Auto de 18 de agosto de 2013 no es suficiente para considerar español al solicitante, pues para ello es preciso que se practique la inscripción en el Registro Civil Central. Solo a partir de ese momento se puede entender que se consolida la nacionalidad española.

TERCERO.-La cuestión objeto del presente recurso presenta ciertas singularidades, pues el ahora apelado, quien pretende obtener una autorización de residencia de larga duración para permanecer en España, centro sus esfuerzos argumentativos en mantener que no es español sino extranjero, mientras que la Subdelegación del Gobierno le ha denegado la Autorización por entender que en realidad es nacional español, lo que, precisamente, conllevaría de forma necesaria que se reconozca su pleno derecho a residir en España en idénticas condiciones al resto de ciudadanos españoles.

En concreto, se discute si para obtener la nacionalidad española basta con el dictado del Auto que reconoce la nacionalidad española con valor de simple presunción -como ocurre en el supuesto del solicitante- o es requisito adicional la inscripción en el Registro Civil Central, como alega el ahora apelado para mantener que es extranjero y, por tanto, para que se le reconozca legitimación al objeto de solicitar una autorización de residencia de larga duración.

Una cuestión idéntica a la que nos ocupa fue analizada por la sentencia del TSJ Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14 septiembre 2015 , que razona lo siguiente «con el anterior planteamiento, la cuestión se centra en determinar el alcance de la nacionalidad española de la recurrente declarada como simple presunción, que lleva al Juzgador de Instancia a entender, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley de Extranjería , que no se la puede considerar como extranjera y por tanto no se le puede aplicar la normativa reguladora de extranjería, y en tal sentido, el auto del Juzgado Encargado del Registro Civil de Tudela de 4 de febrero de 2014 (folios 6 y ss. del expediente) declaró con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen de la recurrente por aplicación retroactiva del artículo 17.3 del Código Civil , y si efectivamente, estas declaraciones han de inscribirse, como se alega por la parte apelante como argumento del recurso, como nota marginal en el Registro Civil Central de Madrid, y así lo recoge también el citado auto, ello no supone que, antes de dicha inscripción que debe promover la interesada y que insta aquella declaración como española de origen, se prescinda absolutamente de dicha declaración como española de origen, es decir, se prescinda absolutamente de dicha declaración, pues la presunción existe y mientras no existan pruebas en contrario no cabe dudar de la nacionalidad presumida, cuando la inscripción que se alega no es constitutiva sino de constatación de la nacionalidad recogida en el Auto firme ya señalado, y la obtención del DNI no es un acto constitutivo de la nacionalidad sino consecuencia de la misma, con sus requisitos para la expedición, todo lo cual lleva a este Tribunal a compartir lo argumento en la sentencia apelada, desestimando el motivo articulado en esta instancia y confirmando la sentencia apelada. »

Por otro lado, la STSJ Castilla y León (Bur) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 enero 2010 establece que «el hecho de que esta nacionalidad se le haya concedido con carácter de mera presunción en ningún caso nos puede llevar a la solución de entender que no tiene nacionalidad española. Pedro Antonio tiene nacionalidad española a todos los efectos, y no es en ningún caso esta jurisdicción, y mucho menos en este expediente en el que lo que se resuelve es una expulsión, en donde se puede determinar que no exista esta presunción de nacionalidad y que se proceda a la revocación de esta nacionalidad española otorgada al menor (...)»

Asimismo, la propia sentencia invocada por el Abogado del Estado - STSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 abril 2014 - en un supuesto similar al que nos ocupa, indica que «la resolución administrativa impugnada inadmite a trámite la solicitud formulada, en tanto que considera que carece de fundamento la solicitud al no resultar aplicable al caso la ley de Extranjería, al haberse declarado la nacionalidad española del solicitante por Auto de 5-3-2012 del Registro Civil de Ourense.

SEGUNDO.- Frente a tal sentencia se interpone recurso de apelación por la Administración alegando que en el auto judicial citado se señala que el recurrente ostenta la nacionalidad española de origen sin haber incurrido en causa de pérdida, de ahí que no resulte aplicable el art. 148.3.d) del Reglamento de Extranjería que se aplica a los extranjeros, grupo en el que se encuadran a los españoles que hayan perdido su nacionalidad, de manera que al ser español no precisa de permiso administrativo alguno para residir en España, de forma que el citado auto sirve de documentación al recurrente para acreditar su identidad y nacionalidad en tanto se le expida el DNI.

La apelada alega que pidió la solicitud de residencia de larga duración, basándose en que había perdido la nacionalidad española, aspecto o supuesto que ha dado lugar a distintas sentencias de esta Sala respecto de saharauis y lo que se verifica en otras Delegaciones del Gobierno como lo es en la de Málaga, de manera que no habiéndose inscrito el auto en el Registro Civil Central no se considera la nacionalidad española.

TERCERO.- De lo expuesto se deduce que la Administración ha otorgado más de lo que pide el recurrente, lo que no es incongruente a la vista del principio de legalidad que le obliga.

El Auto del Registro Civil de Ourense de 5-3-2012 declara la nacionalidad española de origen y que la misma no se ha perdido desde su adquisición, lo que inexorablemente nos conduce a considerar que el recurrente es español de origen a todos los efectos, de ahí que sobre la base de tal pronunciamiento sea coherente señalar que tal declaración determine su libre circulación por todo el territorio nacional y su estancia sin necesidad de obtener el permiso que se exige a los extranjeros, cualidad que no ostenta.

Ha de tenerse en cuenta que los pleitos que se han ventilado ante la Sala eran por circunstancias parecidas, que no iguales; se referían a saharauis a los que la Administración no les reconocía la nacionalidad española, lo cual unido a que precisamente la culminación de la legislación de extranjería es la obtención de la nacionalidad española para quienes reúnen los rigurosos requisitos que en tal normativa se señalan, nos conduce a la estimación del recurso interpuesto, toda vez que al recurrente ya se le ha reconocido y que tal título declarativo debe desplegar los efectos oportunos.-»

También conviene traer a colación la Res. DGRN de 22 abril 2009. Registro Civil, que sobre el valor de los expedientes con valor de simple presunción indica «la declaración de la nacionalidad con valor de simple presunción tiene como efecto excusar de la prueba en contrario a la persona a quien se le declara, puesto que invierte la carga de la prueba, que corresponderá al que discuta la declaración y, en este sentido, en tanto no se destruya la presunción debe tenerse dicha declaración como si fuese definitiva.

En efecto si bien es cierto, como puso de manifiesto este Centro Directivo en su Circular de 22 de mayo de 1975, epígrafe VII, que la prueba definitiva del estado civil de nacional español , en los casos de adquisición originaria basada en la principio del ius sanginis, solo puede proporcionarla la sentencia firme recaída en el oportuno juicio ordinario, también lo es que la legislación del Registro Civil ha arbitrado un medio específico para obtener la declaración de que se ostenta la nacionalidad española (cfr. art. 96 núm. 2 LRC ) en virtud de un expediente gubernativo.

El hecho de que, según esta legislación, la declaración sobre nacionalidad tenga valor de 'simple presunción' y deba ser objeto de anotación ( art.340 RRC ) al margen de la inscripción de nacimiento,no debe llevar a la confusión de minimizar la eficacia de tales declaraciones de nacionalidad, ya que en todo caso están investidas del valor propio de las presunciones iuris tantum que, como tales dispensan, como ya se ha dicho, de toda prueba a los favorecidos por la presunción, mientras no se destruya por prueba en contrario (cfr. art. 386 LEC ), prueba en contrario que podrá estar integrada, como resulta infra, por otro expediente registral tramitado con tal finalidad.» La nueva ley del Registro Civil, cuya entrada en vigor todavía no se ha producido, reconoce expresamente esta valor de presunción 'iuris tantum' en su art. 93.1 .

Así pues, el Auto de fecha 18 de agosto de 2013 estableció una presunción de nacionalidad española cuyos efectos sólo pueden desvirtuarse si, previamente, se destruye su valor mediante expediente contradictorio en el que se acredite la falsedad de dicha presunción. Siendo indiscutible la vigencia del Auto, la administración actuó correctamente al inadmitir la solicitud, pues se limitó a observar la presunción nunca combatida de nacionalidad española del solicitante. No existe ningún precepto legal que exija la previa inscripción en el Registro Civil para que el Auto que declare la nacionalidad con valor de simple presunción pueda desplegar todos los efectos que le son inherentes, y por tanto, para que deba respetarse por la administración en el dictado de sus resoluciones.La inscripción en el Registro Civil no constituye, únicamente constatalo previamente resuelto en resolución judicial firme. El recurso de apelación será estimado.

CUARTO.-Conforme al art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

La Sala resuelve:

-Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 548/2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén en el Procedimiento Abreviado nº 405/2015, que revocamos.

- Confirmamos el acto administrativo recurrido, consistente en la Resolución de fecha 14 de abril de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, por la que se resuelve archivar por desistimiento tácito y denegar la solicitud de autorización de residencia de larga duración, tramitada en el Expediente nº NUM000 .

- No se hace expresa condena en costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024096715, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.