Sentencia Administrativo Nº 2143/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1602/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2143/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº:1602/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

DON CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de 2014.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1602/2014 del recurso de apelación interpuesto por la entidad Inmobiliaria Leroy Merlin, S.L.U. contra Auto de fecha 08/11/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº109/.1/2013; y como parte apelada el Ayuntamiento de Málaga.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Auto de fecha 08/11/2013,dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº109/.1/2013.

SEGUNDO .-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO .-Contra dicha resolución, por la parte actora/demandada, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelacióncon el número 1602/2014 .

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO : Se impugna en la presente alzada por la entidad mercantil LEROY MERLIN S.L.U. el auto de fecha 8 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga , desestimatorio de la medida cautelar de suspensión interesada en el recurso contencioso-administrativo del que dimana la pieza separada de medidas cautelares e interpuesto por la entidad apelante contra liquidación girada por la Entidad local apelada en concepto de tasa por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público local por servicios de telefonía móvil correspondiente al tercero y cuarto trimestres del ejercicio de 2011.

SEGUNDO : El auto apelado desestima la suspensión cautelar interesada en base a la jurisprudencia que cita, por entender que la suspensión afectaría de forma relevante a las finanzas municipales, concluyendo que la suspensión perjudicaría seriamente los intereses de la Administración sin que resulte especialmente gravoso para la situación económica de la actora el pago de la cantidad reclamada.

La jurisprudencia interpretativa de los artículos 129 y siguientes de la vigente LJCA considera prioritario, para la adopción de la medida cautelar, atender con carácter general a la posibilidad de que la falta de suspensión del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad al recurso contencioso, convirtiendo en ilusoria la pretensión perseguida por el demandante, de forma que el criterio clave que debe prevalecer en la materia es el de la garantía de la efectividad de la sentencia, y añade que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que debe entenderse superado cualquier matiz de excepcionalidad, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida de que se trate; asimismo sostiene que la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución ) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o pre-valencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales (AA TS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004). Ello no quiere decir que no puedan tenerse en cuenta otros criterios complemen-tarios, como son: la apariencia de buen derecho, la singularidad del caso concreto debatido y la necesidad de dotar de eficacia al principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SS TS de 1 de febrero de 2002 , 23 de marzo de 2003 , 2 de junio y 14 de julio de 2004 , entre otras).

En materia de suspensión de actos de naturaleza tributaria, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, al regular la suspensión de la ejecución de los actos recurridos en reposición, señala en su art. 224, párrafo primero : «La ejecución del acto impugnado quedará suspendida automáticamente a instancia del interesado si se garantiza el importe de dicho acto, los intereses de demora que genere la suspensión y los recargos que pudieran proceder en el momento de la solicitud de suspensión, en los términos que se establezcan reglamentariamente». Idéntica redacción se contiene en el art. 233.1 de la citada Ley , en relación con la suspensión de la ejecución de los actos impugnados en vía económico-administrativa; precepto este último que en su siguiente número octavo prevé: 'Se mantendrá la suspensión producida en vía administrativa cuan-do el interesado comunique a la Administración tributaria en el plazo de interposición del recurso contencioso- administrativo que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspensión en el mismo. Dicha suspensión continuará, siempre que la garantía que se hubiese aportado en vía administrativa conserve su vigencia y eficacia, hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada'. Similar regulación se contiene en el art. 14.2.i) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, relativo a la revisión de actos en vía administrativa.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial dictada en materia de suspensión de los actos tributarios ha venido siendo reiterada en el sentido de que el pago de las deudas causa al recurrente unos perjuicios muy superiores a los que se derivan para la Hacienda Pública por el hecho de suspender la ejecución; a tales efectos, destaca la singularidad del ordenamiento tributario ante la evolución ope-rada en el instituto de la autotutela tributaria del Estado o ejecutividad de los ac-tos de la Hacienda Pública, y concluye que, siempre que se aporte fianza, la sus-pensión de los actos de gestión o ejecución tributaria es debida, sin que corresponda al Tribunal entrar a realizar ponderación alguna de intereses, ya que tal ponderación se ha realizado por el legislador ( SS TS de 28 de enero , 6 de febrero y 19 de abril de 1999 ); añade, no obstante, que la exigencia de fianza o caución, para poder conceder la suspensión, es indeclinable, salvo en casos muy excepcionales ( SS TS de 6 de octubre de 1998 y 10 de abril de 1999 ). En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 , sostiene: «En los actos tributarios concurre además la peculiaridad, reconocida por el ordenamiento administrativo, de que la prestación de caución habilita para obtener la suspensión. En efecto, el ordenamiento fiscal hace tiempo, según es de sobra conocido, que objetivó la producción de tales perjuicios, procediendo a conceder la suspensión de la ejecutividad de los actos tributarios siempre que en el momento de presentar la reclamación se garantice el pago de la deuda tributaria, según puede observarse en la normativa existente'. En similares términos se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal, de 7 de marzo de 2006 , en la que se añade: «En definitiva, la primera conclusión a que se llega en el presente recurso es que la exigencia de fianza o caución, para poder concederse la suspensión, es indeclinable, salvo en casos muy excepcionales; y que constituye una violación del art. 124 de la Ley de esta Jurisdicción que pueda otorgarse la misma relevando al interesado de su deber de prestar garantía, pues el mandato que contiene dicho precepto es taxativo: 'cuando el Tribunal acuerde la suspensión exigirá, si pudiera resultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos o de tercero, caución suficiente para responder de los mismos'». En concordancia con ello, cabe resaltar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de junio de 2000 , que tras exponer en su fundamento jurídico segundo el régimen de suspensión de los actos liquidatorios de naturaleza tributaria en vía administrativa, económico- administrativa y jurisdiccional bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956, sienta el siguiente criterio, obiter dicta, respecto de la misma cuestión a la luz del nuevo marco normativo introducido por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción: «Otra cosa es, lógicamente, que a las nuevas situaciones en que resulte aplicable la actual Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el régimen de la suspensión en vía jurisdiccional de los actos tributarios -no el de la suspensión en las vías de gestión o económico-administrativa que está regulado en las disposiciones acabadas de mencionar- deba someterse a los criterios generales y más flexibles a que se refieren sus arts. 129 y siguientes, es decir, al régimen de 'medidas cautelares' que dichos preceptos establecen. Quiere decirse con esto que también en materia tributaria podrán adoptarse otras medidas distintas de la suspensión de la ejecución de los actos de esa naturaleza que tiendan a asegurar la efectividad de la sentencia o a evitar que la ejecución de aquellos pueda frustrar la finalidad legítima del recurso sin perturbación grave de los intereses generales o de tercero (arts. 129 y 130 ). Pero no cabe duda alguna que si la Administración en vía de gestión o en vía económico-administrativa ha adoptado la suspensión por haber quedado suficientemente garantizada la deuda tributaria en virtud de los preceptos acabados de citar, el mantenimiento de los mismos criterios para conservarla en la vía jurisdiccional, si la garantía apareciera extendida a esta última, será de total lógica y coherencia, lo mismo que, en aquellos casos en que, con arreglo a la normativa mencionada, la Administración hubiera accedido a la suspensión sin garantías, podrá también la jurisdicción mantenerla en las mismas condiciones 'previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto' - art. 130 - o denegarla si existe la posibilidad de que la suspensión ocasione perturbación grave de los intereses generales o de tercero, posibilidad a ponderar por el Juez o Tribunal Contencioso-Administrativo 'en forma circunstanciada' -art. 130 .2 -. Del propio modo, y aun cuando la Administración hubiera podido otorgar la suspensión de la ejecución sin exigencia de caución alguna, la jurisdicción, cuando de la medida cautelar -de la suspensión, en el caso de autos-, 'pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza', podrá acordar las medidas adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios y, entre ellas, 'la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos' -art. 133.1, 'en cualquiera de las formas admitidas en Derecho' - art. 133.2».

Con posterioridad, el Alto Tribunal ha dictado dos sentencias, ambas de 6 de junio de 2008, en los recursos núms. 982/2007 y 1999/2007 , en las que los intereses en conflicto se suscitan entre una Corporación local y la Comunidad autónoma correspondiente, en un supuesto en que el Ayuntamiento debía satisfacer una tasa tras no haber asumido directamente la prestación del servicio de prevención de incendios a que venía obligado. Tales resoluciones contienen las siguientes consideraciones:

«QUINTO.- Ante todo, debe tenerse en cuenta que estamos ante una pre-tensión de suspensión de actos que han sido impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que el marco normativo a tener en cuenta viene determinado por la regulación que se contiene en los arts. 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , y no por el régimen establecido para la vía administrativa que parte de la suspensión automática mediante presentación de garantía.

Es cierto, que esta Sala, interpretando el antiguo art. 122 de la Ley Jurisdiccional , ha admitido la posibilidad de trasladar el régimen de la suspensión administrativa a la jurisdiccional, estableciendo la procedencia de la suspensión del acto de gestión o ejecución tributaria recurrido en el caso concreto de que el recurrente, habiendo obtenido la suspensión en la vía administrativa y alegando que se le producirían perjuicios de la ejecución durante la vía jurisdiccional, garantice el pago de la deuda tributaria en los términos establecidos por el art. 124 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , todo ello ante la valoración que hacía el legislador tributario de la relación entre los intereses enfrentados.

Así, entre otras, la sentencia del Pleno de 6 de octubre de 1998 , que sin embargo, cuenta con un voto particular que considera que el principio de plenitud de la jurisdicción, ligado al de tutela judicial efectiva, exige que el tribunal, en el momento de decidir sobre la adopción de medidas cautelares, realice la ponderación de los intereses en presencia, cuestionando que las razones de la mayoría puedan resultar aplicables a otras Administraciones como la local y la autonómica, en las que el volumen financiero es inferior al del Estado, por lo que el retraso en los ingresos puede tener una trascendencia para los intereses generales de la entidad correspondiente ajena a los problemas de mera gestión tributaria que la sentencia contempla.

No ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección, en cuanto al régimen de la suspensión respecto a las liquidaciones , después de la nueva Ley de lo Contencioso-Administrativo, en cuanto no ofrece ninguna referencia singularizada para la materia tributaria, guardando también silencio la nueva Ley General Tributaria, sin duda, por su alcance. En cambio, el Pleno, en la sentencia de 7 de marzo de 2005 , sí tuvo la oportunidad de clarificar el régimen de la suspensión cautelar en sede jurisdiccional de los actos sancionadores en materia tributaria, llegan-do, por mayoría, a mantener que no existían razones técnico jurídicas, ante lo que disponía el art. 233.1 y 8 de la Ley General Tributaria 58/2003, para poder man-tener el criterio de que la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria sin necesidad de garantía, acordada en la vía administrativa o económico-administrativa, prolongaba, sin más, su efectividad en la vía contencioso-administrativa hasta la finalización de la misma, sino hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada, sin que pueda determinar e influir di-rectamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos tanto en la Ley Jurisdiccional de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.

Obviamente, si ello es así tratándose de sanciones, se impone idéntica so-lución, en cuanto a las liquidaciones tributarias, por lo que no basta con alegar y asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo estarse a los criterios que señala el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción .

SEXTO.- En el presente caso se solicitó la suspensión de la liquidación controvertida sin tan siquiera alegar que la ejecución podía hacer perder su finalidad legítima al recurso. Aludió la parte a la suspensión automática e incluso sin garantía por tratarse de un Ayuntamiento, lo que no era suficiente en la vía judicial, ya que el presupuesto esencial de la suspensión cautelar está constituido por el periculum in mora, identificado con la necesidad de evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal. Debe recordarse que la Ley actual, en su art. 130 .1, establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

En todo caso, y como razona acertadamente la Sala de instancia, ante los intereses en conflicto, debe prevalecer el autonómico sobre el municipal, porque estamos ante una tasa que debe satisfacer un Ayuntamiento que no ha asumido directamente la prestación del servicio de prevención de incendios, a que venía obligado, por lo que la suspensión produciría evidentes perjuicios para la Comunidad Autónoma, al tener que asumir el coste del servicio en tanto se sustancia el proceso, debiendo significarse que la propia Sala alude a sentencias desestimatorias de las pretensiones formuladas por otros Ayuntamientos, que, aunque no firmes, refuerzan, en principio, su posición».

Cuanto antecede pone de manifiesto una sensible evolución de la doctrina jurisprudencial dictada en la materia, desde un primer momento de objetivación de los perjuicios derivados de la ejecutividad de los actos tributarios, con traslación al ámbito jurisdiccional del régimen de la suspensión establecido por el legislador en vía administrativa y consiguiente suspensión de las liquidaciones siempre que se garantizase el pago de la deuda, hasta la posterior declaración de sometimiento de la suspensión en vía jurisdiccional de los indicados actos a los criterios generales establecidos en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en virtud del principio de plenitud de la jurisdicción, ligado al de tutela judicial efectiva, que exigen al tribunal la ponderación de los intereses concurrentes en el momento de decidir sobre la adopción de las medidas cautelares que correspondan.

En consideración a lo expuesto, se hace obligado concluir que el criterio clave que debe prevalecer en la materia que nos ocupa es el de la garantía de la efectividad de la sentencia, o finalidad legítima del recurso, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conforme a las previsiones del art. 130 de la Ley 29/1998 y demás preceptos concordantes; sin perjuicio de otros criterios complementarios, como son la apariencia de buen derecho o la singularidad del caso concreto debatido, a la luz de la doctrina jurisprudencial que ha quedado anteriormente reseñada. En orden al juicio de ponderación de los intereses particulares y generales, nada obsta a que el órgano judicial pueda tomar en consideración el juicio o valoración de que se haya partido en la vía administrativa o económico-administrativa, en concordancia con las restantes circunstancias concurrentes; sin que ello suponga en modo alguno un automatismo o vinculación directa en este ámbito jurisdiccional de tal decisión, por cuanto, como sostiene la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de junio de 2000 , «no cabe duda alguna que si la Administración en vía de gestión o en vía económico-administrativa ha adoptado la suspensión por haber quedado suficientemente garantizada la deuda tributaria en virtud de los preceptos acabados de citar, el mantenimiento de los mismos criterios para conservarla en la vía jurisdiccional, si la garantía apareciera extendida a esta última, será de total lógica y coherencia».

TERCERO : En aplicación de los anteriores criterios, venimos declarando que en los supuestos en que conste la constitución en la vía administrativa de garantía suficiente, comprensiva de la deuda tributaria e intereses de demora correspondientes, con extensión de sus efectos a la vía jurisdiccional, y sin que la Administración haya aportado elemento alguno de prueba del que inferir que la demora en el ingreso de la deuda tributaria garantizada pueda comportar una efectiva vulneración de sus intereses, procederá acordar la sus-pensión con extensión de los efectos de la garantía a la vía contencioso- administrativa, habida cuenta que, a criterio de este órgano jurisdiccional, los intereses generales no se ven gravemente perturbados como consecuencia de dicha medida cautelar, atendido el aseguramiento de la deuda, mientras que la finalidad legítima del recurso sí podría verse afectada.

En tal supuesto, procederá la suspensión, condicionada a la prestación de las correspondientes garantías, en la forma prevista en el artículo 133 LJCA , por cuanto así ha quedado objetivada, como principio general, la ponderación de los intereses en conflicto que ordena el artículo 130 .1 de la misma LJCA en la propia normativa tributaria.

CUARTO .-: Por tanto, lo decisivo en el presente caso será determinar si, efectivamente, ha quedado acreditada una afectación relevante a las finanzas municipales y una perturbación grave a los intereses generales, como se sostiene en el auto apelado, o si, por el contrario, tales circunstancias no han quedado justificadas.

Al respecto, la única justificación obrante en autos es el informe del Jefe de la Dependencia de Recaudación municipal de fecha 30 de octubre de 2013 en el que se pone de manifiesto el perjuicio que supone para el Ayuntamiento el no cobrar las liquidaciones tributarias.

A continuación se expresa:

'No obstante , se informa que con fecha 12/04/2010, el intereado aportó un aval bancario de la entidad Banco Español de Crédito, S.A. , inscrito en el Registro Especial de Avales con el número 0030-1518-05-0144044-211 (liquidación 1769669) y dado que el aval presentado en el procedimiento administrativo cumple con los requisitos legalmente establecidos y mantiene su vigencia y eficacia, se mantiene la praralización del procedimiento mientras se dicta la correspondiente resolución judicial.'

A la vista de los datos que se contienen en tal informe, la Sala no puede concluir que la suspensión determinará unos perjuicios graves y sustanciales irreparables a los intereses públicos, representados por el equilibrio de las finanzas municipales y la debida atención a los servicios e inversiones del todo necesarias.

De acuerdo con lo anterior, será necesario acordar la suspensión con la garantía ya prestada en vía administrativa.

QUINTO: Es obligada, en virtud de lo expuesto, la estimación del presente recurso de apelación , sin que, dado el sentido de la presente sentencia, proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad Leroy Merlin, S.L.U. contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de instancia, desestimatorio de la medida cautelar de suspensión interesada en el recurso contencioso-administrativo del que dimana la pieza separada de medidas cautelares e interpuesto por la entidad apelante contra liquidación girada por la Entidad local apelada en concepto de tasa por uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público local por servicios de telefonía móvil; y, con revocación de la expresada resolución, SE ACUERDA la suspensión de la liquidación impugnada, con extensión de los efectos de la garantía ya prestada en la vía administrativa a dicho recurso contencioso-administrativo y sin hacer especial condena en las costas causadas en ambas instancias.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha el día de la fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.