Sentencia Administrativo Nº 215/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 330/2014 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00215/2016

Recurso Contencioso-Administrativo nº 330/2014

TOLEDO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López, Presidente.

D. Manuel Domingo Zaballos

Dª. María Prendes Valle.

SENTENCIA Nº 215

En Albacete, a 3 de octubre de 2016

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 330/2014, interpuesto por el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo, en nombre y representación de BODEGAS VOLVER S.L, en cuya defensa ha intervenido el Abogado, D. Álvaro Requeijo Pascua, contra la Resolución de 28 de mayo de 2014 por el Servicio Periférico de la Consejería de Agricultura de Toledo, relativa al procedimiento de reintegro de ayudas para la promoción de productos vinícolas en los mercados de terceros países, campaña 2010-2011, por la que se acuerda exigir a esta parte el reintegro de la cantidad de 205.554,34 euros. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la CONSEJERIA DE AGRICULTURA DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, representada y defendida por el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha. Siendo Ponente, la Ilma. D. ª María Prendes Valle.

En materia de reintegro ayudas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso demanda mediante escrito presentado el 16 de junio de 2015, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando 'dicte sentencia acordando dejar sin efecto la Resolución impugnada por no ser conforme a derecho de conformidad con lo expuesto en este escrito'.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión se sustentan sustancialmente en la improcedencia del inicio del procedimiento de reintegro. En primer lugar, explica que en contra de lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto 21/2008 , el informe exigible para el ejercicio del control financiero lo efectuó una entidad privada y no la Intervención General de la Junta de Comunidades de castilla La Mancha. Asimismo, no se incluyen los motivos para incoar el procedimiento.

En segundo lugar, arguye la falta de competencia de PricewaterhouseCoopers Auditores S.L (en adelante PWC). No consta ningún programa de control financiero que habilite para contratar a una empresa privada, ni se ha aportado el presunto contrato de colaboración, ni se citan las normas e instrucciones de la Intervención General. Resume que no existe habilitación alguna para que PWC pueda desarrollar un control financiero público. ES más ni siquiera se ha respetado la supervisión directa por parte de la Intervención General.

En tercer lugar, señala que la Administración contradice sus propios actos, pues en fecha 25 de octubre de 2011, como consecuencia de un Acta de control sobre el terreno, se concluyó que se había autorizado correctamente el pago. En coherencia, no consta a su juicio que se hubiera dejado sin efecto el Acta de control, ni que se hubiera acordado de oficio revisar dicho control financiero, ni declarar la lesividad.

Asimismo, sostiene que se han cumplido los fines y la realización de actividades. Entiende que no puede confundirse la obligación de justificar gastos, con la obligación de que las facturas y los gastos realizados en el extranjero tengan que cumplir requisitos y formalidades propias de la legislación española.

De cualquier forma, aun existiendo una defectuosa justificación documental de algunos gastos realizados, el inicio de un procedimiento de reintegro, en atención a las circunstancias del caso, es desproporcionado.

Considera que la resolución de reintegro carece de motivación, pues desconoce el motivo que ha originado el incumplimiento. No se ha puesto de manifiesto, ni motivado justificadamente la causa prevista en el artículo 55 que justifique. Tampoco se dieron respuesta a las alegaciones formuladas por esta parte relativa al inicio del procedimiento y la incompetencia de la entidad auditora.

Por último, estima que es improcedente la exigencia de intereses, habida cuenta que ha sido la Administración la que ha decidió completar el control financiero tres años después de verificado el control material de la actuación.

TERCERO.-El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha contestó a la demanda mediante escrito presentado 13 de octubre de 2016, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso- administrativo.

El sustento de su pretensión se articula en la procedencia del procedimiento de reintegro, así como en la competencia y acreditación de la habilitación de PWC. Por otro lado, explica que existe la posibilidad de acudir a empresas privadas de auditoría de conformidad con lo previsto en el artículo 103.4 Decreto Legislativo 1/2002 de 19 de noviembre y que ha existido un continuo y exhaustivo control, supervisión y dirección por parte de la Intervención General de la Junta de Comunidades.

La labor de control administrativo efectuada en la inspección no impide la labor posterior de control financiero de la Intervención General al tratarse de órganos con funciones distintas.

En el expediente administrativo consta análisis de control financiero efectuado por la empresa PWC, informe provisional de control financiero efectuado al beneficiario (4-79) e informe definitivo de control financiero efectuado al beneficiario (81-205). Todos ellos detallan las irregularidades observadas.

Defiende como suficiente la motivación de la resolución de reintegro y la procedencia de los intereses devengados.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada en la cantidad de 205.554,34 euros en decreto de fecha 22 de octubre de 2015, admitiéndose la prueba documental propuesta y no siendo necesaria la apertura del periodo probatorio. No se solicitó la celebración de vista oral, ni presentación de conclusiones escritas.

QUINTO.-Concluidas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene como objeto, la Resolución del Servicio Periférico de la Consejería de Agricultura de Toledo, relativa al procedimiento de reintegro de Ayudas para la promoción de Productos Vinícolas en los mercados de Terceros Países de fecha 28 de mayo de 2014 que acuerda el reintegro de la cantidad de 205.554, 34 euros correspondiente al importe de ayuda de 181.730,26 euros, percibidos indebidamente, junto con 23.824,08 en concepto de intereses desde la fecha del pago.

Expuestas las posiciones procesales de cada una de las partes en los antecedentes, es necesario efectuar una breve exposición de los hechos no controvertidos.

Mediante Resolución de 12 de julio de 2010, la Dirección General de Producción Agropecuaria de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente concede una ayuda a favor de BODEGAS VOLVER SL para la promoción de productor vinícolas en los mercados de terceros países a ejecutar en el periodo de 1 de agosto de 2010 a 31 de julio de 2011. En concreto en el expediente nº 07/45/08/2011 destinado a China percibió un importe de ayuda de 50.000 euros y en el expediente nº 07/45/44/2011 destinado a EE.UU un importe de ayuda de 202.500 euros.

En fecha 26 de agosto de 2011, el beneficiario presentó las solicitudes de pago final de la ayuda a la promoción, haciéndose efectiva en fecha 13 de octubre de 2011 por un importe de 242.479,75 euros.

Posteriormente, se inicie en fecha 10 de febrero de 2014, el procedimiento de reintegro de la subvención.

SEGUNDO.-Normativa aplicable.El marco normativo lo configura la Orden de 8 de marzo de 2010 de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Rural por la que se convocan ayudas para la promoción de productos vinícolas en los mercados de los terceros países. Además, se debe valorar el Decreto 21/2008 Reglamento de Desarrollo de la Ley de Hacienda de Castilla La Mancha en materia de subvenciones junto con la Ley 38/2003 General de Subvenciones y su reglamento en lo que tiene la consideración de regulación básica.

Atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la subvención forma parte de la actividad administrativa de fomento y es un acto administrativo de carácter condicional; lo que implica que el beneficiario de la misma está obligado a cumplir la finalidad perseguida por aquélla y las demás exigencias que se le impongan. Y la consecuencia legalmente prevista para el incumplimiento de dichas obligaciones no es la nulidad del acto administrativo de otorgamiento de la subvención, sino el reintegro. ( STS de 28 de enero de 2014 (rec. con. adm. 428/2011 ).

Es decir, es un negocio jurídico con un contenido propio que implica el desplazamiento de fondos públicos con un fin determinado y la asunción de unas obligaciones por el beneficiario. En suma, se trata de una donación modal que no se salda con la mera justificación formal, sino con la real ( STS de 11 de diciembre de 2014 (RC 5333/2011 )).

TERCERO.-Irregularidades en la iniciación del procedimiento.Atendiendo a la pluralidad de motivos esgrimidos en la demanda, nos debemos centrar en primer lugar en las irregularidades formales que han sido enunciados.

Se alega por la recurrente que la Resolución carece de la motivación exigible en tanto en cuanto, desconoce el motivo que ha originado el incumplimiento y no se ha efectuado justificación alguna del mismo. Por otro lado, tras la realización de las oportunas alegaciones en relación con la improcedencia del inicio del procedimiento y la incompetencia de la entidad auditora, la resolución escuetamente indica que ello no altera la iniciación del procedimiento. Además no se ha efectuado propuesta de resolución del procedimiento de conformidad con el artículo 59, lo que implica que tras el informe del órgano gestor se emite la resolución de reintegro.

Pues bien, la motivación de la Resolución de reintegro, esto es, el conocimiento de las razones que han originado dicha decisión es una exigencia que se desprende del artículo 53.2 Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En el presente supuesto, se observa que en el fundamento tercero de la Resolución se explicita el motivo del incumplimiento que no es otro más que mantener como gasto no elegible las incidencias con corrección financiera detalladas en el informe de auditoría. No se puede obviar que el recurrente tuvo acceso al Informe de auditoría a lo largo del procedimiento administrativo y de hecho formuló las oportunas alegaciones. Por otro lado, el incumplimiento que se le imputa está en sintonía con la obligación exigible al recurrente en relación con la documentación según el artículo 16 de la Orden de 8 de marzo de 2010.

No obstante, es cierto que se efectuaron diversas alegaciones mediante escrito de fecha 6 de marzo de 2014 (folio 209) en el expediente administrativo, pero la resolución responde a las mismas en el antecedente sexto, cuando exactamente señala que dichas circunstancias no alteran el inicio del procedimiento de reintegro. En este extremo, reproduce lo que previamente se había interesado en el informe emitido.

Por tanto, en lo que se refiere a las alegaciones presentadas, se han tomado en consideración, pero el resultado de las resoluciones es contrario a los intereses de la parte actora, de modo que una cuestión es que se hayan obviado las alegaciones, sin trámite adecuado o sin consideración alguna hacia las mismas y otra cuestión distinta es que, formuladas las que interesa la parte, no se resuelva en el sentido que la misma pretende y desea con ellas. Esta segunda cuestión, en modo alguno da lugar a la nulidad de actuaciones puesto que el hecho de formular alegaciones en sí mismo no puede dar lugar a que se estime lo pretendido con las mismas.

Con estos datos se acuerda el reintegro de la ayuda, de modo que la motivación es absolutamente suficiente, sin que pueda acogerse el argumento de nulidad por el motivo planteado.

En cuanto a la falta de propuesta de resolución, cabe señalar que ninguna alegación se ha efectuado en torno a la indefensión que se le pudo producir a la parte, por lo que ya decae este motivo de anulación esgrimido de contrario. Si bien, cabe añadir que el procedimiento de reintegro se llevó a cabo de conformidad con lo previsto en el artículo 42 LGS , garantizando la audiencia al interesado quien además formuló alegaciones.

CUARTO.-Entidad privada apta para la colaboración.Continuando con el procedimiento administrativo, explica el recurrente que se ha iniciado el procedimiento de reintegro de forma improcedente, pues el informe base de la actuación no está elaborada por la Intervención General de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, sino por una entidad privada, PricewaterhouseCoopers Auditores S.L. En este mismo sentido, denuncia la falta de competencia de esta compañía.

El artículo 103.4 Real Decreto Legislativo 1/2002 de 19 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla La Mancha (TRLHCM) señala que 'Para la ejecución de los programas de control financiero se podrá acudir a la contratación de empresas privadas de auditoría, que deberán ajustarse a las normas e instrucciones que determine la Intervención General.'

En coherencia, con dicho precepto la colaboración de la auditora es incuestionable a la vista de la documentación aportada en la contestación a la demanda, esto es:

'1°) Pliego de prescripciones técnicas que han de regir en el contrato menor de servicios entre la Secretaria General de la Consejería de Hacienda de Castilla-La Mancha y la empresa PricewaterhouseCoopers Auditores S.L para la colaboración con la Intervención General de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en la realización de 15 controles financieros de las ayudas FEAGA de conformidad con lo establecido en el Reglamento (CE) 485/2008 del Consejo, de 26 de mayo; y contrato menor celebrado el 30 de abril de 2013, ente la Secretaría General de la Consejería de Hacienda y PriceWaterHouseCoopers Auditores, S.L. para la colaboración con la Intervención General para la realización de 15 controles financieros entre los que se encuentra el correspondiente a Bodegas Volver, S.L (documento n° 2)

2°) Memoria de planificación emitida por la empresa externa de auditoría, el 7 de junio de 2013 y que da cumplimiento al punto uno del epígrafe 5.3 del contrato, para la realización de 15 controles financieros de las ayudas FEAGA de conformidad con lo establecido en el Reglamento (CE) 485/2008 del Consejo (documento n° 3)

3°) Acta de la reunión, de 10 de mayo de 2013, entre el equipo de control de la empresa PricewaterhouseCoopers y el servicio de control financiero y auditorias de la Intervención General de la JCCM para la toma en razón de los 15 controles financieros del fondo agrícola FEAGA derivados de la aplicación del Reglamento (CE) 485/2008, en donde se concretan ciertos aspectos de los controles financieros a realizar derivados del contrato referido en el punto anterior (documento n° 4)'

Por otro lado, la supervisión de los trabajos se verifica con el conjunto de correos electrónicos que pone de manifiesto no sólo que la Intervención tenía conocimiento de todas la comunicaciones, sino que además la auditoria dependía en muchas ocasiones del criterio que se le comunicara desde la Intervención (documento nº 5 de la contestación a la demanda).

En el supuesto enjuiciado consta informe definitivo de control financiero en fecha 15 de octubre de 2013 (folio81-205), que reproduce casi literalmente el informe provisional (informe provisional 3-79).

Ello permite afirmar que concurre un supuesto de colaboración de una empresa privada de auditoría en la elaboración de un informe de control a cargo de la mencionada Intervención General, tal como prevé la normativa expuesta.

La colaboración aparece correctamente reseñada ya, en la comunicación que se efectúa al recurrente sobre el inicio de la realización del control financiero en fecha 3 de junio de 2013 (documento nº 1). Dicha comunicación, en coherencia con lo exigido en el artículo 49 LGSS cumple con los requisitos legales, pues se indica la naturaleza y alcance de las actuaciones a desarrollar, la fecha de personación del equipo de control, la documentación que debe ponerse a disposición, derechos y obligaciones.

QUINTO.-Actos propios.Alega en este mismo sentido, que la Administración ha actuado contra sus propios actos, puesto que la sociedad fue objeto de inspección por parte de la Consejería con fecha 25 de octubre de 2011, cuyo resultado consta en el Acta de control.

Sin embargo la LGSS diferencia la comprobación que efectúa el órgano gestor de aquel que lleva a cabo a posteriori la Intervención General ( artículo 44). Ambos controles efectivamente son diferentes y de hecho el artículo 49.3 LGS exactamente prevé'3.Cuando en el desarrollo del control financiero se determine la existencia de circunstancias que pudieran dar origen a la devolución de las cantidades percibidas por causas distintas a las previstas en el artículo 37, se pondrán los hechos en conocimiento del órgano concedente de la subvención, que deberá informar sobre las medidas adoptadas, pudiendo acordarse la suspensión del procedimiento de control financiero.'

Lo que pretende la parte es una suerte de una aceptación tácita que impediría una actuación posterior de control y reintegro allí donde hubiera habido ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención cuando el beneficiario presentó, según exige su orden reguladora, la documentación dirigida a justificar su correcta aplicación; porque tal tesis olvida y entra en contradicción: De un lado, con lo que el propio beneficiario aceptó al concurrir a la convocatoria de la subvención; es decir, con lo dispuesto en los artículos de las Órdenes de convocatoria de las obligaciones de justificar los gastos efectuados con cargo a la subvención recibida y de presentar la memoria final justificativa de la realización del programa subvencionado, lo es sin perjuicio del control que pueda realizar la Intervención General de la Administración del Estado. Y, de otro, las normas de rango legal y reglamentario que regulan la actuación de ésta, dirigida en suma a preservar el correcto uso de los recursos de la Hacienda Pública.

Es doctrina reiterada de la Sala del Tribunal Supremo que la ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención no excluye en sí misma o por sí sola el posterior control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado, ni el reintegro de lo percibido o de parte de ello si así procediera, a sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación número 8832/1998 Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 15 Abr. 2009, Rec. 5369/200

SEXTO.-Incumplimiento de los requisitos exigidos.Por último, en cuanto al cumplimiento de los requisitos aducidos por la parte demandante,

Pero lo cierto es que en el expediente administrativo consta análisis del control financiero efectuado por la empresa de consultoría Pricewaterhouse Coopers Auditores S.L, en representación y bajo la supervisión del Servicio de Control Financiero y Auditorías de la Intervención General de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, [Informe provisional de control financiero efectuada al beneficiario (folios 4-79 del expediente administrativo); Informe definitivo de control financiero efectuada al beneficiario (folios 81-205 del expediente administrativo). Dicho informe detalla al amparo de la normativa de aplicación en materia de subvenciones, las incidencias detectadas que se pueden agrupar en los siguientes apartados:

- Incidencias en algunas facturas de terceros aportadas (concepto de gastos no suficientemente especificados; no correspondencia entre los gastos del proveedor final y la factura de primeros; concepto no elegibles; ausencia de justificación de gasto y pago; pagos duplicados)

- Ausencia de soportes que evidencian la realización de algunas actuaciones.

- No se ha dispuesto, en determinadas facturas de servicios subcontratados, de facturas de proveedores finales, ni prueba de su pago efectivo

- Ausencia de contabilización de algunas facturas imputadas como gastos

En suma, los incumplimientos señalados en el informe nada tienen que ver con la emisión formal de las facturas, o el cumplimiento de la normativa contable. Por otro lado, se efectúan alegaciones genéricas, sin haber identificado exactamente las facturas que habían sido descartadas por la Administración. No se puede obviar que corresponde al demandante la carga de la prueba, por lo que era exigible un esfuerzo mayor que una mera contraargumentación al informe de la intervención, de conformidad con el artículo 105 LGT .

SÉPTIMO.-Proporcionalidad. En cuanto al principio de proporcionalidad, cabe mencionar que la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha examinado la aplicación de este principio ( artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones ), a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , a cuyo tenor'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencia) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.'

Así las cosas, en el presente supuesto, se acordó la pérdida parcial del derecho a cobro de la subvención concedida en la suma de 181.730,26 euros, del total concedido que ascendía a 242.479,75 euros. Es decir, no se extendió a la totalidad de la subvención concedido. O lo que es lo mismo, el reintegro se delimitó atendiendo a los gastos no justificados.

OCTAVO.-Interés de demora.La procedencia del interés de demora se deriva del artículo 78 TRLHCM que especifica que procede el interés de demora, desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en la que se acuerde la procedencia del reintegro. En el mismo sentido, se recoge en el artículo 21.1 de la Orden de 8 de marzo de 2010, siendo intrascendente que la Administración hubiera tardado tres años para iniciar el control, pues lo relevante es que la actuación no había prescrito.

NOVENO.-Costas procesales. Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso planteado, por ser la resolución recurrida, en lo aquí discutido, conforme a Derecho; con imposición de las costas procesales, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, al no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho.

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimarel recurso contencioso administrativo nº 330/2014 interpuesto por el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo, en nombre y representación de BODEGAS VOLVER S.L, contra la Resolución de 28 de mayo de 2014 por el Servicio Periférico de la Consejería de Agricultura de Toledo, relativa al procedimiento de reintegro de ayudas para la promoción de productos vinícolas en los mercados de terceros países, campaña 2010-2011, por la que se acuerda exigir a esta parte el reintegro de la cantidad de 205.554,34 euros, siendo la misma conforme a derecho. Con imposición de las costas procesales al recurrente.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Prendes Valle, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe.