Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 215/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 23/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000215/2017

En Santander, a 30 de noviembre de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 23/2017 sobre dominio público en el que intervienen como demandante, don Erasmo y doña Celia , representados por la Procuradora Sra. Orcajo Fernández y defendidos por el letrado Sr. Allegue López y como demandado el Ayuntamiento de Liérganes representado por la Procuradora Sra. Castanedo Galán y asistido por la letrada Sra. Sainz Pérez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Orcajo Fernández presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Liérganes de 24-11-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 2-6-2016 por la que se acuerda la recuperación de oficio de camino público y se ordena la restitución del terreno a los colindantes usurpadores.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, las testificales y las periciales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes solicitan la nulidad de la resolución del Ayuntamiento que acuerda la recuperación de oficio sobre un camino público colindante a la finca de su propiedad por el W que entiende usurpado por los actores al construir un cierre. Sostienen que no existe acto alguno de perturbación pues el cierre de la finca se ejecutó al terminar las obras amparadas por licencia habiendo obtenido licencia de primera ocupación. El proyecto de obras autorizado preveía la cesión al W de terreno para vial público y las obras se han ejecutado conforme a ese proyecto, lo que se ratifica con la licencia de primera ocupación que acredita la realidad de esas cesiones. Tras esa licencia de primera ocupación no ha habido acto alguno de modificación del cierre que ha permanecido igual durante 10 años. De todos modos, niega la existencia del camino en cuestión, discutiéndose la validez de la exigencia de cesiones a tal fin en la licencia de obras. Ese camino no aparecería ni en las NNSS, ni en el inventario municipal, ni en los títulos de propiedad, ni en las ortofotos aportadas ni en la realidad física. Es por ello que ni hay camino, ni es público ni ha habido usurpación.

Frente a dicha pretensión el ayuntamiento alega que sí hay usurpación, consistente en la ocupación de terrenos de cesión obligatoria impuesta en la licencia de obra, consentida y firme. Esos actos se han ejecutado después de darse la licencia de primera ocupación. El terreno correspondiente al vial sí tiene título, la escritura de cesión de viales de 13-10-2005 que se llevó a cabo como señala después la licencia de primera ocupación de 8-2-2006. Por ello, el camino, cedido por los propios actores, es innegable.

Las partes han discrepado en la cuantía del procedimiento, entendiendo el actor que s indeterminada y, el ayuntamiento, que debe fijarse en 2688,25 euros, valor dado por los servicios Técnicos municipales a la franja de terreno en cuestión. De conformidad con el art. 41.1 LJ , la cuantía se determina por el valor económico de la pretensión y, según, el art. 42.1.a), ese valor económico, cuando se pide la anulación de un acto concreto, como aquí, se determina atendiendo al contenido económico del mismo. En este caso, el acto impugnado acuerda la recuperación de oficio de un terreno público valorado en 2688,25 euros, sin que esta valoración se haya desvirtuado en modo alguno. Sin embrago, también obliga a reponer la parcela a su estado original lo que implica un hacer, una obra, cuya valoración económica no se ha hecho ni siquiera aproximadamente. Es cierto que, si tal obra se limita a demoler un cierre, puede intuirse que su valor no excederá de 30000 euros. Pero esto no es más que una hipótesis y estando en juego el acceso al recurso, debe prevalecer el derecho a recurrir derivado de la indeterminación de la cuantía.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe abordarse es la relativa al objeto del presente procedimiento, que es la resolución municipal en uso de sus potestades públicas en materia de protección de bienes de dominio o uso público.

Es decir, no es objeto de este pleito el problema urbanístico referido a las obras ejecutadas ni a las licencias dadas. No son objeto de pleito ni la licencia de obras ni la de primera ocupación ni el acto de cesión de viales efectuado por los actores. Efectivamente, sobre la parcela de los actores, que el ayuntamiento entiende colindante con vial público al W, se han ejecutado unas obras según Proyecto de la Sra. Ramona que obtuvo licencia de obras de 12-5-2003. Ese proyecto, describía al W de la parcela, como también reconoció su autora, testigo en la causa, un vial público al W. Si bien inicialmente el proyecto no lo preveía, el ayuntamiento lo exigió al entender que existía y se introdujo en el proyecto. Este proyecto es el que obtuvo la licencia. Esta licencia imponía unas condiciones respecto de la cesión de terrenos y urbanización tanto de ese vial, como otro al N. La licencia exigía la urbanización de los dos viales para que la parcela tuviera la condición de solar. Al W prevé un vial 'otras vías' que debía ampliarse partiendo del eje del 'actual vial' de modo que el cerramiento se situaría a 4 metros del eje del vial municipal. Finamente, impone las cesiones obligatorias gratuitas para ampliar esos viales. La licencia no se recurrió y no ha sido revisada.

Las obras se han ejecutado y se ha dado licencia de primera ocupación conforme a resolución de 8-2-2006 previa cesión de terrenos para viales formalizada en Escritura pública de 13-10-2005. La licencia se da previo Informe de 4-1-2006 de comprobación de las obras ejecutadas, es decir, tras constatar que las obras del Proyecto, que prevé un vial al W, y la licencia que impone la cesión para ampliación y su urbanización, se han ejecutado, conforme a ese proyecto y a las condiciones de la licencia. Tal informe constata que, tras la visita a las obras, la edificación se ajusta al Proyecto y modificado, que se han realizado las cesiones gratuitas impuestas para la ampliación de viario al N y W, que se ha realizado la urbanización al N y, respecto del W, se han hecho las cesiones si bien no se ha ejecutado la urbanización.

Dicho esto, ninguno de estos actos administrativos ni la cesión de terrenos, es objeto de este pleito. Tales actos concediendo ambas licencias, están consentidos y firmes y no pueden ser revisados en este pleito, que por otro lado, no se ha dirigido contra ellos. Y tales actos, se presumen válidos y son plenamente eficaces, tanto para el actor como para el ayuntamiento mientras no sean revisados. Al parecer, el actor ha planteado la revisión de oficio de su propia licencia de obras, pero esto no puede analizarse en esta sentencia, como tampoco la alegada nulidad de esa condición de ceder terrenos para vial público que, por otro lado se reconoce en su propio Proyecto, presentado voluntariamente para su autorización. Esto significa que no cabe convertir este pleito en el recurso que, pudo haber sido y no fue, frente a la licencia de obras por imponer la obligación de cesión de terrenos. Pero tampoco, un recurso contra la licencia de primera ocupación. Si esta se hubiera dado erróneamente, por no ser conforme el cerramiento al proyecto autorizado e invadir el vial, el ayuntamiento, en su caso, habrá de iniciar las vías de la revisión de oficio, pero mientras tanto, es un acto válido y eficaz. Eso sí, con la eficacia propia de la licencia urbanística.

Para terminar esta aclaración, tampoco es objeto de pleito ninguna potestad pública en materia urbanística, dirigida a restablecer la legalidad urbanística por obras ilegales, aún con licencia, pues no es esa potestad la que el ayuntamiento ha decidido ejercer.

El ayuntamiento entiende que los propietarios han ocupado el vial existente al W, previsto en el proyecto y licencia de obras y respecto del cual se ha hecho cesión gratuita, mediante la ampliación del cierre en el lindero norte hasta la perpendicular con el lindero W, en el punto donde debería urbanizarse ese camino. También entiende que este cierre es posterior a la constatación en el Informe de 2006 emitido para la licencia de primera ocupación. Es decir, no se sostiene que esta sea errónea.

El EA se inicia con denuncia de la JV de Pámanes de 26-8-2015 en relación a la sobras ejecutadas por la licencia de obras y respecto al camino del W. Lo que se denuncia es que, de forma subrepticia, los actores han ido recuperando los terrenos cedidos y del vial, dado que no se habían ejecutado las obras de urbanización, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, lo que ha culminado con el cierre del vial. Y dado que pretende ejercer acción reivindicatoria, solicita una serie de informes, sin perjuicio de que los hechos puedan ser infracción urbanística. Claramente, lo que denuncia no es que la licencia de primera ocupación se haya dado indebidamente, sino actos posteriores contrarios a la licencia, que, sin perjuicio de la consideración urbanística, suponen la ocupación de vial público. A continuación, además de cartografía catastral se recoge levantamiento topográfico en cuyo plano se describe y delimita el camino en cuestión, que, conforme a la licencia debía existir. El Arquitecto municipal informe que, ya el 1-12-2012 había emitido Informe donde señalaba que la licencia de obra se condicionaba a la cesión y urbanización de dos viales al N y W según el plano UO3-ordenación general. Parte de la cartografía catastral que describe un vial al W que corta perpendicularmente con el vial al N y entiende que el cierre al N de parcela se ha prolongado hasta cerrar el paso por el terreno que habría de ocupar ese vial al W. Ese cierre sería posterior a la licencia de 1ª ocupación. Ese cierre se mantenía a 16-9-2015. Tal vial aparece en el título de propiedad de los actores y según el levantamiento topográfico aportado con la denuncia se constata que el cierre ocupa el lugar donde debería estar el vial.

Tras este informe, la JV lo que hace es presentar una denuncia urbanística (art. 256 LOTRUSCA) denunciando obras ilegales por ocupación de espacio público y pidiendo al ayuntamiento el restablecimiento de la legalidad urbanística., arts. 208 y ss LOTRUSCA. Sin embrago, no se sigue esta vía sino la de defensa patrimonial alegando como título la Escritura pública de 13-10-2005.

TERCERO.-Por tanto, estamos ante una cuestión de dominio público donde se enjuicia el ejercicio de una potestad exorbitante. Es decir, deben analizarse si se dan los requisitos legales y jurisprudenciales para el ejercicio de ese poder de la administración, que como se dirá, es de carácter reglado.

Los pleitos de esta naturaleza suelen suscitar dos cuestiones, la referida al dominio, esto es, la propiedad pública o privada de un terreno y la referida al elemento posesorio.

En cuanto al primera elemento, y dado que de ordinario el pleito suele derivar hacia cuestiones referidas a la propiedad, ha de decirse que la resolución de litigios relativos al dominio y demás derechos reales constituye, según una consolidad jurisprudencia, una competencia exclusiva de los Tribunales civiles, por lo que se trata de una materia excluida del conocimiento de la jurisdicción contenciosa ( art. 3.a) LJ ). Es por ello que las partes solo podrán obtener una declaración sobre el dominio del vial o sobre derechos reales existentes o para la protección posesoria del particular (interdicto de retener un derecho de paso) ante la Jurisdicción civil única competente para resolver acciones declarativas de dominio o reivindicatorias ( art. 348 CC ), de servidumbre de paso ( arts. 530 y ss CC ) o la protección posesoria ( art. 250 LEC y art. 446 CC ) y ello, aunque se trate de dominio público. Así, el problema de la propiedad de un terreno, aunque se discuta el dominio público o no del mismo, es competencia exclusiva de los Tribunales civiles sin perjuicio de que corresponderá a los del orden contencioso el análisis de potestades públicas sobre bienes de las Administraciones. Ahora bien, que un órgano de lo contencioso administrativo no pueda resolver esta cuestión, en el presente caso, el derecho de propiedad sobre un predio, ello no significa que no pueda analizar la cuestión del dominio con carácter incidental ( art. 4 LJ ) ni contemplarla como un elemento normativo de la acción entablada, es decir, como requisito para que prospere.

La cuestión así centrada, encuentra su regulación en la LPAP 33/2003, su Reglamento de desarrollo, la LBRL y el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

El art. 41 1 de la LPAP señala que 'para la defensa de su patrimonio, las Administraciones públicas tendrán las siguientes facultades y prerrogativas:

a) Investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su patrimonio.

b) Deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad.

c) Recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos.

d) Desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una vez extinguido el título que amparaba la tenencia.

2. El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con ocasión del ejercicio por la Administración de estas potestades corresponderá a los órganos de este orden jurisdiccional.'

El art. 56 remite al Reglamente la regulación del procedimiento para el ejercicio de potestad de recuperación, con sujeción a las siguientes normas que menciona, y el art. 68 RGPAP RD 1373/2009 desarrolla el procedimiento.

La materia se desarrolla a su vez en los arts. 79 a 83 LBRL. Por su parte, han de destacarse los arts. 3.1 , 44 , 70 y 71 RBEL RD 1372/1986 .

El art. 71 dispone que '1. El procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el art. 46.

2. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañaran los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes.

3. Este privilegio habilita a las Corporaciones locales para que utilicen todos los medios compulsorios legalmente admitidos, sin perjuicio de que si los hechos usurpatorios tienen apariencia de delito se pongan en conocimiento de la autoridad judicial.

4. En lo que concierna a los montes públicos patrimoniales se estará a lo dispuesto en la legislación especial.'.

CUARTO.-En esta materia, cabe citar laSTSJ de Andalucía de 3-5-2010conforme a la cual 'Ha de indicarse que en la resolución de este recurso es preciso separar dos cuestiones.

Una la relativa a la propiedad, cuestión sobre la que el actor basa parte de sus argumentaciones para combatir los acuerdos recurridos al afirmar que los terrenos discutidos son de su propiedad lo cual es un tema en todo punto ajeno a este ámbito jurisdiccional, puesto que las cuestiones de propiedad deben discutirse ante los órganos de la jurisdicción civil, para lo que esta Sala no sería competente, salvo si, existiendo documentación suficiente en las actuaciones se resolviere como una cuestión prejudicial civil en aplicación del art. 4 LJCA de 13 de julio de 1998 .

Otra cuestión es la referente al enjuiciamiento del modo de proceder por parte del Ayuntamiento demandado en los expedientes de recuperación de oficio de bienes de su titularidad y en concreto, si los acuerdos impugnados se ajustan a la citada prerrogativa de recuperación de oficio de la posesión de sus bienes (en cualquier momento cuando se trate de los dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales) prevista en el art. 82.a. de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local y arts 44 y siguientes del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Ha de tenerse en cuenta que respecto a estas potestades (establecidas con la finalidad de mantener a los entes locales en el uso y goce pacífico de sus bienes, evitando en lo posible usurpaciones de quien no es su poseedor, aún cuando no sirva de cauce para reivindicar el dominio, si son cauce adecuado y legítimo para evitar usurpaciones en la posesión de los bienes de las entidades locales), sí es competente este orden jurisdiccional contencioso administrativo... Respecto a los requisitos para el ejercicio de la potestad reseñada anteriormente, sobre la recuperación de oficio de la posesión de bienes municipales, ha de destacarse que la STS de 23.3.99 señala que '... el presente recurso nos enfrenta con un acto en el que la Administración Pública ha hecho ejercicio de la potestad de autotutela conservativa que el ordenamiento jurídico le confiere para proteger la situación de los bienes de dominio público, protección que tiene su expresión máxima en la potestad para recuperar por sí misma, sin necesidad de acudir a la tutela judicial, la posesión de tales bienes si tal posesión ha sido objeto de perturbación o despojo, potestad que ha sido calificada de interdicto administrativo (interdictum propium), y que como tal potestad y no simple facultad, no es de índole discrecional sino de obligado ejercicio, ejercicio además que carece de límite temporal pues puede efectuarse en cualquier momento -dada la imprescriptibilidad del dominio público- (en el mismo sentido STS 22.12.00 ) a diferencia de la recuperación administrativa de la posesión de los bienes patrimoniales o privados, que sólo puede ejercerse en el plazo de un año desde la ocupación ( art. 8 de la Ley de Patrimonio del Estado ). Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el ejercicio de esta potestad recuperatoria de los bienes demaniales está sujeto a dos requisitos fundamentales:

1) Demostrar que los bienes usurpados son del dominio de la Administración que ejerce esta facultad, y

2) El uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria ( SS. TS. 2 de junio y 17 de julio de 1987 , 2 de junio y 30 de diciembre de 1986 ; 2 de febrero de 1982 , 3 de octubre de 1981 )'.

Del mismo tenor es la STS de 19.6.98 .

Y en esta misma línea de interpretación insiste la STS de 14.5.2002 cuando nos recuerda las condiciones exigidas para ejercer esa facultad recuperatoria por parte de la Administración Local: 'La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público (en este mismo extremo insiste la STS de 14.10.98 ).

La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas. Esta circunstancia concurre en el presente supuesto, al haberse variado el uso común previsto para el bien, y destinarse al uso exclusivo del recurrente. No varía esta circunstancia por el hecho de que los vecinos pudieran destinar el inmueble a 'lo que tuvieran por conveniente', pues la propia naturaleza del bien, como de dominio público, obliga a entender esta cláusula en el sentido que es propio del aprovechamiento general de los bienes demaniales, que en cualquier caso no se compadece con la utilización privativa por un particular en su solo provecho, que requeriría, cuando menos, el otorgamiento de concesión administrativa por quien ostenta su titularidad.

La tercera condición es seguir el procedimiento previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , sin que la remisión que en él se hace al artículo 46 pueda ir más allá de las formas de iniciación. En lo demás, los trámites quedan cubiertos por el acuerdo previo de la Corporación y la audiencia de los interesados...'.

Aun más preciso es el T.S. en su sentencia de fecha 3.3.2004 cuando señala: 'En efecto, conforme el art. 82.a) LRBRL y 44 y 70 RBEL las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Y para el ejercicio legitimo de tal prerrogativa, que se traduce, es verdad, en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad,basta con la constancia de la condición de demanial del bien que la Administración local trata de recuperar de oficio, sin necesidad de que aquélla tenga que acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico del bien que constituye un camino público y que se entiende destinado al uso público( art. 339.1º Código Civil ).

Solo cuando no hay reconocimiento o constancia de la demanialidad del bien, resulta aplicable la jurisprudencia, según la cual, basta con la acreditación de una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes( art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ),sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso administrativa la plena titularidad demanial de aquéllos; y ello, naturalmente, sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdictum propium para reivindicarles ante la Jurisdicción civil, ya que ni la Administración por sí, primero, ni esta Jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad ( arts. 2 .a ) y 4 LJCA ).'

De igual forma, la STSJ de Cantabria de 29-3-2005 ha señalado que 'la potestad de recuperación de oficio de los bienes de dominio público o patrimoniales de la Administración, llamada también acción cuasi interdictal, interdicto administrativo o 'interdictum proprium', se corresponde, como lo revela de modo patente la denominación reseñada, con la protección posesoria que otorga a los particulares la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo la modalidad de interdictos para retener y recobrar la posesión. A diferencia de lo que sucede con esta acción, de obligado ejercicio -salvo la acción declarativa que corresponda- para quien pretenda retener la posesión inquietada o restablecer la posesión ilegítimamente arrebatada, la Administración goza del privilegio de poder decidir por sí misma si concurren los requisitos de hecho de los que nace el poder de recuperación -carácter demanial del bien en cuestión, posesión pública, usurpación, perturbación o despojo de aquella posesión y, tratándose de bienes patrimoniales, el ejercicio tempestivo anual- y, consecuentemente a tal declaración, imponer al usurpador la devolución de lo arrebatado, pudiendo hacer uso de la fuerza para obtener la restitución. En el ámbito de los bienes de las Corporaciones Locales, tal poder viene reconocido en los arts. 4.1.d ) y 82.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y en los arts. 70.1 y 71 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , aprobado por Real Decreto 1372/86, de 13 de junio -RBCL-)... Tan exorbitante prerrogativa de la Administración, exonerada de acudir al Juez civil como lo tendría que hacer un particular, está sometida a la concurrencia de determinados requisitos sustantivos y formales, de tal forma que el problema consiste en determinar si se han cumplido las condiciones materiales a que la Ley subordina el ejercicio de la potestad recuperatoria de oficio. Según han sido perfilados jurisprudencialmente, se precisa para el restablecimiento de la posesión de los bienes demaniales: a) que los bienes sean de pertenencia de la Corporación local, cualquiera que sea su naturaleza jurídica; b) que sean indebidamente poseídos; c) que se ejercite la iniciativa recuperatoria dentro de plazo, si se refiere a bienes de propios; d) que exista previo acuerdo corporativo sobre base documental que acredite la posesión, sin hacer declaraciones sobre titularidad dominical; y e) que exista completa identidad entre lo poseído y lo usurpado, ya que en caso contrario ha de procederse al previo deslinde... La comentada potestad de 'interdictum proprium' propende a recobrar la posesión inmediata de los bienes que la entidad local manifiesta, previa prueba al respecto, que son de naturaleza demanial, dejando imprejuzgado el problema de la titularidad dominical, y aún de la posesión definitiva, que es la que se configura como una de las facultades del derecho de propiedad, que tiene que decidir, en último extremo, la jurisdicción civil. Si bien se ha exigido una prueba plena y perfecta de la concurrencia de los dos primeros requisitos enumerados -la posesión pública y su obstaculización privada-,una más reciente doctrina del Tribunal Supremo mitiga el rigor de tales exigencias de prueba indubitada, autorizando que se trate deuna prueba suficiente o de una mejor prueba de posesión que la que ofrece el inmediato detentador.De esta más reciente corriente jurisprudencial son exponentes las Sentencias, entre otras, de 24 de julio de 1989 ; 3 de enero , 19 de septiembre y 3 de diciembre de 1990 ; 4 de enero (2 sentencias ), 13 de marzo y 5 de julio de 1991 ; y 24 de septiembre de 1992 '.

QUINTO.-Dicho esto, los argumentos de los actores son dos. El primero, que no existe un bien de dominio público, el vial, aún cuando su existencia resulte de las condiciones de la licencia de obra y se hayan cedido terrenos para su ampliación. Ello, por cuanto, esas condiciones de la licencia serían nulas de pleno derecho. En segundo lugar, que no hay usurpación, pues el cierre se ejecutó al tiempo de la obra autorizada y se ha dado licencia de primera ocupación, la cual, no sería procedente de haber esa invasión. Tras la obra, el cierre, no ha sido modificado.

Pues bien, respecto del primer argumento, el esfuerzo de la parte se ha centrado en demostrar que el camino nunca ha existido en la realidad ni el planeamiento, que el ayuntamiento carece de título alguno sobre esos terrenos y que la imposición del deber de cesión en la licencia de obra es nulo. Como ya se ha dicho, no cabe aquí revocar la licencia de obra concedida. Mientras no se revise, es un acto consentido y firme y eficaz, que imponía al actor la cesión de terrenos para un fin, la ampliación de un vial público existente al W, así como urbanizar. Ciertamente, la prueba practicada, especialmente las fotografías del lugar y las aéreas (la d e1970 y 2007) acreditan que no existe un vial o camino in situ. Tampoco las NNSS lo prevén, ni en los planos aportados ni en su texto, como certifica el Servicio de Urbanismo del Gobierno de Cantabria y constata el propio Técnico municipal. Y tampoco existe un inventario de bienes que lo incluya. Pero a pesar de esto, el título existe y es evidente. Han sido los propios actores los que en Escritura pública han cedido parte de su propiedad (48 m2) al Ayuntamiento para ampliar ese vial. Se trata de un título traslativo de dominio y constitutivo del mismo. Es decir, esos terrenos son ahora del ayuntamiento en virtud de cesión y, de esto, no hay duda. En este punto aclarar que la citada escritura no se aporta, pero se refiere en las resoluciones recurridas y nadie lo pone en duda. Tampoco la cesión a favor del ayuntamiento y no de la JV. Hay que tener en cuenta que esta entidad local menor denunciaba un problema urbanístico ante el ayuntamiento. Seguramente, el problema aquí debatido hubiera tenido mejor tratamiento en vía de expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, pues el cierre sería una obra ilegal al ser contraria a la licencia de obras dada. Y esa denuncia se dirige al ayuntamiento porque la JV no tiene competencias urbanísticas. Pero sí las tiene para la protección de sus bienes, incluyendo el expediente de recuperación de oficio. La Ley 6/1994 en el art. 4 regula las competencias de las juntas y el art. 3 determina lo concerniente al ejercicio de potestades públicas al señalar que 'Las Entidades Locales Menores gozarán de las mismas potestades y prerrogativas que las establecidas por las leyes para los municipios, con excepción de la potestad expropiatoria y de la potestad tributaria. No obstante, podrán establecer tasas y precios públicos por la prestación de servicios dentro de su territorio. En el establecimiento de tasas y precios públicos actuarán cumpliendo la normativa aplicable a los municipios sobre la materia'.

Sin embrago, no se alega la falta de competencia del ayuntamiento para dictar la resolución recurrida.

En definitiva, si bien el vial no existe, sí está prevista su existencia, pues hay unos terrenos titularidad del ayuntamiento, en virtud de la cesión, afectos a un uso público, el vial. Y son titularidad del mismo porque la parte actora así lo ha reconocido, ha cedido terrenos para su ampliación transmitiendo el dominio y lo impone un acto de ejecución del planeamiento, como es la licencia de obra, válida y eficaz. Es más, esta realidad incluso se reconoce en el propio título de propiedad de los actores, la escritura de compraventa de la finca que describe en el lindero W, el camino público. No consta rectificación de tal título y menos aún, en el registro de la Propiedad. Sencillamente, lo que sucede es que los atores pretenden dejar sin efectos sus propios actos, de transmisión de dominio (cesión) y consentimiento de sus deberes urbanísticos como propietarios, como eran los de realizar el cerramiento respetando el vial, ceder terrenos para ampliarlo y urbanizar.

Y existiendo título, la jurisprudencia antes trascrita no exige una posesión efectiva, por otro lado inherente al demanio público y afección a ese uso público, pues esa posesión solo se exige en caso de no poder acreditarse el título de dominio.

SEXTO.-En segundo lugar, se alega que no hay usurpación. Sin embrago, el levantamiento topográfico elaborado por la JV para su denuncia demuestra que el cierre se encuentra en el lugar que debía ocupar ese camino, según el propio proyecto elaborado por los actores y autorizado en la licencia. Tampoco hay duda de que el cierre es obra de ellos. Ese levantamiento topográfico no se desvirtúa por prueba en contrario, como pudiera ser otro, que superpusiera el proyecto redactado y que obtuvo licencia de obra a la realidad física, permitiendo comprobar que el cierre está fuera del camino y respetando la licencia de obras.

Y la licencia de primera ocupación no es óbice a esta realidad. En primer lugar, porque todas las licencias urbanísticas se conceden sin perjuicio de tercero y sin afectar al dominio, pues su finalidad es solo el control de aspectos urbanísticos (art. 188 LOTRUSCA). Y si bien es cierto que no deben darse si se ocupa dominio público (art. 188 LOTRUSCA), la concesión de la licencia urbanística no prejuzga ni afecta al dominio de terceros, distintos del titular de la licencia. Pero sobre todo resulta que es la licencia de primera ocupación demuestra lo contrario a lo pretendido. El informe que se elaboró para su concesión comprobaba que, a esa fecha, enero de 2006, la obra respetaba el proyecto y la licencia (salvo el tema de la urbanización del vial en cuestión), incluyendo, por ello, la previsión del vial y las cesiones. Y ahora, no hay duda de que tal espacio está ocupado por el cierre. Si la obra cumplía las determinaciones del proyecto, no podía invadir el vial que la misma licencia contemplaba y, dado que ahora sí lo invade, hay un acto de usurpación. Y no es prueba la mera testifical genérica sobre el estado de la obra ni la fotografía del vuelo de 2007, posterior a ese informe de enero de 2006, pues en ese lapso de tiempo ha sido posible la modificación. Es más, es eso lo denunciado, que una vez obtenida la licencia de primera ocupación, los propietarios han ido recuperando el espacio que antes habían cedido. El único hecho cierto y probado es el cierre del terreno destinado a vial y cedido. Es decir, la usurpación de espacio público afecto a vialidad.

Lo que parece insinuarse es el error en esa licencia de primera ocupación, que habría consolidado la invasión, como acto propio. Es decir, por efecto, igualmente, de un acto consentido y firme. Sin embargo, como se ha dicho, una licencia urbanística se concede sin perjuicio de la propiedad (art. 188 LOTRUSCA) y no permite consolidar invasiones demaniales, públicas o privadas, porque nada prejuzga sobre el dominio, público o de terceros. Además, no hay prueba de ese error en el Informe de 2006 ni en la licencia conforme a la cual, a esa fecha, el cierre cumplía, lo que no hace a día de hoy.

Es por ello que la demanda debe desestimarse sin perjuicio del derecho de los actores a hacer valer su dominio por vía declarativa o reivindicatoria, en vía civil, a efectos de hacer ineficaz la cesión de dominio y demostrar su propiedad.

SÉPTIMO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Orcajo Fernández, en nombre y representación de don Erasmo y doña Celia contra la resolución del Ayuntamiento de Liérganes de 24-11-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 2-6-2016.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.