Sentencia Administrativo Nº 216/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 274/2007 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "1/274/2007"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, dos de marzo de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

D. Francisco Sospedra Navas.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 216

En el recurso contencioso administrativo num. 274/07, interpuesto por DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y dirigida por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, Consellería de Territori i Habitage, de 1 de diciembre de 2.006, por el que se aprueba la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Alfarrasi.

Ha sido parte en autos como Administración demandada, GENERALITAT VALENCIANA (CONSELLERÍA DE TERRITORIO Y VIVIENDA), representada y defendida por la ABOGACÍA DE LA GENERALIDAD VALENCIANA; y ponente el Ilmo. Magistrado (P.R.) don José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando la nulidad del Acuerdo Impugnado.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda , mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que confirmase el acuerdo impugnado.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la solicitada por las partes y admitida en los términos que constan en autos, verificados se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y , verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veinte de febrero de dos mil nueve.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por la complejidad de las cuestiones planteadas y la existencia de numerosos recursos de la misma naturaleza que ha obligado a numerosas deliberaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- El acuerdo recurrido aprueba, la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Alfarrasi. El objeto de la Modificación número 2 del Plan General de Alfarrasí es la reclasificación de Suelo No Urbanizable Común (ocupado por el desvío del Cordel de Alicante) a Suelo Urbanizable de uso industrial. La Modificación afecta a los sectores 2 y 3 del Polígono Industrial Oeste. El Plan General, contemplaba el desvío del Cordel de Alicante para permitir la ampliación del Suelo Urbanizable (Polígono Industrial Oeste). El nuevo trazado, aceptado por la Consellería de Medio Ambiente bordea dicho polígono. La superficie ocupada por el desvío del Cordel de Alicante constituía Red Primaria Adscrita al Sector 2 del Polígono y venía clasificada como Suelo No Urbanizable. Común. Posteriormente, el ayuntamiento de Alfarrasí solicita la permuta del desvío del Cordel de Alicante por otros terrenos de dominio público local que permitan mantener la vía pecuaria y otros usos compatibles y complementarios. Las parcelas afectadas por la modificación de la vereda se sitúan en el mismo emplazamiento. La Consellería de Territorio y Vivienda acepta esta permuta con fecha 28 de abril de 2004.

El Proyecto se sometió a información pública mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el día 14 de junio de 2005. Una vez transcurrido el correspondiente período de exposición pública (DOGV nº 5.039, de fecha 30 de junio de 2005, anuncio en el diario Levante de 1 de julio de 2005 y en el tablón de edictos del Ayuntamiento) , en la que no se presentaron alegaciones sobre el proyecto recayó acuerdo de aprobación provisional en fecha 3 de agosto de 2005.

En dicho acuerdo consta que "La reclasificación de 23.619,82 m2 con la modificación del P.G.O.U. supondrá la posibilidad de construir unos 11.400 m2 de nueva industria, con una demanda de caudal de agua prevista por el equipo redactor de un total de 28,5 m3/día (19,79 lit/min) no supone ningún problema de suministro ya que teniendo en cuenta la reducción del consumo por parte del municipio de Montaverner , asi como de la autorización administrativa de que disponemos en Industrias Martí Tormo con un caudal máximo de extracción de 3.000 lit/min. El incremento solicitado puede realizarse perfectamente con la red de abastecimiento actual a través de la toma de suministro instalada en la Fase 1ª del polígono Industrial de Alfarrasí."

SEGUNDO. La abogacía del Estado fundamenta el presente recurso en la Infracción del ordenamiento jurídico cometida por la Comisión al aprobar el Acuerdo sin haber solicitado el correspondiente Informe a la Confederación conforme prescribe el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

Por su parte la Conselleria esgrime la improcedencia de la aplicación de la normativa que regula la emisión del informe preceptivo toda vez que considera que los procedimientos que se encuentren en tramitación en el momento de la entrada en vigor de una Ley se regirán por la normativa anterior, añadiendo a su vez el carácter no preceptivo de dicho informe.

TERCERO.- La Sala no comprarte el criterio de la Administración autonómica en canto al periodo de aplicación de la norma de referencia, por cuanto el artículo 25.4 de la Ley de Aguas, en la redacción dada por dfi.1 de Ley 11/2005 de 22 junio 2005 Apartado 4 redactado por disp. final 1ª tres Ley 11/2005 de 22 junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional el 23/6/2005 , entró en vigor al día siguiente al de su publicación esto es 24 de junio de 2005, fecha en la que todavía no se había iniciado información pública, por lo que al tiempo de adoptar el acuerdo definitivo era perfectamente exigible el informe a que refiere el abogado del Estado,

Así resulta que dicho precepto, establece que "Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente , ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales , pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto"

Por su parte el artículo 19.2 de la LOTPP, establecía que "La implantación de usos residenciales , industriales, terciarios , agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua, requerirá la previa obtención de informe favorable del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrológicos , además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados.

El informe previo deberá emitirse en el plazo de tres meses, transcurridos los cuales sin que el organismo de cuenca se hubiera pronunciado al respecto se entenderá otorgado en sentido favorable.

La suficiente disponibilidad a la que se refiere el párrafo primero podrá ser justificada mediante el compromiso de ejecución, de infraestructuras generadoras de recursos hídricos a través de la aplicación de nuevas tecnologías, como la desalación de agua de mar o aguas subterráneas salobres, aprovechamiento de aguas depuradas, potabilización o alternativas similares.

Reglamentariamente, o a través de instrucciones técnicas , se establecerán los métodos para contrastar la idoneidad de las técnicas de generación de recursos hídricos que permitan acreditar la compatibilidad de las nuevas actuaciones consumidoras de agua potable u otros usos, debiendo garantizarse el uso sostenible y eficiente del agua.

No será necesaria la emisión del informe previsto en el párrafo anterior cuando la implantación de los referidos usos se verifique en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe."

Entre los informes solicitados por la Consellería no obra en el expediente ninguno que se dirigiera a la Confederación Hidrográfica del Jucar para que esta manifestara lo legalmente procedente en cuanto a la suficiencia y Disponibilidad de recursos hídricos, en los términos establecidos en el artículo 25.4 de la RDL 1/2001 por el que se aprueba el texto refundido del agua.

Así resulta que reunida la Comisión Territorial para su sesión de 1 de diciembre de 2.006, el Vocal del Ministerio de Medio Ambiente representante de la C.H.J. pone de manifiesto esta omisión de un trámite preceptivo como uno de los fundamentos de su voto en contra. Pese a tal manifestación, se aprueba definitivamente el Proyecto presentado amparándose en cuanto a los recursos hídricos en un informe presentado por la entidad gestora de 10 de octubre de 2.005. Siendo con posterioridad, un mes y medio después de la aprobación definitiva, el 12 de enero de 2.007, cuando después de la aprobación definitiva la Comisión procede a requerir de la Confederación Hidrográfica no un informe sobre los extremos que prevé la Ley , pues de hecho ni se ampara en el 25.4 de la Ley de Aguas ni en el 19.2 de Ordenación del Territorio, sino que pretende que se convalide el informe de la entidad gestora, sin que como denuncia la Abogacía del Estado conste que se acompañara ninguna documentación más, a lo que se contestó por la Confederación la imposibilidad de emitir en dichos términos el preceptivo informe.

CUARTO.- Procede recordar a estos efectos que se establecía en el Preámbulo que la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística, de 15 de noviembre de 1.994, que el urbanismo se constituía como un ámbito de actuación multicompetencial en el que concurrían diversas preocupaciones públicas, debiendo compartir el ordenamiento urbanístico su aplicación con el de otras disciplinas. Esto suponía el reconocimiento implícito de la intervención de la administración General del Estado y sus Organismos Públicos en el ejercicio de las competencias que le eran propias y que pudieran resultar afectadas en el desarrollo del planeamiento urbanístico, con una especial relevancia en materias tales como costas , recursos hídricos o carreteras.

La consagración jurídico-positiva de este principio se recoge en el art. 40 de la LRAU que en el último párrafo de su punto 1° establecía "la Generalidad no podrá aprobar definitivamente los planes que incurran en infracción de una disposición legal o autonómica". En este mismo sentido se manifiesta el art. 164 del reglamento de Planeamiento de 15 de diciembre de 1.998 .

De este precepto se desprende con claridad que la infracción de cualquier norma de carácter estatal cercena la posibilidad de que el órgano competente en urbanismo pueda proceder a la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento propuesto.

Pero es más, implica necesariamente que la aprobación definitiva se vincula a la obtención de los documentos preceptivos que se corresponden al ejercicio de la competencia de la Administración del Estado cuando se trate de recursos que entran dentro de su dominio público, como sucede en el dominio público hidráulico, o en relación con el desarrollo de sus competencias en materia de carreteras del Estado, es decir, se requiere una coordinación entre las distintas Administraciones a quienes compete la salvaguarda de los intereses públicos que tienen encomendados y que concurren en la aprobación de los planes, por un lado el interés público en el desarrollo urbanístico y por otro lado intereses públicos tales como la protección del dominio público hidráulico o una red de comunicación viaria suficiente , lo que corresponde al estado, sin que la actividad de cada una pueda interponerse en la esfera competencial de la otra, hasta el punto que la haga inexistente o dependiente.

El artículo 19.2 de la LOTPP tanto en su redacción anterior como después de su modificación por la Ley 16/2005, LUV, que entro en vigor el 1/2/2006 (al mes de su publicación DOGV 31/12/2005), establece que "La implantación de usos residenciales, industriales, terciarios, agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua , requerirá la previa obtención de informe del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrológicos, además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados." Como también ha venido recogiéndose por el RDLeg 1/2001 en su artículo antes citado.

Por tanto, se concluye que el informe previo del Organismo de Cuenca es requisito necesario para que pueda aprobarse por la Generalidad Valenciana un instrumento de planeamiento , en cuanto a partir de aquél y de los demás medios oportunos resulte acreditada la disponibilidad de recursos hídricos para el abastecimiento de las necesidades resultantes del planeamiento.

QUINTO. De esta forma y como ya recogió el Auto de 15/01/2007 de esta Sala y sección : "Del precepto que se acaba de transcribir se obtienen las siguientes conclusiones:

1.- Es preceptiva la solicitud de informe al Organismo de la Cuenca.

2.- El informe debe tomar como base "...lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno...".

3.- Cuando comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

Por su parte, el art. 19.2 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat , de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, (redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana ), establece:

"..La implantación de usos residenciales , industriales, terciarios, agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua, requerirá la previa obtención de informe del organismo de cuenca competente , o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrológicos, además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados.

Dicho informe se emitirá en los plazos y con los efectos establecidos por la normativa estatal vigente en la materia.

La suficiente disponibilidad a la que se refiere el párrafo primero podrá ser justificada mediante el compromiso de ejecución de infraestructuras generadoras de recursos hídricos a través de la aplicación de nuevas tecnologías, como la desalación de agua de mar o aguas subterráneas salobres, aprovechamiento de aguas depuradas , potabilización o alternativas similares...".

De este precepto cabe destacar la posibilidad de sustituir el previo informe del Organismo de la Cuenca (Estatal) por el de "...entidad colaboradora autorizada para el suministro..." , previsión que reproduce el art. 41.1 del decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística. Estas Entidades Colaboradoras se regulan por Decreto 229/2004, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat .

La Sala interpreta este precepto dentro del contexto, a los efectos de la suspensión y sin perjuicio de poder plantear cuestión de inconstitucionalidad a la hora de dictar el fallo de la sentencia o interpretación que reconduzca los preceptos citados a la constitucionalidad, como sustituible en el ámbito interno; pero la Comunidad Autónoma no puede legislar sobre la forma, modo y manera en que el Estado debe ejercer sus competencias ni puede sustituir su intervención mediante norma autonómica. Lo que no significa que no pueda ser valorado por la Generalidad Valenciana , Municipio o por el propio Tribunal a la hora de tomar una decisión, pero no como sustitutivo del informe del Organismo de la Cuenca.

Por tanto, se concluye que el informe previo del Organismo de la Cuenca es requisito necesario para que pueda aprobarse por el Ayuntamiento o la Generalidad Valenciana un instrumento de planeamiento cuando se den las condiciones del art. 25.4 de la Ley Estatal .

Estudios sobre aguas en la Comunidad Valenciana.

Según La Directiva 2000/60 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, los nuevos Planes Hidrológicos de Cuenca no tienen obligación de presentarlos los Estados miembros hasta diciembre de 2009, pero la directiva está vigente en muchos aspectos que deben estar en poder del Organismo de la Cuenca y a disposición de las Comunidades Autónomas, Municipios y particulares:

a.-Según el art. 5 de la Directiva, antes del día 22.12.2004 los Estados habrán de realizar un exhaustivo estudio de las repercusiones de la actividad humana en el Estado de las aguas superficiales y subterráneas conforme a las especificaciones técnicas establecidas en el Anexo II y una evaluación de impacto sobre las mismas , de este resumen inicial sólo quedarían excluidas las masas de agua costeras y de transición. Con el grado de detalle que exige la Directiva, sobre todo cuando entramos en el anexo V .

b.-Los Estados miembros deberán tener confeccionados antes del 22.12.2004 un Registro de las Zonas Protegidas en cumplimiento de las normas comunitarias sobre aguas superficiales y subterráneas incluidos los mapas con la ubicación de las mismas.

c.- Seguimiento del Estado de las aguas superficiales , del Estado de las aguas subterráneas y de las zonas protegidas antes del 22.12.2006.

Plazos que también recoge la Disposición Adicional Undécima del T.R. de la Ley de Aguas en los núm. 2, 3 , 4, 5, 6 y 7.

En definitiva, se trata de plazos que han finalizado donde el Organismo de la Cuenca cuenta o debe contar con gran información sobre todas las aguas de la Comunidad Valenciana, superficiales, subterráneas etc, calidad, usos etc. En definitiva cuenta con todos los elementos para hacer un informe completo que será el exigible por parte del Tribunal.

Por lo que se refiere a la Generalidad, Municipios , Entidades Colaboradoras y particulares. Las Administraciones tienen el deber de exigir y las Entidades Colaboradoras o empresas deben emitir informe razonado sobre la existencia de agua, tipo, calidad, disponibilidad presente o futura, necesidad o no de tratamiento, obras de infraestructura necesarias todo ello conforme al art. 25.4 de la Ley Estatal y 19 de la Ley de la Generalidad Valenciana , 4/2004 de Ordenación del Territorio . Para ello, además de los medios con que cuenten , según el art. 14.1.c) de la Directiva 2000/1960 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas los particulares y por supuesto Administraciones tienen Derecho al acceso a los documentos e información, además, deben contener una amplísima información tal como se recoge en el Anexo VII.

Además, el art. 15 del T.R. de la Ley de Aguas reitera nuevamente el derecho a la información en materia de aguas y se remitía a la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el Derecho a la información en materia de medio ambiente, en la actualidad ha sido sustituido por Ley 27/2006, de 18 de julio , por la que se regulan los Derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/ CE y 2003/35 /CE), dentro de esta línea, debe destacarse el Convenio de la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la Justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus el 25 de junio de 1998, conocido como Convenio de Aarhus.

Es decir, la Sala no va a dar por válidos informes que no se ajusten a los parámetros que se acaban de citar, ni al Organismo de la Cuenca ni a las Entidades Colaboradoras o empresas."

Tal petición de informe no se realizó en ningún momento , únicamente, se incorpora el parecer la Confederación Hidrográfica en el momento en el que se emite su voto, lo cual no puede en ningún caso sostener ninguna actitud convalidatoria, ya que la propia naturaleza del informe exige que éste se incorpore adecuadamente para su estudio por tíos miembros de la Comisión y desde luego ni siquiera en el informe técnico se incorpora referencia alguna que pueda ser estudiada por los miembros de la Comisión, lo que evidentemente cercena el sentido que tiene el informe, cual es el de aportar certeza sobre que el proyecto presentado cumple los requisitos de disponibilidad hídrica para que los miembros de la Comisión puedan tomar una decisión con todos los elementos de estudio a su disposición.

En definitiva , nos encontramos ante la evidente omisión de un informe preceptivo , lo que impidió su incorporación al expediente y el estudio de su contenido por los miembros del órgano que debían adoptar la decisión.

SEXTO.- Todo lo anterior determina la estimación del recurso planteado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso planteado por DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y dirigida por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, Consellería de Territori i Habitage, de 1 de diciembre de 2.006 , por el que se aprueba la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Alfarrasi, que anulamos. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.