Sentencia Administrativo Nº 216/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 256/2012 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOSENTENCIA: 00216/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 256/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Cristóbal Iribas Genua

SENTENCIA Nº 216/2013.

En la ciudad de Logroño a 3 de octubre de 2013.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre ADMINISTRACION TRIBUTARIA, a instancia de MANUFACTURAS VENTAL, S.A., representada por la Proc. Sra. Marco Ciria y defendida por letrado, siendo demandado el TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA RIOJA, representado y defendido, a su vez, por el Señor Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAR de La Rioja de 28 de septiembre de 2012, desestimatoria de la reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 , relativa al concepto Impuesto sobre Sociedades 2007 y 2008.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 2 de octubre de 2013, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del TEAR de La Rioja de 28 de septiembre de 2012, desestimatoria de la reclamación nº NUM000 y su acumulada NUM001 , interpuestas contra dos acuerdos de fecha 21.01.2011 dictados por el Jefe de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la AEAT, desestimatorios de sendos recursos de reposición interpuestos en relación con liquidaciones provisionales dictadas el 26.11.2010 en relación con el Impuesto de Sociedades ejercicios 2007 y 2008.

La demandante, Manufacturas Vental SA, pretende: 1- que se declare no ajustada a derecho y se anule la resolución administrativa impugnada; 2- que se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones; 3- que se impongan las costas causadas a la Administración demandada, en el supuesto de apreciarse temeridad en su actuación y oposición.

Alega la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, los siguientes motivos: I- no concurren en el presente caso los requisitos para considerar que nos hallamos ante un Grupo de Empresas: -diferente composición del accionariado de las mercantiles Manufacturas Vental SA y CARLASA; -diferente composición de los órganos de administración de las mercantiles; -diferente control y administración real en ambas sociedades; -enfrentamientos y malas relaciones entre D. Nicolas y D. Maximiliano ; -inexistencia de pactos internos o extraestatutarios que permitan ejercer el control societario y disponerse de la mayoría de los derechos de voto en las dos sociedades. II- El artículo 42.2.d) del Código de Comercio es una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, que ha sido aportada por la recurrente y la Administración en ningún momento prueba que Manufacturas Vental SA ejerza algún tipo de control o decisión sobre la mercantil CARLASA.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.Como se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra una resolución del TEAR de La Rioja, desestimatoria de unas reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra dos acuerdos dictados por el Jefe de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la AEAT, desestimatorios de sendos recursos de reposición interpuestos en relación con liquidaciones provisionales dictadas en relación con el Impuesto de Sociedades ejercicios 2007 y 2008.

La reclamante, en los ejercicios 2007 y 2008, en las declaraciones del Impuesto de Sociedades aplicó el tipo de gravamen previsto para empresas de reducida dimensión.

Las liquidaciones provisionales impugnadas, comprensivas de unas deudas tributarias a ingresar de 35.583, 76 euros y 6.411, 06 euros, señalan que se ha procedido a la comprobación de las declaraciones correspondientes al Impuesto de sociedades de los ejercicios 2007 y 2008, habiendo detectado: -que el tipo de gravamen aplicado es incorrecto, según se establece en el artículo 28 del TRLIS, por lo que se modifica la cuota íntegra previa; -que existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados; -que el tipo de gravamen del artículo 114 de la LIS se aplicará siempre que no se cumplan las condiciones previstas en el artículo 108 de la misma norma ; -que según los datos de la Administración, la entidad forma un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio o grupo familiar con Carpinterías Logroñesas del Aluminio SA; -que el grupo familiar Paloma Marina Sacramento Maximiliano Nicolas domina la propiedad y administra las dos empresas Manufacturas Vental y Carpintería Logroñesa del Aluminio.

Se considera, en las liquidaciones provisionales y en las resoluciones desestimatorias de los recursos de reposición interpuestos frente a las mismas, que la reclamante debió aplicar en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2007 y 2008, el tipo general de gravamen y no el previsto para empresas de reducida dimensión.

La resolución administrativa dictada por el TEAR desestima las reclamaciones al entender que se está ante uno de los supuestos prototípicos a los que se quiere referir, en el ámbito exclusivo del Impuesto sobre Sociedades, el segundo de los supuestos descritos en el artículo 108.3 de la Ley del Impuesto , que trata precisamente de evitar que con la creación de varias sociedades en las que confluya un núcleo familiar de control, pero que formalmente no estén participadas o administradas exactamente por las mismas personas de entre las integrantes de dicho grupo, se consiga la aplicación del tipo reducido, soslayando que en la realidad existe una actuación conjunta del citado grupo familiar, entendido en los términos que define el propio precepto.

En concreto, la resolución del TEAR señala que concurre el supuesto de grupo familiar previsto en el artículo 108.3 del TRLIS pues: -los hermanos Nicolas Maximiliano controlan el capital social de CARLASA y de Manufacturas Vental SA, interviniendo en la primera D. Maximiliano , Dª. Marina , Dª. Paloma , Dª. Sacramento y D. Nicolas y en la segunda D. Nicolas , Dª. Marina , Dª. Paloma y Dª. Sacramento , según se reconoce en las alegaciones presentadas; -igualmente, dicho grupo familiar controla ambas sociedades, pues D. Maximiliano era administrador único de CARLASA y D. Nicolas , D. Maximiliano y Dª. Marina formaban el Consejo de Administración de Manufacturas Vental SA, reconociendo textualmente la propia reclamante que en CARLASA 'el control es claro en la persona de D. Maximiliano , con más del 50% de las acciones' y que en Manufacturas Vental SA el control es claro en la persona de D. Nicolas , con más del 505 de las acciones; -resulta claro que existe dicho grupo familiar pues D. Maximiliano , Dª. Marina , Dª. Paloma , Dª. Sacramento y D. Nicolas ostentan el 90, 845% del capital de CARLASA, teniendo el primero de los hermanos la mayoría de los derechos de voto en la sociedad y siendo su administrador único, mientras que D. Nicolas , Dª. Marina , Dª. Paloma y Dª. Sacramento ostentan el 85, 666% del capital de Manufacturas Vental SA y el primero de dichos hermanos ostenta la mayoría de los derechos de voto, siendo miembro de su consejo de Administración junto con D. Maximiliano y Dª. Sacramento , lo que supone que el grupo familiar (entendido conjuntamente como el grupo de personas físicas unidas por vínculo de parentesco en línea colateral y consanguínea de segundo grado, o sea hermanos), ostenta respecto de ambas sociedades la mayoría de los derechos de voto y controla sus órganos de administración, supuestos ambos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio a efectos de apreciar la existencia de grupo.

El artículo 108 del TRLIS, en la redacción aplicable por razones cronológicas, establece: 1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros. 2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer período impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el período impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año. 3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885). A los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) son los recogidos en la sección 1.ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre (LA LEY 3771/1991).

El artículo 42 del Código de Comercio establece: 1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En aquellos grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante, esta obligación recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación. Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones: a)Posea la mayoría de los derechos de voto. b)Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c)Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto. d)Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. 2. Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.

En el presente supuesto, la parte actora alega, como primer motivo de impugnación del acto administrativo, que no concurren los requisitos para considerar que nos hallamos ante un Grupo de Empresas. En segundo lugar, la parte actora alega que el artículo 42.2.d) del Código de Comercio es una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, que ha sido aportada por la recurrente y la Administración en ningún momento prueba que Manufacturas Vental SA ejerza algún tipo de control o decisión sobre la mercantil CARLASA.

En el escrito de demanda se dice que la composición del accionariado de las dos mercantiles, Carlasa y Vental, es la siguiente: 1) Carlasa: - acciones: Maximiliano 15.620, ostentando el 60, 077% de los derechos de voto; Ariadna 2.380, ostentando el 9, 155% de los derechos de voto; Marina 2.200, ostentando el 8, 461% de los derechos de voto; Paloma 2.200, ostentando el 8, 461% de los derechos de voto; Sacramento 2.200, ostentando el 8, 461% de los derechos de voto; Nicolas 1.400, ostentando el 5, 385% de los derechos de voto; Encarnacion 0. 2) Vental: Maximiliano 0; Ariadna 0; Marina 1.600, ostentando el 11, 111% de los derechos de voto; Paloma 1.600, ostentando el 11, 111% de los derechos de voto; Sacramento 1.600, ostentando el 11, 111% de los derechos de voto; Nicolas 7.520, ostentando el 52, 223% de los derechos de voto; Encarnacion 2.080, ostentando el 14, 444% de los derechos de voto.

También se dice, en el mismo escrito, que en aquellas fechas, la sociedad Vental estaba administrada por un Consejo de Administración, integrado por D. Nicolas , D. Maximiliano y Dª. Marina y que la sociedad Carlasa tenía como forma de administración un Administrador único, para cuyo cargo estaba designado D. Maximiliano .

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2012 (rec. 422/2008 ), citada en la resolución administrativa dictada por el TEAR, señala: SEXTO.- El problema del cuarto motivo al que debemos dar respuesta deriva de que el artículo 122.1 de la Ley 43/1995 (LA LEY 4417/1995) , dispone que cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) , el importe de la cifra relativa de negocios se referirá al conjunto de entidades perteneciente a dicho grupo. Y el precepto remitido hace referencia, efectivamente, a las situaciones en que una sociedad que sea socio de otra se encuentra en relación a ésta en alguna de las siguientes situaciones: posea la mayoría de los derechos de voto; tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración; pueda disponer, en virtud de los acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto; haya nombrado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los ejercicios inmediatamente anteriores. Pero además el artículo 122 extiende la consideración de grupo, al señalar que 'Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física , por sí sola o conjuntamente, con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) '.Por tanto, cuando las personas vinculadas por la clase de parentesco y grado indicados sean a la vez socios de distintas sociedades y se encuentren en la situación del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)y habrá de tenerse en cuenta el importe neto de la cifra de negocios de todas ellas.Pues bien, sentadas las premisas indicadas, el motivo ha de decaer por cuanto las sociedades INMOBILIARIA ALGOM, S.A. y 101 GESTAN, S.A., tienen socios comunes que por sí solos o conjuntamente con otros, ligados por vínculo de parentesco de consanguinidad de segundo grado, ostentan la mayoría de los derechos de voto.

La Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 (rec. 992/2004 ), también citada en la resolución del TEAR, ha señalado: QUINTO:En el presente caso, existen dos hechos inconcusos, por así estar reconocido a lo largo de las actuaciones inspectoras, que el 'grupo familiar' compuestos por los hermanos, D. Eutimio , D. Fulgencio , Dª Carina y D. Isidro , y la cuñada , Dª. Emilia , poseían el 100% de las sociedades, El Peñón, Proyectos y Estudios, Espectáculos Callao, Cipricensa, Bilbao, Ciodeon, Cirosia, Esgueva, Civictoria y Altillo; y que la cifra de negocios de estas entidades en el período impositivo anterior, es decir, ejercicio 1995, es de 825.270.000 pesetas. De estos hechos, se desprende: uno), que el grupo familiar no puede ser incardinado en el supuesto previsto en el art. 122.2., de la Ley 43/1995 , referido, en su primer apartado, al 'grupo de sociedades', por cuanto que no se trata de un grupo de sociedades en el sentido definido por las normas transcritas, dado que no existe participación de una en otras estableciéndose una relación de dominante-dominadas. Sin embargo, en principio, si es de aplicación la previsión de la citada norma cuando establece que 'igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio . Este 'criterio' es el mismo que el aplicable al supuesto de la existencia de un 'grupo de empresas', por lo que se predican los máximos fijados por la norma que hacen inviable gozar de los beneficios o ventajas fiscales que la propia norma reconoce. No se trata de que la entidad o el grupo familiar esté obligado a presentar autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades por el mecanismo de consolidación de balances, conforme a lo establecido en el art. 42, del Código de Comercio (que establece: ...) sino de que, si es aplicable o no el beneficio fiscal, el incentivo fiscal, en atención a la circunstancias de la existencia de una 'relación' de los socios partícipes con 'otras entidades' de las que son socios, y de cuyo hecho se predica el mismo 'criterio fiscal' que el aplicable al 'grupo de sociedades', partiendo de la descripción que el citado art. 42, del Código de Comercio hace de esa situación de dominancia del grupo familiar en las sociedades en las que participan.

TERCERO.De los antecedentes expuestos en el anterior fundamento de derecho y del criterio que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo citada en el mismo fundamento, resulta que Dª. Paloma , Dª. Marina y Dª. Sacramento , que son hermanas, son socios comunes a las dos mercantiles, Vental y Carlasa, que conjuntamente con otro hermano, D. Nicolas en Vental y D. Maximiliano en Carlasa, ostentan la mayoría de los derechos de voto.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo que se trascribe parcialmente se pronuncia en relación con la Ley 43/1995 y no con el Texto Refundido; ahora bien, la redacción del precepto examinado en esta sentencia es la misma que la del precepto aplicable al presente supuesto que ahora se enjuicia, por lo que el criterio que resulta de la sentencia parcialmente trascrita resulta de plena aplicación al presente caso.

También resulta que Dª. Paloma , Dª. Marina y Dª. Sacramento son hermanas de D. Maximiliano , que es Administrador único de Carlasa, y que Dª. Paloma y Dª. Sacramento son hermanas también de D. Maximiliano , D. Nicolas y Dª. Marina , que componen el consejo de administración de Vental.

La condición de socio mayoritario puede concurrir individual o sumando las acciones, según resulta de la dicción del artículo 108 del TRLIS.

Pues bien, en el presente supuesto resulta acreditado que tres de las hermanas Paloma Marina Sacramento son socios comunes que conjuntamente con otro hermano ostentan la mayoría de los derechos de voto en las dos sociedades, por lo que deberá aplicarse el criterio previsto en el artículo 108.3 del TRLIS, siendo en consecuencia el importe de la cifra neta de negocios a tener en cuenta la del conjunto de las dos sociedades, que supera, de acuerdo con las declaraciones presentadas, los ocho millones de euros.

La aplicación de este criterio ha de hacerse cuando concurra el presupuesto que contempla el precepto; así resulta de la lectura del artículo 108.3 del TRLIS, que, como se ha dicho, establece que 'igualmente se aplicará este criterio cuando ...'.

El hecho de que puedan existir enfrentamientos entre hermanos (D. Nicolas y D. Maximiliano ) o que no existan pactos para ejercer el control societario es irrelevante, pues lo cierto es que se da el supuesto de la existencia de socios comunes y hermanos (las socias antes mencionadas) que conjuntamente con otro socio hermano ostentan la condición de socias mayoritarias en las dos sociedades.

En consecuencia, la pretensión deducida en este recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimada, pues es conforme a derecho el acto administrativo impugnado.

CUARTO.De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento en materia de costas, pues la cuestión examinada es de complejidad y suscita dudas de derecho.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo.

Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.