Sentencia Administrativo Nº 216/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 87/2013 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Recurso contencioso-administrativo número 87/2013interpuesto por doña Vanesa , representada por la procuradora doña Blanca Herrera Castellanos y defendida por el letrado don Luis Felipe Fernández Sánchez, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de fecha 6 de febrero de 2013 por la que desestima la reclamación interpuesta por doña Vanesa sobre responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios producidos a consecuencia del fallecimiento de su hija Ana María .

Habiendo comparecido, como partes demandadas, la Junta de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la misma, en virtud de la representación que por Ley ostenta, y la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros representada por el procurador Don Jesús Prieto Casado y defendida por el letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo que tuvo entrada en esta Sala el día 24 de abril de 2013.

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 2 de octubre de 2013, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, declarando contraria a derecho y revocando o anulando la resolución impugnada, acuerde y declare la existencia de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración demandada como consecuencia del hecho dañoso y la incorrecta asistencia sanitaria prestada y le condene al pago de la indemnización de 240.000 € reclamada, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a las partes recurridas, quienes contestaron a medio de escritos de fechas 12 de noviembre y 20 de diciembre de 2013, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aducen.

TERCERO.-Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 18 de septiembre de 2014para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Por providencia de 1 de septiembre de 2014 y por razones de reorganización de la Sala, se designo como Ponente del presente al Ilmo. Sr. D. Jose Matias Alonso Millan Magistrado integrante de esta Sala:

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de fecha 6 de febrero de 2013 por la que desestima la reclamación interpuesta por doña Vanesa sobre responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios producidos a consecuencia del fallecimiento de su hija Ana María .

SEGUNDO.-La parte actora frente a dicho acuerdo se alza para mostrar su disconformidad con el acuerdo recurrido; y en apoyo de tales pretensiones esgrime los siguientes hechos y argumentos:

1º).-Un hecho totalmente fundamental para el examen de este caso es que la recurrente, doña Vanesa , está afectada o sufre la enfermedad de Behcet, que se le diagnosticó en el año 2004 y que la sufría cuando quedó embarazada en septiembre de 2009, teniendo entonces 24 años, y que la sufre actualmente.

La enfermedad de Behcet es un proceso inflamatorio sistémico autoinmune, incluida dentro del grupo de las vasculitis.

Desde que se le diagnosticó esta enfermedad, venía recibiendo doña Guillerma tratamiento con inmunosupresores, tratamiento que se suspendió cuando manifestó su deseo de quedar embarazada, en el otoño de 2008, sustituyendo el metrotexate por Yodocefol.

Es evidente que desde el punto de vista médico, por tratarse de una vasculitis sistémica y teniendo en cuenta los cambios que provoca el embarazo, en caso de embarazo debe observarse su evolución antes, durante y después del embarazo, así como su impacto en la madre y el feto.

2º).-La recurrente durante el embarazo va a presentar vulvovaginitis candidiásica recurrente (VVCR), y en la mayoría de los casos la responsable es la especie cándida albicans.

3º).-Hay que destacar el hecho consignado en el informe que se aporta con la demanda, que a pesar de suspenderse el tratamiento con inmunosupresores (metrotexate y corticoides) en el otoño de 2008, sin embargo de los datos reflejados en la documentación unida al expediente administrativo resulta que persistía sintomatología de actividad de la enfermedad de Behcet.

La recurrente presenta durante el embarazo vulvovaginitis candidiásica recurrente, por lo que acude en repetidas ocasiones a su médico de cabecera y posteriormente, por indicación de éste, a urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles.

4º).-El día 24 de febrero de 2010 doña Vanesa acude a su centro de salud y es atendida por su médico, el doctor Camilo , que remite al servicio de urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles, por presentar sangrado vaginal sin tratamiento y diagnosticándose en dicho servicio por el especialista intensa vulvovaginitis que se dice en tratamiento, aunque no era así, y estableciéndose más control en consulta. Se realiza exploración con ecografía aunque no se toman constantes, ni la temperatura, y se la envía a su casa sin tratamiento de ninguna clase contra la infección.

5º).-Durante los días siguientes al 24 de febrero acude frecuentemente al centro de salud y al servicio de urgencias, y concurriendo las mismas causas, sin que se le haga un estudio adecuado (no se toman constantes, pulso, temperatura, no se hacen analíticas de sangre u orina, no se realizan cultivos para su estudio, etc.), ni se prescribe tratamiento alguno, aparte de mero descanso, hasta el 11 de marzo de 2013.

6º).-Entre el día 24 de febrero y el día 11 de marzo doña Vanesa acude, aparte del día 24, los días 25 y 27 de febrero y 1, 4 y 6 de marzo de 2010 al servicio de urgencias del hospital, sin que en ninguna de esas ocasiones se realizase más que ecografías y sin llevar a cabo ninguno de esos días ni siquiera una prueba tan básica como una analítica de sangre u orina o la simple toma de temperatura y constantes de la recurrente.

7º).-Finalmente, el día 11 de marzo de 2010, presentando amenorrea de más de 29 semanas, infección, rotura de membranas y expulsión de líquido amniótico purulento, es enviada al Hospital Universitario de Salamanca donde, a la vista del líquido amniótico purulento y maloliente que expulsa y la presencia de corioamnionitis, se indica la realización de cesárea. La cesárea se práctica y nace la hija de doña Vanesa , el día NUM000 de 2010, con una edad gestacional de 29 semanas, de acuerdo a índices de maduración clínica y con un peso de 700 g, sin malformaciones. Tras 27 días de vida, el 9 de abril de 2010 se produce el fallecimiento de la menor..

8º).-El fallecimiento de la menor se produjo debido a complicaciones multiorgánicas por su prematuridad y sepsis neonatal. Como gérmenes responsables del cuadro infeccioso se aísla cándida, acidosis y Staphylococcus epidermidis. El diagnóstico materno de corioamnionitis por cándida se confirma mediante estudio anatómico patológico de la placenta y cultivo de líquido amniótico.

9º).-Del informe pericial que se aporta se debe destacar que:

-En todos los casos de VVCR es preciso realizar siempre un cultivo.

-La estrategia terapéutica en las VVCR ha de ser distinta de la utilizada en los episodios ocasionales. Para empezar debe basarse en la confirmación del diagnóstico mediante cultivo, exige la aplicación de un tratamiento específico inicial y el mantenimiento y la actuación sobre los factores predisponentes. El tratamiento, para tener éxito, requerirá mayor duración, se debe prolongar su duración hasta que la paciente esté asintomática y se confirme la ausencia de cándidas en el exudado vaginal. Además ha de considerarse el tratamiento en la zona 'vulvar' y la aplicación de tratamientos tópicos vaginales o las monodosis de triazoles orales no serán suficientes.

-Es importante recomendar un tratamiento de mantenimiento con una duración entre 6 y 12 meses.

-La mujer embarazada es más susceptible tanto a la colonización como a la infección vaginal por levaduras.

-El tratamiento durante el embarazo ha de ser intensivo.

10º).-En relación con la corioamnionitis candidiásica, se indica fundamentalmente que:

Se define como la presencia de gérmenes en el líquido amniótico, que en condiciones normales es estéril.

Típicamente es producida por infecciones ascendentes y lleva asociada la aparición de manifestaciones clínico-analíticas para la madre y/o el feto.

El diagnóstico es clínico, siendo los criterios más empleados fiebre materna y además dos de los siguientes: taquicardia materna o fetal, dolor uterino, olor fétido del líquido amniótico, leucocitosis materna.

En el caso específico de la corioamnionitis candidiásica, en general, el cuadro es muy larvado y no hay signos evidentes de infección y el diagnóstico se realiza mediante estudio de líquido amniótico y estudio anatomopatológico de los restos ovulares. La analítica se debe realizar de forma sistemática, así como los estudios de bienestar fetal, considerándose opcional la amniocentesis.

La infección intraamniótica por cándida puede causar aborto, parto prematuro, rotura prematura de membranas y corioamnionitis.

11º).-La causa del fallecimiento de la neonatal se encuentra en la inadecuada atención sanitaria recibida por la misma y su madre por parte de los servicios sanitarios.

12º).-Concurren los requisitos exigidos para que exista responsabilidad patrimonial de la administración: 1-Se aprecia una relación de causalidad entre la acción por omisión y el resultado lesivo. 2-El daño es antijurídico; el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo. 3-El daño es inevitable por cuanto que es efectivo, evaluable económicamente e individualizable en relación a una persona.

El daño es evidente puesto que se produjo el fallecimiento de la neonata. Se trata de un daño que nadie tiene obligación de soportar. El año se produjo en relación y como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, y en relación con la asistencia sanitaria recibida por la madre y por la hija durante el embarazo y después de él. El daño se deriva del incorrecto funcionamiento de la administración sanitaria, existiendo una mala praxis y vulnerando la Lex Artis en el tratamiento y la asistencia recibida. No se consideró adecuadamente el riesgo de la gestación, del embarazo. Se manifiesta durante el embarazo la existencia de vulvovaginitis candidiásica recidivante que evidencia un embarazo de alto riesgo y que, ante la mala respuesta del tratamiento, no se hicieron estudios para confirmar el diagnóstico, valorar la idoneidad del tratamiento, la posible existencia de resistencias y considerar otras posibles alternativas terapéuticas.

No se evaluó ni descartó adecuadamente la existencia de un corioamnionitis. No hay pautas específicas de tratamiento, ni criterios de suspensión; no se hicieron estudios microbiológicos de identificación de especie, ni estudio de sensibilidad antibiótica y no se consideraron otras opciones terapéuticas ante la falta de respuesta al tratamiento.

TERCERO.-A dicho recurso y a los motivos en él esgrimidos se opone el Letrado de la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, defendiendo la plena conformidad a derecho del acuerdo recurrido, alegando los siguientes hechos y argumentos jurídicos:

1º).-No concurren los requisitos legales y jurisprudenciales precisos para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo de aplicación a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 .

2º).-En la primera revisión ginecológica protocolizada del embarazo, la demandante ya presentaba infección por cándida albicans, por lo que se le pautó tratamiento tópico con Dalacin crema vaginal y Canesten.

A finales de febrero y primeros de marzo doña Vanesa acudió en varias ocasiones a urgencias manifestando sangrado vaginal. Ante dicho sangrado, no evidenciado en todas las asistencias, y comprobada la normalidad del feto y del embarazo, se le ordenó reposo, sin interrumpir el tratamiento con Canesten, advertida la vaginitis. Se realizaron exploraciones y ecografías y se puso el tratamiento adecuado.

3º).-La finalización de la gestación vino exigida por el desprendimiento prematuro de membranas asociado a una corioamnionitis. La candidiasis de repetición no pasó inadvertida y fue tratada durante el embarazo de la única manera posible, esto es, con tratamiento tópico, ya que el tratamiento por vía oral puede ser teratógeno para el feto.

4º).-No existe relación causal (física) entre la infección parecida por la madre y la que afectó a la hija: la infección materna lo fue por cándida albicans y la de la niña lo fue por cándida parapsilosis. La niña no nació con infección por cándidas y fue a los 11 días de vida cuando la niña presentó cuadro clínico de sepsis por estafilococo epidermidis y cándida parapsilosis.

5º).-Advertida y tratada como lo fue la candidiasis de repetición con el único tratamiento posible, el informe presentado con la demanda no va más allá de apuntar a unas supuestas 'alternativas terapéuticas' que no se concretan, con lo que es puramente especulativo, impreciso y carente de cualquier actitud para cuestionar la corrección de la actuación médica.

6º).-El importe de la indemnización solicitada por la demandante es igualmente del todo. Infundado y carente de cualquier justificación.

Igualmente contestó la codemandada formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1.-En agosto de 2009 se le había realizado a doña Vanesa estudio citológico por ginecología con resultado de candidiasis genital, nuevos estudios de citología vaginal realizados en noviembre de 2009 y febrero de 2010 manifestaron cervicovaginitis y candidiasis.

2.-La responsabilidad patrimonial de la Administración es de carácter directo y objetivo, y no implica deducir la existencia de un deber general de las Administraciones públicas de indemnizar cualquier daño que pueda imputarse casualmente al funcionamiento de sus servicios.

3.-Para que nazca el deber indemnizatorio no basta con que exista una relación de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración, sino que, además, resulta indispensable que el daño presente la nota de antijuricidad, que se relaciona con que no existe ningún título que obligue al paciente a soportar el daño. Un régimen de responsabilldad patrimonial fundamentado en la mera existencia de una relación de causalidad entre la actuación del servicio público y el daño sufrido constituye una infracción evidente del ordenamiento jurídico, dado que entre los elementos que integran tal institución se encuentra también el de la antijuricidad del daño.

4.-Para la doctrina, la lex Artis constituye el parámetro que permitirá deslindar aquellos casos en los que el paciente no tiene el deber jurídico de soportar el daño de aquellos en los que sí lo tiene. Se deben considerar las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011, recurso de casación 4037/2006 , y de 4 de abril de 2011, recurso de casación 5656/2006 .

5.-El riesgo de la gestación fue evaluado correctamente. Se puede apreciar cómo a lo largo de toda la gestación se tuvieron en cuenta los antecedentes de la paciente y esta fue tratada correctamente. Constan en la historia clínica diversos controles, sin que ninguno de los dictámenes obrantes hagan referencia alguna a la presencia de una mala praxis médica o a una mala valoración del riesgo del embarazo, sino todo lo contrario.

Se actuó correctamente al ingresar a la paciente cuando se diagnosticó la rotura de membranas, pautando reposo y tratamiento con corticoides.

6.-En esta línea se debe considerar el Dictamen del Consejo Consultivo, que recoge el parecer de la Inspección Médica. Se pusieron a disposición de la paciente los medios diagnósticos y terapéuticos adecuados, interpretando correctamente los controles realizados. Llama la atención que la propia paciente no acudiera a todas las consultas que se programaron para el control del embarazo, tal y como pone de manifiesto el Dr. Camilo en su informe.

7.-Los informes obrantes, en especial el informe del Jefe de Servicio de Ginecología, el informe de la Inspección Médica, el Dictamen del Consejo Consultivo y la Resolución de la Consejería de Hacienda, coinciden al señalar que tanto el diagnóstico como el tratamiento de la VVCR fueron absolutamente correctos.

Los profesionales sanitarios actuaron en todo momento con conocimiento de que se trataba de una paciente con candidiasis de repetición, que resulta de difícil tratamiento y erradicación. No fue posible pautar un tratamiento distinto, pues el único tratamiento posible durante el embarazo es la vía tópica. Por tanto, no es posible sostener la existencia de alternativas terapéuticas, pues todos los profesionales que emiten informe obrantes en autos coinciden que el tratamiento durante el embarazo no puede realizarse por vía oral, sino únicamente por vía tópica, por lo que la asistencia sanitaria en este caso ha de considerarse correcta.

Debe hacerse referencia al tratamiento del sangrado vaginal presentado por la paciente durante el embarazo, que fue también correctamente tratado con reposo.

Cuando la paciente presentó el desprendimiento prematuro de membranas, igualmente se actuó de forma correcta, no habiendo otra opción que la finalización de la gestación, tal y como se recoge en la Resolución de la Consejería de Sanidad.

8.-En la paciente no se cumplían los criterios diagnósticos de corioamnionitis, por lo que no fue posible diagnosticarla. La demandante no tiene en cuenta que la paciente no cumplía los criterios necesarios para poder diagnosticar la corioamnionitis, al no estar presentes los signos que llevan a sospecharla. La paciente no presenta fiebre materna, siendo este el signo más empleado para el diagnóstico.

Cabe resaltar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2012, de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ; así como la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, número 2028/2012, de 27 de noviembre .

9.-No existe relación de causalidad entre el fallecimiento de la hija de la paciente y la actuación del personal sanitario, toda vez que el fallecimiento se produjo como consecuencia de la propia prematuridad de la recién nacida, quien además presentó una infección distinta de la de su madre.

La carga de probar la existencia de un nexo causal entre el daño sufrido y la actuación de la Administración o de uno de sus agentes recae sobre la reclamante, siendo ésta la que, al menos, debe aportar un principio de prueba que permita mantener que el daño es consecuencia del funcionamiento del servicio público. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2010 (recurso de casación 5183/2005 ), o la sentencia de 15 de noviembre de 2010 (recurso de casación 4561/2006 ). No queda en modo alguno acreditada la pretendida relación causal entre fallecimiento y asistencia sanitaria.

10.-Los peritos indican en sus informes que de haberse sospechado antes la infección intrauterina el tratamiento hubiese sido el mismo, la extracción fetal antes de la semana 25, no pudiendo afirmar que la recién nacida hubiera sobrevivido.

Al no haberse realizado autopsia ya no puede determinarse la causa del fallecimiento.

11.-La cantidad reclamada es excesiva. Si bien tiene en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo del Real Decreto Legislativo 8/2004, lo cierto es que no los aplica correctamente:

Solicita indemnización por un supuesto trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido y ansiedad reactiva, que además de no haber sido alegado en la vía administrativa previa, no ha sido acreditado por la actora en ningún momento.

El perito que emite informe a instancias de la actora no hace la más mínima referencia al supuesto trastorno adaptativo, ni a la ansiedad reactiva, y a falta de otros informes no procede indemnización alguna por este motivo.

Si aplicamos el Baremo anexo al citado Real Decreto Legislativo 8/2004, actualizado al año 2010 por ser la fecha del fallecimiento de la recién nacida, únicamente cabría indemnizar a la actora por un total de 70.450,81 €, incluidos los daños morales, al tratarse de una víctima correspondiente al Grupo IV de la Tabla I del Anexo.

También resulta de aplicación al caso el número 1.7 del anexo. Al tratarse del fallecimiento de una recién nacida prematura, de 25 semanas, a la hora de valorar el daño debe tenerse en cuenta la gran morbilidad y mortalidad asociada a este tipo de pacientes, tal y como ponen de manifiesto los peritos especialistas en ginecología y obstetricia. Esto lleva a reducir considerablemente el control indemnizatorio solicitado por la parte actora, partiendo de la base de que, como máximo, podría indemnizarse un total de 70.450,81 €, en aplicación del Baremo

CUARTO.-Y a efectos de la resolución del presente recurso debemos destacar como hechos probados, entre otros:

En el resumen cronológico de consultas que realiza doña Vanesa al centro de salud (folios 34 a 44 del expediente administrativo, anexo I) se recoge que acudió al mismo en las siguientes fechas:

Los días 4, 6, 11 y 22 de agosto de 2008; 17, 22 y 25 de septiembre de 2008; 2, 9, 16 y 31 de octubre de 2008; 11, 12, 14, 17, y 24 de noviembre de 2008,1 y 23 de diciembre de 2008; 20,26 y 29 de enero de 2009; 5, 12,19, y 26 de febrero de 2009; 5, 12, 20 y 26 de marzo de 2009; 2, 8 y 24 de abril de 2009; 13 y 29 de mayo de 2009; 11 de junio de 2009; 16 de julio de 2009; 4 y 28 de septiembre de 2009; 9, 13, 20, 23 y 27 de octubre de 2009; 3, 10,17 y 24 de noviembre de 2009; 3, 18, 21 y 28 de diciembre de 2009; 5, 8,15, 21, 22 y 29 de enero de 2010; 5, 12, 19, 24, 25 y 26 de febrero de 2010; 5,12, 15, 22 y 26 de marzo de 2010; 19 y 28 de abril de 2010; 18 y 25 de junio de 2010; 10 y 27 de agosto de 2010; etcétera.

A ello se debe añadir los días que fue remitida al servicio de urgencias del hospital.

De todas estas visitas cabe destacar (atendiendo a la cuestión básica que se trata en este pleito, que son los efectos causados por la vaginitis candidiásica y los efectos de un posible mal tratamiento de la misma): la visita realizada con fecha 31 de octubre de 2008, en que precisamente se diagnostica esta afección y consta el tratamiento con clotrimazol crema, aplicada cada 12 horas, y comprimidos, un comprimido cada 24 horas. Con posterioridad vuelve a presentar esta afección en la consulta realizada con fecha 4 de septiembre de 2009, siendo tratada de la misma forma, apreciándose la misma afección en la consulta de fecha 28 de septiembre de 2009, en que se receta clotrimazol crema con una aplicación cada 12 horas. Igualmente se diagnostica vaginitis candidiásica en la consulta del 9 de octubre de 2009, aplicándose clotrimazol crema, con una aplicación cada 12 horas. En la consulta realizada con fecha 10 de noviembre de 2009 vuelve a presentar la paciente vaginitis candidiásica, siendo tratada con clotrimazol comprimidos y crema. El nuevo tratamiento por esta misma afección tiene lugar ya con fecha 12 de febrero de 2010, clotrimazol comprimidos, volviéndose a presentar esta afección en la consulta realizada con fecha 19 de febrero de 2010, en la que se aplica clotrimazol crema. No será hasta fecha 28 de abril de 2010 hasta que en el servicio de salud se aprecie de nuevo esta afección; pero no obstante, se observa que en la consulta hospitalaria de fecha 4 de febrero de 2010 (folio 23 del expediente administrrativo) se realiza cultivo de hongos dando positivo, con una muestra frotis vaginal, dando positivo a cándida albicans. Acude de nuevo a urgencias el día 24 de febrero de 2010, por presentar un episodio de sangrado vaginal; indicándose la presencia de intensa vaginitis, confirmándose que continúa con tratamiento de Canesten, tratamiento que ya se efectuó en la consulta hospitalaria externa de fecha 20 de noviembre de 2009, en que se realizó citología vaginal, objetiva para cándida albicans. Nuevamente volvió a urgencias el día siguiente, en la que se indica reposo. El día 1 de marzo de 2010 acude de nuevo al servicio de urgencias relatando que mancha escaso y se realiza ecografía que es similar a la del día 25 y se indicará reposo y control en consulta externa. El día 11 de marzo de 2010 es cuando acude a urgencias refiriendo expulsión de líquido amniótico y siendo trasladada con carácter urgente al hospital de Salamanca, con la finalidad de inducir el parto, que tuvo lugar por cesárea el día NUM000 de 2010.

En cuanto a la afección relativa a vaginitis candidiásica, vuelve otra vez a consulta al Centro de salud el 28 de abril de 2010, siendo tratada con fluconazol, una cápsula cada 24 horas; volviendo nuevamente a solicitar al laboratorio informe sobre esta afección el día 18 de junio de 2010, recibiendo la analítica el día 25 de junio de 2010, de frotis vaginal positivo para cándida albicans, y entre medio de estas consultas al centro de salud, acude a consulta externa hospitalaria el día 17 de mayo de 2010 refiriendo candidiasis de repetición en tratamiento con clotrimazol, pero realizada citología da resultado negativo (folio 57 del expediente administrativo). Por último, en consulta hospitalaria de fecha 22 de septiembre de 2010, la citología es negativa con candidiasis, y el frotis bacteriológico demuestra la presencia de cándidas y gardnerellas, estableciéndose tratamiento con Ketoisdin óvulos y crema y Dalacin óvulos.

QUINTO.- Establecidos los hechos que consideramos probados, sin perjuicio de otros hechos que se irán indicando al realizar la fundamentación, hay que analizar si a partir de los mismos es posible declarar la responsabilidad patrimonial y así conviene traer a colación la sentencia del TSJ de Valladolid de 8 de Marzo del 2013 dictada en el recurso 869/2009 , de la que ha sido PonenteDon Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se recoge la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la asistencia sanitaria:

'Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: daño desproporcionado y pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo,de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La citada STS de 10 de julio de 2012 recuerda que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento'.

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado', doctrina que reitera la STS de 19 de septiembre de 2012 en la que tras recordar que ' la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción»', añade que ' en la medida en que la posible lesión del nervio sensitivo lingual constituya un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante tal lesión no podrá en buena lógica ser considerada como daño o resultado desproporcionado'. A esta doctrina también se refiere la STS de 4 de diciembre de 2012 que, no obstante, desestimó la reclamación pues tras reconocer que no concurría en los hechos la apariencia clara o evidente de actuación negligente que exige la anterior doctrina, añadió ' Aparte de que consta la explicación del resultado, lo que la hace igualmente inaplicable'.

En fin, la STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2009 -citada en la de 18 de diciembre de 2009- resume sintéticamente la doctrina en este ámbito señalando que ' la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 , 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008 ]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis.

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no'.

SEXTO.-Trasladaba la doctrina anterior a las cuestiones debatidas en este pleito, no existe la menor duda, y se admite por todas partes, que el daño se produjo (consistente en el fallecimiento de la niña a las 11:30 horas del día 8 de abril de 2010, menos de un mes de su nacimiento, que tuvo lugar el día NUM000 de 2010 tras practicar una cesárea a doña Vanesa ). De los informes que constan en las actuaciones, y de lo manifestado por las peritos que comparecieron en juicio a formular las correspondientes aclaraciones y precisiones a sus informes, cabe concluir que el fallecimiento de Ana María se produjo por la causa mediata de ser prematura, de 29 semanas de gestación. La parte actora sostiene que este nacimiento prematuro fue como consecuencia de un tratamiento incorrecto realizado a la madre de la misma (doña Vanesa ), tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento:

En el diagnóstico, en cuanto que se le diagnosticó tardíamente la corioamnionitis, pues este diagnóstico tuvo lugar el 11 de marzo de 2010; y este diagnóstico tardío se achaca por la actora por no haberse aplicado las pruebas médicas adecuadas para obtener el diagnóstico del mismo, como lo son principalmente el haber tomado la temperatura de la madre, pues uno de los criterios esenciales para el diagnóstico es determinar la fiebre materna. Sin embargo, este diagnóstico tardío, existiese o no existiese, no puede derivar en ningún caso en que se deba considerar como la consecuencia del fallecimiento de Ana María , puesto que una vez diagnosticada la corioamnionitis, lo que es preciso realizar es el vaciado del útero, o lo que es lo mismo, provocar el parto. Si se hubiese provocado el parto en la fecha en que dice la perito de la parte actora en que se debería haber diagnosticado esta corioamnionitis (24 de febrero) resulta que el parto se debería haber provocado en aproximadamente esa fecha, lo que supone que en vez de haber nacido Ana María tras 29 semanas de gestación, hubiese nacido con 27 semanas de gestación, con la consecuencia de que la peligrosidad del parto hubiese sido mucho mayor, los riesgos de un fatal desenlace hubiese sido mucho más altos, como viene a reconocer la perito que ha informado a solicitud de la actora en la prueba practicada en juicio. Esta circunstancia determina que es esencial aumentar el mayor tiempo posible la gestación, pues el peligro para el recién nacido aumenta considerablemente con la disminución de las semanas de gestación. Por tanto, reconocido por las peritos en el acto de práctica de la prueba en juicio que la causa fundamental del fallecimiento fue el nacimiento prematuro de la menor, no puede considerarse que hubiese disminuido el riesgo de fallecimiento de la menor si este parto se hubiese producido dos semanas antes, como hubiese sido lo ajustado a la lex artis si este diagnóstico de corioamnionitis se hubiese producido dos semanas antes.

A esta conclusión se llega si además se tiene en cuenta que a la menor se le diagnosticó, a los 11 días del nacimiento, una infección por cándida parapsilosis, que es distinta infección de la que presentaba la madre (cándida albicans). Por tanto, no se puede establecer una relación de causalidad entre el fallecimiento de la recién nacida y el diagnóstico de corioamnionitis de la madre.

SÉPTIMO.-La otra vulneración de la lex artis que alega la parte actora respecto del tratamiento recibido por la madre (doña Vanesa ), y que considera que llevó como consecuencia al fallecimiento de la recién nacida ( Ana María ), es el incorrecto tratamiento seguido para tratar a doña Vanesa de la infección de cándida albicans; considerando que esta infección vaginal generó la corioamnionitis, que llevó a la consecuencia de tener que provocar el parto prematuramente (consecuencia mediata del fallecimiento de la menor el día 8 de abril de 2010).

La perito que ha emitido el informe aportado por la actora afirma que deberían haberse practicado cultivos, y no simplemente frotis, para saber el alcance e importancia de esta infección y haber tratado la infección con mayor eficacia. Considerando la necesidad de los cultivos en la necesidad de saber si el tratamiento que se le venía dando a la paciente era el adecuado o era preciso cambiar de tratamiento, y esta circunstancia no es posible apreciarla, manifiesta, con un simple frotis, sino que es preciso un cultivo; con el cual se le hubiese podido tratar con otros medicamentos, poniendo como ejemplo el tratamiento con fluconazol.

Sin embargo, no es posible considerar que se haya producido una pérdida de oportunidad del tratamiento y que esta pérdida de oportunidad sea de una entidad suficiente como para que las probabilidades de que un nuevo tratamiento hubiese disminuido o hecho desaparecer la vaginitis causada por la infección hasta el punto de que no hubiese ocasionado la corioamnionitis. Ello a la vista de que ha sido tratada doña Vanesa contra esta infección de cándida albicans con clotrimazol comprimidos, según tratamiento establecido con fecha 12 de febrero de 2010, con clotrimazol crema, según tratamiento establecido con fecha 19 de febrero de 2010, con clotrimazol comprimidos y crema con fecha 10 de noviembre de 2009 (folios 39 y 40 del anexo I -documentación clínica del expediente administrativo-), sin que se consiguiese erradicar la infección, y sin perjuicio de que con anterioridad también había sido tratada contra cándida albicans. Pero es que consta que en el servicio de urgencias hospitalario al que acudió el 24 de febrero de 2010 se observa la presencia de intensa vaginitis confirmándose que continúa con tratamiento de Canesten, lo que indica que no solamente venía siendo tratada continuamente, sino que, dada la situación de embarazo, se había cambiado el tratamiento, atendiendo al carácter ciertamente teratógeno para el feto de tratamientos orales. Tratamiento esté que continúa con posteridad.

Por tanto, no se puede decir que no se haya seguido un tratamiento contra la cándida albicans a lo largo del tiempo, ni tampoco que no se haya realizado un cambio de tratamiento, ni que el padecer la enfermedad de Behcet no se hubiese tenido en cuenta y no se hubiese atendido a la paciente conforme a la lex artis y a la corrección médica que esta enfermedad exige, apreciándose la diligencia debida que un paciente que presenta la enfermedad de Behcent requiere.

Por último, procede estudiar si hubiese sido claramente más eficaz un tratamiento con el medicamento que manifiesta la perito de la parte actora, con fluconazol. Lo primero que es preciso poner de manifiesto es que este tratamiento no es recomendado sobretodo en el primer trimestre de gestación, la FDA (U.S. Food and Drog Administration) ha dado esta información adicional para los profesionales de la salud respecto del flucomazol:

'La categoría de embarazo de una dosis única de 150 mg de fluconazol para la candidiasis vaginal es categoría C sobre la base de datos de estudios en animales que mostraron un efecto adverso en el feto. No existen estudios adecuados y bien controlados de fluconazol en las mujeres embarazadas. Datos humanos disponibles no sugieren un aumento del riesgo de anomalías congénitas después de una dosis única materna de 150 mg.

La categoría de embarazo de uso fluconazol para indicaciones distintas de la candidiasis vaginal es ahora categoría D. Algunos reportes de casos publicados describen un patrón poco común de anomalías congénitas en los bebés distintas expuestos en el útero materno a fluconazol en dosis altas (400-800 mg / día) durante la mayoría o todo el primer trimestre.

Las características que se observan en estos niños incluyen braquicefalia, facies anormal, desarrollo anormal del calvario, paladar hendido, inclinación del fémur, costillas finas y huesos largos, artrogriposis y cardiopatía congénita. Estos efectos son similares a los observados en estudios con animales.

Si se utiliza fluconazol durante el embarazo, o si la paciente se queda embarazada mientras está tomando fluconazol, el paciente debe ser informada del riesgo potencial para el feto.

Los eventos adversos relacionados con fluconazol deben ser reportados al programa MedWatch de la FDA el uso de la información en la sección 'Contáctenos' en la parte inferior de esta página'.

Atendiendo a este criterio hubiese sido posible realizar tratamiento con fluconazol, pero con unos muy evidentes y peligrosos riesgos pues nos encontramos ante una vulvovaginitis candidiásica recurrente (VVCR); además, en ningún caso existe una mínima evidencia que nos lleve a considerar que este tratamiento con fluconazol hubiese conseguido disminuir la infección de cándida albicans hasta el extremo de hacer que la infección no hubiese ascendido al útero, no hubiese degenerado en una corioamnionitis; y ello se aprecia por el hecho que se constata en el historial de visitas al centro de salud que hemos venido haciendo referencia, pues consta que ha sido tratada doña Vanesa de vaginitis candidiásica con fecha 28 de abril de 2010 por medio de fluconazol cápsulas, y sin embargo, con fecha 18 de junio de 2010 se pide al laboratorio precisamente análisis de vaginitis candidiásica, recibiéndose la analítica, según consta, el 25 de junio de 2010, dando resultado positivo para cándida albicans, lo que claramente se aprecia que aún tratando a la paciente con fluconazol cápsulas, no se consiguió erradicar la infección aún con posterioridad al parto (que tuvo lugar el día NUM000 de 2010), lo que evidencia que esta erradicación con este producto no hubiese sido posible tampoco realizarla en el embarazo (situación en que es mucho más fácil coger una infección por cándida). Por tanto, no es posible apreciar una mala praxis, ni una falta de sujeción a la lex artis por parte de los sanitarios que atendieron a doña Vanesa , ni durante ni después del embarazo. No se aprecia una relación de causalidad entre el tratamiento realizado a doña Vanesa , o la falta de cambio de tratamiento, con el fatal desenlace del fallecimiento de Ana María , como consecuencia del nacimiento prematuro y, como complicación, la infección padecida por la misma.

Por tanto, procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , según redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, al desestimarse el recurso procedería imponer las costas a la recurrente, pero dado que se presentan en el caso enjuiciado dudas de hecho, procede no hacer especial imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso-administrativo registrado con el numero 87/2013interpuesto por doña Vanesa , representada por la procuradora doña Blanca Herrera Castellanos y defendida por el letrado don Luis Felipe Fernández Sánchez, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de fecha 6 de febrero de 2013 por la que desestima la reclamación interpuesta por doña Vanesa sobre responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios producidos a consecuencia del fallecimiento de su hija Ana María . Y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Jose Matias Alonso Millan, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintinueve de septiembre de dos mil catorce, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.