Encabezamiento
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE PONTEVEDRA
N11600 N.I.G:36038 45 3 2018 0000892
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000317 /2018 MSPROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2018
Sobre:ADMON. LOCAL
De: Marcial Abogado:MARGARITA SANTOME PARCERO
Procurador D./Dª:
ContraCONCELLO DE MOAÑA Abogado:JOSE RAMON VAZQUEZ CUETO
Procurador D./Dª
Materia: Urbanismo. Denegación de licencia de obras para reconstrucción de muro de cierre en situación de fuera de ordenación.
Contía: 600 euros.
SENTENCIA
Número: 216 /2019
Pontevedra, 1 de octubre de 2019
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 317/2018, promovido por D. Marcial, representado y defendido por la Letrada Dª Margarita Santomé Parcero; contra el CONCELLO DE MOAÑA, representado y asistido por el Letrado D. José Ramón Vázquez Cueto.
Antecedentes
1º.-D. Marcial interpuso recurso contencioso-administrativo, por el cauce del procedimiento ordinario, contra la resolución de 3 de agosto de 2018 del Alcalde del Concello de Moaña desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 3 de mayo de 2018 que a su vez desestimó su solicitud de certificación de obtención por silencio administrativo de licencia de obras para reparar un muro de cierre en r/ Fernando García Arenal 24, O Con, Tirán (expte. obra 177/16, xestiona 1975/2018).
En el 'Suplico' final de su demanda solicitó se dicte sentencia en la que: "(...) s e declare la procedencia de expedición de certificado de acto administrativo tácito obtenido por silencio positivo, revocando lo dispuesto en el Decreto de Alcaldía de fecha 3 de agosto de 2018".
El Concello de Moaña se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al actor.
2º.-Mediante Auto de 5 de diciembre de 2018 se reconvirtió el proceso al cauce del procedimiento abreviado.
El día 11 de septiembre de 2019 se celebró la vista oral del juicio. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental y testifical-pericial.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental y testifical pericial. Se realizó también trámite de conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.
3º.-La cuantía del proceso se estableció en 600 euros (Decreto de 05/12/2018).
Fundamentos
I.-Constituye el objetode este litigio la resolución de 3 de agosto de 2018 del Alcalde del Concello de Moaña, desestimatorio del recurso de reposición presentado por D. Marcial contra la resolución de 3 de mayo de 2018 que a su vez desestimó su solicitud de certificación de obtención por silencio administrativo de licencia de obras para reparar un muro de cierre en r/ Fernando García Arenal 24, O Con, Tirán (expte. obra 177/16, xestiona 1975/2018).
La desestimación se motivó, entre otras consideraciones en que:
"(...) A vivenda e a obra de reparación de cerramento atópanse en fóra de ordenación total, ao incumprir a aliñación do PXOM, polo que só se permitirían obras de conservación ou as necesarias para o mantemento do uso preexistente (...). As obras non se axustan ao previsto no artigo 90 da Lei 2/2016, que establece a posibilidade de autorizar, nos edificios fóra de ordenación, unicamente as obras necesarias para conservar o uso preexistente, pois son obras de fábrica ou tomadas á edificación mediante morteiro de cemento, non sendo desmontable nin estar ancoradas, supoñendo a consolidación da edificación fóra de ordenación (...). Tampouco existe silencio positivo por canto consonte co artigo 142.3 da Lei 2/2016 este tipo de obras (que non afectan á seguridade estrutural da edificación), esixen que a intervención municipal se produza a través do procedemento de comunicación previa do interesado e non solicitándose licenza de obras, por canto estas obras están excluídas das previstas no dito precepto como suxeitas a licenza municipal".
II.-Esgrime el actor en su Demanda, en síntesis, que en diciembre de 2013 como consecuencia de un temporal extraordinario se derrumbó una parte de la zona superior del cierre exterior de la propiedad en la que radica su vivienda, compuesta de celosías prefabricadas de hormigón de 55 cm de altura, sobre un muro de contención de algo más de un metro de altura. Añade que resultaba urgente su reparación a fin de evitar caídas y accidentes. Solicitó la correspondiente licencia y le fue denegada por resolución del Concello de Moaña de 29/09/2014. La impugnó ante el Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra en el proc. ord. 153/2015. Concluyó con sentencia desestimatoria de fecha 19/04/2016. Pero en ella se dejó abierta la posibilidad de autorización de la obra por el cauce del artículo 90 de la reciente Ley 2/2016 del Suelo de Galicia. Solicitó a continuación la correspondiente licencia por esta nueva vía, sin obtener respuesta de la Administración municipal en los meses siguientes por lo que a su entender se produjo su otorgamiento por silencio administrativo positivo. Insiste en que, por otra parte, esta solución es la más razonable, al compatibilizar razones de seguridad con las de ornato, siendo lo más lógico que se repare el tramo de muro caído con los mismos materiales y técnica que el preexistente que permanece en pie.
El Concello de Moaña alega en su Contestación, en resumen, que en la mencionada sentencia firme se dejó ya muy clara la imposibilidad legal de autorizar la obra pretendida por la actora, habiéndose producido el correspondiente 'efecto de cosa juzgada'. Añade que la pretensión de la recurrente es incoherente, al no haber solicitado en el 'suplico' final de la demanda la anulación de las resoluciones expresas impugnadas. En cuanto al fondo del asunto, considera que no se ha producido 'silencio administrativo' alguno porque la obra en cuestión es de carácter 'menor' y su habilitación de realiza mediante la técnica de la 'comunicación previa', en lugar de la de las licencias urbanísticas. Insiste en que en la hipótesis de que se hubiese producido un silencio administrativo, éste sería negativo, desestimatorio de la licencia, al resultar incompatible con el ordenamiento urbanístico aplicable. Señala por último que se le ha ofrecido a la actora la posibilidad de instalar un cierre provisional mediante elementos desmontables, que solucionaría fácilmente el problema de seguridad aludido en la demanda.
III.-Centrados así los términos del debate, habrá que comenzar por aclarar que lo alegado por el Concello de Moaña en su contestación sobre los términos del 'suplico' final de la demanda carece de relevancia a efectos procesales y sustantivos.
La pretensión de la actora es congruente y coherente con el objeto del proceso delimitado en el escrito inicil de interposición del recurso contencioso- administrativo y con lo solicitado en la vía administrativa previa. La petición de 'revocación' del acto impugnado, contenida en el 'suplico' de la demanda, lleva implícita la de 'anulación' del mismo.
En cuanto al fondo del asunto, para la resolución de la controversia no va a ser necesario entrar en la disquisición de si la obra en cuestión se habilita mediante la técnica de la licencia urbanística o la de la comunicación previa. Porque en cualquier caso va a ser necesario discernir si esa obra en concreto es o no permisible conforme al ordenamiento urbanístico vigente.
En el artículo 11.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por RDLeg. 7/2015, de 30 de octubre (TRLS-2015), al igual que en el artículo 9.7 del precedente RDLeg. 2/2008, de 20 de junio, modificado por Ley 8/2013-, se mantiene el principio general de nuestro derecho urbanístico conforme al cual ' En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'. Principio que ha sido interpretado por una reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª), en el sentido de que han de entenderse desestimadas por silencio administrativo negativo las solicitudes de licencia que resulten contrarias al ordenamiento urbanístico aplicable ( SS TS 05/07/2013 -rec. 2590/2010- y 28/01/2009 -rec. 45/2007-).
Por otra parte, aún en la hipótesis de que esas obras hubiesen de habilitarse mediante la técnica de la 'comunicación previa', en lugar de por la de la licencia urbanística, lo cierto es que el Ayuntamiento de Moaña en las resoluciones impugnadas considera que, desde una perspectiva sustantiva, la reconstrucción de la celosía no puede realizarse, al ser contraria al ordenamiento urbanístico.
De manera que, en cualquier caso, habrá que resolver en esta sentencia esa cuestión esencial, de fondo, que es lo que se hará a continuación.
IV.-Para tal fin constituye un punto de partida, asumido por todas las partes del proceso, que el referido muro se halla en situación de fuera de ordenación total porque invade las alineaciones del vial público al que da frente, establecidas en el planeamiento general de Moaña.
El actor había ya solicitado anteriormente la misma licencia en el Concello de Moaña, siendo desestimada su petición por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 19 de septiembre de 2014. Lo impugnó ante el Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra en el proc. ord. 153/2015, que resultó desestimado por sentencia firme de 19 de abril de 2016. Ahora reitera su petición de licencia amparándose en la entrada en vigor de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG), que a su entender establece un nuevo régimen, más favorable, para las construcciones en situación de fuera de ordenación.
Pues bien, del contraste de lo dispuesto en el artículo 103 de la anterior Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA), modificado por Ley 2/2010, de 25 de marzo -aplicado por la referida sentencia- con el actual artículo 90 LSG, se concluye que no se ha flexibilizado el régimen de fuera de ordenación de las construcciones afectadas por las alineaciones viarias en sentido favorable al propietario. El texto de los dos preceptos coincide literalmente: " En estas construcciones sólo podrán realizarse obras de conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente". Lo único que añade la LSG es una condición, en perjuicio del interesado: "debiendo renunciar expresamente los propietarios al incremento del valor expropiatorio".
Siendo pues más restrictiva la LSG de 2016, que la LOUGA, no cabe duda de que nos hallamos vinculados por el 'efecto de cosa juzgada material' de la referida sentencia de 19 de abril de 2016 ( artículo 222 LEC) y por la firmeza de la resolución del Concello de Moaña de 19 de septiembre de 2014. En la sentenica se concluyó: " a la vista de lo probado, y dado que en efecto se trata de obra de reposición y consolidación, y no mera conservación, y que no es necesaria para conservar el uso preexistente, pues en lo que se refiere a la seguridad, puede ser solventado mediante otros medios, ha de confirmarse la decisión municipal impugnada, denegatoria de la licencia".
La referencia realizada en la sentencia a la posibilidad de solicitar una nueva licencia al amparo de la nueva LSG renunciando al incremento del valor expropiatorio tenía un mero carácter de 'óbiter dicta'. No se realizaba en firme, sino como hipótesis ('pudiera valorarse'), sin llegar a analizar el nuevo precepto, al no ser entonces aplicable al caso.
En conclusión, la solicitud de la actora desestimada por los actos aquí impugnados era en realidad una mera reproducción de otra anterior que fue desestimado por un acto firme, confirmado por sentencia judicial también firme.
A ello ha de añadirse el resultado de la prueba practicada. La declaración testifical-pericial del técnico municipal (y sus previos informes) llevan a la conclusión de la incompatibilidad de la obra con lo dispuesto al respecto en el planeamiento general de Moaña. Dicho técnico ofreció una solución técnica alternativa para garantizar la seguridad de la terraza, mediante un cierre desmontable, de fácil instalación y no excesivo coste.
V.-De todo ello se deduce la necesaria desestimación del recurso. Al resultar incompatible la obra con el ordenamiento urbanístico aplicable en Moaña, el silencio administrativo en el caso de haberse producido habría sido de carácter negativo, desestimatorio de la licencia.
No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose las peculiaridades del caso.
Fallo
1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcial interpuso recurso contencioso-administrativo, por el cauce del procedimiento ordinario, contra la resolución de 3 de agosto de 2018 del Alcalde del Concello de Moaña desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 3 de mayo de 2018 que a su vez desestimó su solicitud de certificación de obtención por silencio administrativo de licencia de obras para reparar un muro de cierre en r/ Fernando García Arenal 24, O Con, Tirán (expte. obra 177/16, xestiona 1975/2018).
2º.-Sin imposición de costas.
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella no cabe interponer recurso de apelación ( artículo 81.1.a/ de la Ley Jurisdiccional 29/1998).
