Sentencia Administrativo Nº 2168/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 814/2006 de 15 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02168/2006

Recurso de apelación 814/06

SENTENCIA NUMERO 2168

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a 15 de diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 814/06, interpuesto por Cervecería Palacio de Hielo SL representada por Ramón Rodríguez Nogueira, contra el Auto de 30 de mayo de 2006 que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 6 de abril de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de Madrid dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 17/06, que denegó la suspensión de la ejecutividad del Decreto de 16 de noviembre de 2005 , de del Ayuntamiento de Madrid, que acordó la inmediata retirada de la terraza de veladores ubicada en la calle silvano 77, (Gambrinus), por ejercerse la actividad sin licencia.

. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto referido, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando que se revocase la resolución impugnada y se acordara la suspensión del acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, se dio traslado a la Administración demandada, que se opuso al recurso de apelación, mediante el escrito correspondiente.

TERCERO.- Por providencia, se acordó señalar la votación y el fallo el día 14 de diciembre de 2006, teniendo así lugar.

CUARTO.-. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el auto de 30 de mayo de 2006 que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 6 de abril de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de Madrid dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 17/06, que denegó la suspensión de la ejecutividad del Decreto de 16 de noviembre de 2005 , de del Ayuntamiento de Madrid, que acordó la inmediata retirada de la terraza de veladores ubicada en la calle silvano 77, (Gambrinus), por ejercerse la actividad sin licencia.

La mercantil apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que la medida cautelar solicitada consiste en que el Ayuntamiento se abstenga de realizar cualquier actuación material de retirada de la terraza de veladores hasta que dicte acto que le sirva de cobertura a su actuación al entender que existe vía de hecho pues no hay procedimiento que de cobertura a la orden recurrida máxime cuando se trata de una terraza situada en el interior de un centro comercial objeto de una concesión administrativa

El Magistrado de instancia considera, para denegar la suspensión, que "la finalidad que la recurrente pretende con la medida cautelar es que se autoricen la actividad, que según el Decreto citado, carece de licencia; medida que no tiende a la protección del fin legítimo del recurso sino al mantenimiento y con ausencia de las necesarias garantías del funcionamiento de una actividad que carece de licencia -valorado todo ello con el carácter indiciario que corresponde a esta fase de incidente de medidas cautelares- por lo que procede la denegación de la medida cautelar de conformidad con lo dispuesto en el arto130 LJCA. Por otro lado, ha de señalarse que no se aprecia la existencia de riesgo alguno de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima el recurso pues aún no accediéndose a la medida y prosperando el recurso la situación sería fácilmente reversible; así la presunción legal opera a favor de la posibilidad y facilidad de la reparación de los daños y perjuicios cuando éstos son de orden económico, posibilidad que se apoya, por lo común, en la solvencia patrimonial de la Administración Pública. Tampoco procede la suspensión en base a la existencia del fumus bonis iuris dado que no se aprecia una nulidad plena, absolutamente ostensible, patente y manifiesta pues el Decreto de fecha 16 de Noviembre de 2005 se basa en la no existencia de licencia y en lo dispuesto en el art. 50 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores, Quioscos de Hostelería y otras Instalaciones Especiales de 22 de noviembre de 2001 , sin que pueda en este momento procesal entrar a analizarse el fondo de la cuestión".

El Ayuntamiento, por su parte, añade a los alegatos del Magistrado de instancia que no concurren los requisitos del artículo 136 de la Ley de la Jurisdicción .

SEGUNDO.- Evocando el Auto de 12 de julio de 2002 (JUR 2002/194769 ), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 19981741], LJCA , en adelante), "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218 ), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1

TERCERO.- Dentro de este ámbito de las medidas cautelares de la Ley de la Jurisdicción debemos recordar que el artículo 136 plasma la siguiente regulación:

" 1. En los supuestos de los artículos 29 y 30 , la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero , que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes se convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido".

Indudablemente, la resolución de la apelación lleva, aunque sea de manera breve, a analizar lo que significa la vía de hecho desde la perspectiva del actuar administrativo pues pese a la dicción del artículo 136.1 EDL 1998/44323 afectante a los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, ha de indicarse que la simple petición y alegato por la parte solicitante de que se dan los mismos, no nos ha de llevar a una aplicación automática de dicha medida cautelar, aunque este Tribunal ha partido del presupuesto legal de que ante esta demanda de justicia se presume que, de no adoptarse la cautela, la sentencia que en su día se dictara sería eficaz. Así conviene recordar lo que al respecto señala la exposición de motivos, de la Ley de la Jurisdicción en su apartado V , referido al objeto del recurso; se lee lo siguiente:

" (...) se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. (...) ".

La configuración de la medida cautelar en el presupuesto de recursos dirigidos contra actuaciones en vía de hecho va a fijar la procedencia de adoptarla salvo esos dos supuestos, evidencia de que no se da la situación de vía de hecho o cuando con la medida se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros (art. 136.1 LJ .)

Como ya expresó esta Sección en Sentencia de de 25 de enero de 2005 EDJ 2005/41294 , siguiendo a la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 EDJ 2003/108348 , el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico, estando el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

Y continua la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 EDJ 2003/108348 a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El segundo supuesto como señala dicha resolución se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalaba la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 junio de 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. En el artículo 101 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común bajo la rúbrica "Prohibición de interdictos" (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura "a sensu contrario", es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del "onus probandi" frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa EDL 1998/44323 a impugnación directa en el recurso contencioso- administrativo.

No quiere la Sala prejuzgar definitivamente una situación como la acontecida en autos pero lo cierto, y sobre la base de los autos remitidos, nos encontramos ante un acto administrativo que determina la retirada de una terraza de veladores por no contar con la licencia preceptiva por lo que la comunicación posterior, que parece ser el alcance máximo de la impugnación de la mercantil recurrente, no puede ser incardinado dentro de los supuestos antes referenciados lo que determina lo acertado de los argumentos del Juzgador de instancia al expresar que la suspensión supone conceder tácitamente el ejercicio de una actividad sin licencia. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida; y con condena en costas en esta instancia al apelante vencido, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente no se estima la concurrencia de dichas circunstancias.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 814/06 interpuesto por Cervecería Palacio de Hielo SL representada por Ramón Rodríguez Nogueira, contra el Auto de 30 de mayo de 2006 que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 6 de abril de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de Madrid dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 17/06, que denegó la suspensión de la ejecutividad del Decreto de 16 de noviembre de 2005 , de del Ayuntamiento de Madrid, que acordó la inmediata retirada de la terraza de veladores ubicada en la calle silvano 77, (Gambrinus), por ejercerse la actividad sin licencia.

Con imposición de costas en esta instancia al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado devuélvanse las actuaciones con testimonio de la

presente resolución al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.