Sentencia Administrativo Nº 217/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 249/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 249/2014

Parte apelante: Benito y Fausto

Representante de la parte apelante: MONICA BANQUE BOVER

Parte apelada: DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: Catalunya Advocat Generalitat JORDI FONTQUERNI BAS

S E N T E N C I A Nº 217/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª . Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 09/04/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Girona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 435/2011, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Benito y D. Fausto se interpone recurso de apelación contra la sentencia num. 105/2014, de fecha 20.1.2014 , dictada por el Juzgado c-a num. 1 de Girona, en los autos de procedimiento ordinario num. 435/2011, sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

La sentencia de instancia desestima el recurso c-a considerando que no ha existido negligencia o deficiente prestación del servició en la atención que se dispensó a la paciente ni se constata que hubiera habido una 'mala praxis' médica en la opción médica adoptada.

SEGUNDO.-Por la parte apelante se exponen como argumentos de ataque a la sentencia de instancia:

a.- Falta de motivación de la sentencia. Vulneración del artículo 24.1 CE . La sentencia no resuelve las cuestiones controvertidas en el pleito - artículo 67.2 LJCA -, no está justificada ni razonada. Se hace una limitada negación en base al informe del Médico Forense, y nada más. El único punto que concierne a la situación de autos es el último párrafo de la sentencia, con escasas 6 líneas. Ello vulnera la tutela judicial efectiva según numerosa jurisprudencia del TS. Así, no constan hechos probados ni tampoco se hace referencia al expediente administrativo y a toda la documental unida y ni tan solo se discierne sobre las testificales depuestas, para citando numerosa jurisprudencia, acabar desestimando el recurso, con referencia al informe del Médico forense, que ni siquiera intervino en el proceso, ni fue propuesto por ninguna de las partes intervinientes. La sentencia debe permitir entender por qué se llega a una determinada decisión en el caso. Artículo 218 LEC . No puede la sentencia de instancia limitarse a negar la mala praxis o la relación causal pues son legítimas sus conclusiones pero no hay argumentos y/o motivaciones.

b.- Incongruencia omisiva. La falta de motivación de la sentencia conduce a esta parte a exigir el auxilio judicial en segunda instancia puesto que se omite por completo si en el caso de la Sra. Amalia existió o no demora en el diagnóstico, lo que también obviamente comportó una demora en el tratamiento. No se discute que las pruebas médicas realizadas fueron las 'adecuadas' pero existió fuera del tiempo oportuno, máxime teniendo en cuenta que la paciente aducía un estado de salud delicado. Se realizaron las pruebas poco antes de fallecer. No se explica en la sentencia por qué considera que el momento temporal era o no adecuado respecto a la aplicación de dichas pruebas médicas. Esas pruebas que se le realizaron tardíamente no son invasivas y son de muy rápido diagnóstico (angio TAC y rectocolonoscopia). Resulta especialmente significativa la facilidad con la que, a pesar del abundante sangrado final y de la situación especialmente crítica de la paciente, peor que las 4 semanas anteriores, los facultativos determinaron en pocos minutos el origen del problema. Todas las testificales-periciales coinciden que las pruebas médica fueron correctas, pero se trataba de dirimir si se aplicaron temporalmente en el momento adecuado, omitiendo el Juzgador a quo la resolución respecto a este particular.

c.- Error (por omisión)/ Defecto en la valoración de las pruebas. No se pretende desnaturalizar la función del recurso de apelación, pero al no haber habido motivación, procede reiterar el debate en esta instancia. Existe responsabilidad patrimonial porque hubo retraso en el diagnóstico. La falta de diagnóstico adecuado y preciso durante las cuatro semanas en las que perduraron los cuadros sincopales ha producido el resultado dañoso. Se realizó demasiado tarde el diagnóstico adecuado. Según el testigo de la adversa la Sra. Amalia hubiera continuado viviendo.

El importe objeto de la indemnización debe circunscribirse a la cantidad de 61.644,46 euros, más intereses e imposición de las costas.

TERCERO.-Por la representación del ICS así como por el Hospital Universitario de Girona Dr. Josep Trueta, se formula escrito de oposición al recurso de apelación y se exponen como argumentos:

a.- Reiteración de los argumentos del escrito de demanda.

b.- En relación a la falta de motivación la sentencia sigue el Informe del Médico Forense. Es posible que este informe no guste a la apelante, pero no se puede decir que la sentencia no está motivada. Ese informe responde a todas las cuestiones planteadas y realiza una valoración de la actuación médica en el caso , llegando a la conclusión de que la praxis fue correcta. La apelante no discute el informe del Médico forense, simplemente pasa por encima sin entrar el fondo.

c.- No existió morosidad diagnostica. Se actuó en todo momento siguiendo la normo praxis asistencial, las complicaciones que padeció fueron derivadas del estado patológico de la paciente.

La Abogada de la Generalitat expone que es de imposible cumplimiento la pretensión formulada contra el Departament de Salut, ya que éste no tiene competencia en relación con las solicitudes de responsabilidades patrimoniales tramitadas y resueltas por el ICS ya que éste tiene personalidad jurídica propia y diferenciada. Artículo 1 y 18.2 de la Ley 8/2007, de 30 de Julio del ICS .

CUARTO.-El primero de los argumentos que debe examinar este Tribunal de apelación es el de analizar el vicio 'in iudicando' en cuanto a la falta de motivación de la sentencia, de su ' ratio decidendi'.

Pues bien, en el folio 6 de la misma, dentro del Fundamento Jurídico Primero y tras 5 folios de jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial, concluye:

' En el present cas no es pot concloure que existeixi negligencia o una deficient prestació del servei en l'atenció que es va dispensar al pacient ni es constata una mala praxi mèdica en l'opció mèdica adoptada ja que de l'informe del metge forense que consta a les actuacions es desprèn que la pacient va rebre l'atenció adequada, havent-se realitzat les proves corresponents i complementàries també adequades, i que per tant es va actuar d'acord amb les normes i praxis correcte, motius pels quals cal desestimar el recurs interposat.'

La parte apelante, entendía que se había producido un retraso en el diagnostico determinante del fatal desenlace de la Sra. Amalia y ello por una omisión relevante en la aplicación de los medios -al alcance del Hospital- para poder determinar por qué se producía las situaciones de hematuria de la paciente. Solo se ejecutaron las pruebas determinantes a partir ya del día 22.10.2008, cuando se produce el sangrado masivo y su situación era gravísima. En las actuaciones habían participado como peritos a propuesta de la demandada -ICS, Hospital-, el Dr. Bernardino , especialista en Cirugía Cardiovascular y testifical del Jefe del Servicio de Urología del Hospital Universitario de Girona y, a propuesta de la parte actora, el Dr. Genaro , especialista en valoración del daño corporal. Además, por parte del Juez se había acordado como diligencia para mejor proveer - Providencia de 6.3.2013 y al amparo de lo establecido en el artículo 61.2 LJCA - prueba pericial judicial a practicarse por el Médico forense y que analizara ' l'atenció rebuda per Amalia i la seva adequació o no a les seves circumstàncies .'

La sentencia obvia completamente el análisis de las pruebas periciales practicadas y aquello que constituye la controversia del procedimiento. Es decir, si existió o no en esas 4 semanas una omisión de medios para un efectivo diagnóstico de los síntomas e indicios que concurrían en la paciente. El Juez no entra en esta cuestión y solicita del médico forense que informe no sobre esa cuestión que era la que constituía el punto neurálgico de discusión y sobre el cual giraba todo el debate sino sobre la atención en general recibida por la Sra. Amalia . Por tanto, es evidente que la parte apelante no ha recibido una respuesta a lo que planteaba como tesis de su recurso. El examen de la asistencia prestada a la Sra. Amalia en esas 4 semanas y el por qué no se le practican una serie de pruebas diagnósticas que hubieran permitido determinar la razón de los sangrados, incluso teniendo a la paciente ingresada y siendo de rápida práctica esas pruebas.

Examinados los razonamientos expuestos y transcritos de la Sentencia de instancia, así como las alegaciones vertidas por las partes personadas, obligado resulta concluir, conforme sostiene la parte apelante, que la Sentencia de instancia carece de la necesaria e imprescindible motivación, toda vez que los razonamientos jurídicos en la misma contenidos (FJ 3º) se deja sin contestar aspectos muy relevantes de los diferentes motivos de impugnación aducidos en el escrito de demanda. Se vulnera, por tanto, el artículo 24.1 y 120.1 CE .

Llegados a este punto, conviene que pongamos de manifiesto que la Sentencia es un juicio lógico jurídico que responde obviamente a la estructura del silogismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 febrero de 2007 y Sentencias del Tribunal Constitucional 169/2004, de 6 de octubre y 164/2005, de 20 de junio ), que en la Sentencia de instancia resulta total y absolutamente inexistente dado que los razonamientos en la misma contenidos no se ponen en relación con la cuestión controvertida, de tal forma que se viene a ignorar totalmente cuáles han podido ser los razonamientos que han conducido al Juzgador de la instancia al resultado final: desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Es bien sabido, que una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentenciasy autos judiciales ( arts. 120.3 CE , 248 LOPJ , 208.2 y 218 de la LEC ), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SS TC 11 julio 1983 , 5 febrero 1987 , 1 octubre 1990 , 3 junio 1991 , 25 marzo 1996 , 29 mayo 2000 y 4 junio 2001 ), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial. Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales aparece así vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española , como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud su fundamento y la ' ratio decidendi' que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez intrínseca de la resolución judicial.

La Sentencia obvia dar respuesta a las cuestiones fundamentales del pleito, como es el examen de la situación concreta de la paciente, el por qué en un momento dado se practican las pruebas diagnósticas (22.10.2008) y no antes en los que ya se habían producido relevantes sangrados.

Podemos citar por su claridad y concisión en este punto la reciente STS de 16.2.2015 Sala 3ª, Sección 4º, rec. 616/2013 :

'QUINTO.- Dentro de las exigencias de la motivación, puede considerarse motivada una sentencia breve o que se motive por remisión - in aliunde - bien a otra u otras sentencias o que asuma lo razonado en el acto impugnado (cf. Sentencia de 13 de mayo de 2009, recurso de casación 8581/2004 ) siempre que tal remisión se haga de forma expresa e inequívoca y la cuestión sustancial de que se trate hubiera sido decidida en la resolución a que se remite. Aparte de lo expuesto, el defecto de motivación no sólo se plasma en su ausencia, sino en razones aparentes, tautológicas, arbitrarias, irracionales o manifiestamente erróneas. Tampoco está de más recordar que ayuda a una adecuada motivación que las partes presenten escritos claros en sus argumentos, sobre todo al centrar sus pretensiones y con una adecuada sistemática.'

La apreciación de la falta de motivación de la Sentencia de instancia no nos exime de resolver las cuestiones suscitadas tal como lo fueron en la instancia, cual impone el artículo 465.3 de la LEC : ' Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'.

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia.

QUINTO.-Entrando, por tanto, este Tribunal a conocer y resolver las cuestiones de fondo planteadas en el presente proceso, comenzaremos por analizar los hechos y luego valorar la prueba practicada.

Los hechos acreditados son los siguientes:

1) La Sra. Amalia había padecido a los 37 años un grave cáncer de cuello uterino con un intenso y agresivo tratamiento de radioterapia y quimioterapia. Tenía graves secuelas debido a este tratamiento que habían derivado en un grave proceso degenerativo de la zona pélvica. También tenía la función cardíaca muy deteriorada.

2) En fecha de 23.9.2009, con 72 años, sufrió un cuadro sincopal, asociado a una hematuria franca (emisión de sangre en la orina). Acude a Urgencias en Salt (Girona), para luego tras colocarle una sonda vesical para lavados, ser trasladada en ambulancia al Hospital Universitario de Girona Doctor Josep Trueta. Aquí se le ingresa, se le hace una trasfusión de sangre de 1 y ¿ de sangre, se administra un antibioterapico endovenoso, se le realiza una tomografía computerizada del abdomen. El diagnostico orientativo fue de 'cistitis rádica'. Se le da el alta el 2.10.2009.

3) El día 5.10.2009 se produce un nuevo cuadro de hematuria (sangrado). Acude nuevamente a Urgencias del Hospital Josep Trueta. No se le ingresa. Se mantiene el mismo diagnostico. Únicamene se le cambia el antibiótico oral que utilizaba.

4) En fecha de 8.10.2009 la paciente sufre un nuevo proceso de hematuria, siendo trasladada al Hospital Josep Trueta, dejándola ingresada. El tratamiento sigue siendo farmacológico. El resultado inicialmente es positivo. Se programa una citoscopia para el 13.10.2009, que no se realiza en esa fecha sino con posterioridad y se concluye a la vista de su resultado que hay 'ausencia de signos de fístula vesicorrectal o enterovesical'. Se plantea el traslado a un centro de larga duración.

5) En fecha de 18.10.2009 (10 días después de tu ingreso) se observa una lesión en la muñeca izquierda (indicativo de infección de pus en las venas) así como un cuadro de sepsis por el germen de 'escherichia Coli' (bacteria existente en el interior de los intestinos). En fecha de 19.10.2009 el absceso se 'autodesbridó' (estalló, liberando el material purulento).

6) En la mañana del día 22.10.2009 (14 días después del segundo ingreso) la paciente presenta un sangrado masivo que resultó proceder del recto (rectorragia), con signos de schock y se le transfunde un litro de sangre. Pocas horas después, tuvo lugar una segunda rectorragia masiva, que causó un preparo cardiorrespiratorio, seguido de paro completo, que requirió maniobras de resucitación, practicándose en este caso ya las pruebas diagnosticas de ¿tomografía axial computerizada¿ de las arterias del abdomen (angio-TAC). Esta prueba determina que el origen del sangrado venía de la arteria hipogástrica izquierda. También con carácter de urgencia se le practica una recto-colonoscopia, y el resultado fue la visualización de una úlcera rectal por falta de irrigación sanguínea de esa zona del intestino. Se practica una trasfusión de sangre de 6 litros. Se realiza un 'by-pass extra- anatómico'.

7) La Sra. Amalia falleció en la madrugada del día 23.10.2009.

La parte actora mantiene que existió una falta de diagnóstico correcto y adecuado durante las 4 semanas en las que se produjeron los cuadros sincopales (hemorragias) y que en ningún caso se ajustaría a criterios médicos-objetivos, su grave situación de base, para no practicar una serie de pruebas no invasivas, sencillas, rápidas y no costosas, que sí se hicieron al final cuando ya la situación era muy grave.

La parte demandada -ICS y Hospital- mantiene que no existió demora diagnostica y que no se practicó la prueba Angio TAC para establecer el diagnóstico, porque en aquel momento no estaba indicada, dado que el sangrado era leve. Se olvida la actora que sí hubo un diagnóstico que era una rectorragia secundaria a posibles rectitis actínica por sus antecedentes radioterápicos, manifestados en forma de hematuria. Este diagnostico que con posterioridad se manifestó como erróneo, no lo era en el momento en el que se estableció. En esta paciente, además el diagnostico era muy complicado.

El perito de la parte demandada, Don. Bernardino , especialista en Cirugía Vascular, mantiene que la asistencia prestada a la paciente fue correcta en atención a la grave patología que presentaba de base la paciente. Que el razonamiento diagnostico que se siguió a la paciente fue correcto y se acuerdo con los protocolos habituales, y expone : 'Es importante resaltar que la paciente al padecer las consecuencias del tratamiento redioterapéutico presentaba comunicaciones anormales entre las vías urinarias, la vagina y el tubo digestivo terminal. Esto faculta a que cualquier contenido en uno de estos conductos naturales pueda pasar fácilmente a los otros, siendo muy difícil precisar la procedencia exacta del material eliminado por los orificios de comunicación al exterior (uretra, vagina, ano).' Que la primera tomografía computerizada solo dio alteraciones esperadas en la zona reno- ureteral que daban aquel diagnostico de 'cistitis por radioterapia' y que fue ante el sangrado masivo cuando se solicitan otras pruebas que dan el hallazgo de rotura de la arteria hipogástrica. Que la solución aplicada para contener la hemorragia y evitar la isquemia de la pierna fue correcta.

La pericial practicada a instancia de la parte actora por el Dr. Genaro , afirma que sí hubo retraso en el diagnostico por la tardanza en practicar el Angio-Tac, que hubiera permitido determinar el origen de los sangrados. Que se tardó 4 semanas en hacerla y que cuando el diagnostico fue correcto ya el estado de la paciente era muy debilitado.

El Informe del médico forense practicado considera que la complicación que sufrió la paciente era muy difícil de controlar y estaba relacionada con el estado patológico que presentaba de base. No cree que haya habido una mala atención médica, que esta fue adecuada a su estado.

SEXTO.- Pues bien, partiendo de los hechos anteriores así como de las pruebas practicadas que han sido relevantes hay que decir que este Tribunal considera que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial sanitaria por concurrir los requisitos previstos en la doctrina y jurisprudencia aplicable.

Y es que la parte actora introduce la cuestión de por qué no se practicó el Angio-TAC con anterioridad, para determinar el origen de los sangrados, más teniendo en cuenta el grave estado de la paciente de base. La paciente estaba ingresada desde el 8.10.2009, cuando ya se habían producido 3 cuadros anteriores de hematuria. Es además relevante que estas pruebas diagnósticas eran sencillas, no invasivas y podían practicarse en muy poco espacio de tiempo en el mismo hospital.

No estamos ante una deficiente atención sanitaria cuando el diagnostico ya fue certero e inequívoco sino por qué con anterioridad no se realizaron esas pruebas diagnósticas a la paciente atendiendo a que la zona especialmente grave de la paciente era la pélvica y gástrica. La pericial de la demandada, por su especialidad en la materia, no entra en esta cuestión cuando es la verdaderamente importante y determinante. No niega este Tribunal que la paciente tenía un grave estado de base, pero ello estaba totalmente constatado y tenía su origen totalmente conocido por lo que la posibilidad de que esas hemorragias pudieran proceder no solo de una zona sino de otras posibles hacía necesario determinar el origen para su posterior tratado. Teniendo a la paciente ingresada y siendo esas pruebas sencillas y no invasivas y rápidas, no se comprende el por qué la Administración no las practica por lo menos a partir del 8 de octubre de 2009. Y siendo carga de la demandada - artículo 217 LEC - acreditar este extremo una vez que la actora introduce la duda razonable en su reclamación como es el hecho de que en muy poco minutos a partir del sangrado masivo se practica el Angio TAC y se determina la rotura de la arteria hipogástrica para proceder a su intervención de contención y by-pass. Mantiene la demandada que los sangrados fueron leves, pero es lo cierto es que la actora había sido trasfundida con 1,5 y 1 litro de sangre el 23.9.2009 y 8.10.2010, y había hemorragia también el 5.10.2009, sin que se determine qué cantidades de sangre perdió y si aquellas eran efectivamente 'leves' como dice.

Se ha de señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', regla de gran relevancia en el caso presente.

Por tanto, consideramos que existió retraso en el diagnostico y que ello fue determinante en la adopción de un tratamiento adecudado a los síntomas que se iban presentando y que fueron debilitando su estado de base, que si bien era grave, no lo era terminal. Ese retraso determina mala praxis médica por omisión de las actuaciones necesarias para llegar a un diagnostico correcto.

Hay que recordar que en las reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

SEPTIMO.-En lo que se refiere a la valoración y consecuente cuantificación de la indemnización que la parte apelante reclama, hemos expuesto que se ha producido un supuesto de ' pérdida de oportunidad ', indemnizable en los términos que la doctrina del Tribunal Supremo establece( por todas STS 23/9/2010 Rec 863/2008 ), y a estos efectos se ha de tener en cuenta que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido ' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

De otra parte, la determinación del importe de la indemnización tampoco depende en el caso de autos únicamente del daño moral causado por la incertidumbre sobre lo que habría acontecido de haberse seguido otros parámetros de actuación, sino que está en función de las circunstancias concurrentes.

En este punto, debemos tener en cuenta el informe médico Don. Bernardino , especialista en la materia que determina que es un acontecimiento muy raro la rotura de una gran arteria y la hemorragia subsiguiente hacia las vías urinarias o el tubo digestivo. Que la situación de la paciente en relación con la patología de base determinaba su gravedad por las consecuencias radiológicas. Por ello este Tribunal considera que la cantidad reclamada debe reducirse en un 50% (30.822,23 euros)y repartirse entre ambos reclamantes por partes iguales.

Se declara la falta de legitimación del Departament de Salut al amparo de los argumentos expuestos en sus escritos tanto en la primera como en la segunda instancia.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, no puede desconocerse que el recurso se interpuso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de modificación del artículo 139 LJCA , pero, por otra parte, de no imponer las costas la cantidad reconocida se vería como antieconómica, se condena a las costas a la parte demandada en la cantidad máxima de 600 euros que actuando bajo una misma representación y defensa ha de considerarse como una única parte. Articulo 139 LJCA .

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN NUM. 249/2014 interpuesto por D. Benito y D. Fausto contra la sentencia num. 105/2014, de fecha 20.1.2014 , dictada por el Juzgado c-a num. 1 de Girona, en los autos de procedimiento ordinario num. 435/2011, sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. SE REVOCA LA INDICADA SENTENCIA.

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO DE LA RECLAMACIÓN PRESENTADA EL 22.10.2010. SE RECONOCE A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE 30.822,23 EUROS A REPARTIR ENTRE AMBOS POR PARTES IGUALES Y A ABONAR POR EL ICS.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA -ICS y HOSPITAL DR JOSEP TRUETA- hasta un máximo de 600 euros.

SE DECLARA LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL DEPARTAMENT DE SALUT.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 de marzo de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.