Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 217/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 516/2011 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.

Procedimiento ordinario número 516/2011-A.

Partes: Verónica , representada por la Procuradora de los Tribunales Carmen Fuentes Millán y defendida por la Letrada Cristina Martínez Tercero, contra Servei Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Jaume Gassó i Espina y defendido por el Letrado Jaume Olària i Sagrera, y Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, representado y defendido por la Letrada Elvira Ruiz García.

Sentencia número 217 de 2016.

En la ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil dieciséis.

Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 516/2011-A, interpuesto por Verónica , representada por la Procuradora de los Tribunales Carmen Fuentes Millán y defendida por la Letrada Cristina Martínez Tercero, contra Servei Català de la Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Jaume Gassó i Espina y defendido por el Letrado Jaume Olària i Sagrera, y Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, representado y defendido por la Letrada Elvira Ruiz García. La actuación administrativa impugnada consiste en la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra el Servei Català de la Salut en fecha 4 de junio de 2010, por daños derivados, a juicio de la reclamante, de la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, concretamente por daños y perjuicios económicos cuantificados en 169.352,60 euros derivados de retraso en el diagnóstico de tumor maligno con resultado de amputación infracondílea.

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal y defensa letrada de la actora, Verónica , se interpone el presente recurso contencioso administrativo, presentado en fecha 30 de septiembre de 2011 y registrado con el número 516/2011-A, 'contra el acto presunto objeto de certificación a petición de esta parte -en la que se hace constar el carácter negativo del silencio administrativo, así como los efectos desestimatorios de la falta de resolución expresa- '.

Por decreto 4 de octubre de 2011 se admite a trámite el recurso. Se sustancian los presentes autos conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario general en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.

SEGUNDO. Por escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2011 se deduce la correspondiente demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que estima aplicables, la representación procesal y defensa letrada de la recurrente concluye con el suplico al Juzgado que dicte 'sentencia con los siguientes pronunciamientos': '1.- Declare la anulabilidad de la desestimación por acto presunto certificada en fecha 13 de julio de 2011 , objeto del presente recurso, dejándola sin efecto'. '2.- Declare la responsabilidad patrimonial del Servei Català de la Salut y la del Hospital Comarcal de l'Alt Penedés (Consorci Comarcal de l'Alt Penedés), solidariamente por los daños y perjuicios causados a Da. Verónica como consecuencia de la deficiente e insuficiente atención sanitaria prestada por el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès'. '3.- Condene a las demandadas a pagar a la actora la suma de 169.352,60.- euros, euros en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios causados a Da. Verónica , y ello de conformidad con lo expuesto en el Hecho Cuarto de la presente demanda'. '4.- Condene a las demandadas al pago de los intereses legales y las costas causadas en el presente procedimiento'.

TERCERO. La representación procesal y defensa letrada del Servei Català de la Salut, en el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 13 de marzo de 2012, expone los Hechos y Fundamentos de Derecho que considera de aplicación y acaba por interesar del Juzgado el dictado de 'sentència per la qual desestimi el recurs interposat i que absolgui a aquesta part de les peticions fetes de contrari, amb expressa imposició de costes a la part actora'. Y por escrito presentado en fecha 11 de mayo de 2012 la representación procesal letrada de Hospital Comarcal de l'Alt Penedés contesta a la demanda. Tras relacionar los Hechos y los Fundamentos de Derecho que considera aplicables, acaba interesando del Juzgado que dicte 'sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso, con imposición de costas al recurrente por su temeridad y mala fe'.

CUARTO. Por decreto de 15 de mayo de 2012 se fija en 169.352,60 euros el importe de la cuantía del recurso. Por auto de 14 de septiembre de 2012 se acuerda el recibimiento del proceso a prueba. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, las representaciones procesales y defensas letradas de las partes actora y demandadas presentan escritos de conclusiones en fechas 15 de mayo, 4 y 5 de junio de 2014. Por providencia de 25 de febrero de 2016 se declaran conclusas las actuaciones.

QUINTO. En la tramitación de los presentes autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo aquéllas que por razones estructurales de sobrecarga de asuntos pendientes de resolución ante este Juzgado han devenido de imposible cumplimiento.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra el Servei Català de la Salut en fecha 4 de junio de 2010, por daños derivados, a juicio de la reclamante, de la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, concretamente por daños y perjuicios económicos cuantificados en 169.352,60 euros derivados de retraso en el diagnóstico de tumor maligno con resultado de amputación infracondílea.

En la demanda rectora de autos, la representación procesal y defensa letrada de la recurrente, Verónica , interesa del Juzgado el dictado de 'sentencia con los siguientes pronunciamientos': '1.- Declare la anulabilidad de la desestimación por acto presunto certificada en fecha 13 de julio de 2011 , objeto del presente recurso, dejándola sin efecto'. '2.- Declare la responsabilidad patrimonial del Servei Català de la Salut y la del Hospital Comarcal de l'Alt Penedés (Consorci Comarcal de l'Alt Penedés), solidariamente por los daños y perjuicios causados a Da. Verónica como consecuencia de la deficiente e insuficiente atención sanitaria prestada por el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès'. '3.- Condene a las demandadas a pagar a la actora la suma de 169.352,60.- euros, euros en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios causados a Da. Verónica , y ello de conformidad con lo expuesto en el Hecho Cuarto de la presente demanda'. '4.- Condene a las demandadas al pago de los intereses legales y las costas causadas en el presente procedimiento'. Las representaciones procesales y defensas letradas de las partes demandadas, Servei Català de la Salut y Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, solicitan del Juzgado el dictado de 'sentència per la qual desestimi el recurs interposat i que absolgui a aquesta part de les peticions fetes de contrari, amb expressa imposició de costes a la part actora' y de 'sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso, con imposición de costas al recurrente por su temeridad y mala fe', respectivamente.

SEGUNDO. Procede abordar en esta resolución las cuestiones suscitadas en el debate procesal de autos. Así, para la adecuada resolución de las pretensiones formalizadas por las partes se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico en relación con las Administraciones Públicas. Y en segundo lugar, si procede, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro Derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones.

En ese sentido, ya de entrada debe significarse que a partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico propugnados por el Estado social y democrático de Derecho ex artículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las Administraciones Públicas tiene hoy su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial viene dispuesta por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el plano procedimental por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro Ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de Régimen Jurídico de las Administración del Estado de 1957 ), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro Ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación al nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva (entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero , 24 de marzo y 20 de junio de 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero y 2 de abril de 1986 , 20 de junio de 1994 , 2 de abril y 23 de julio de 1996 , 1 de abril de 1997 , etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la Administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpas que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero , 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 de julio y 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 , 28 de enero de 1986 , 23 de noviembre de 1993 , 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995 ) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974 , 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992 ), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980 , 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997 ). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982 , 31 de enero y 11 de octubre de 1984 , entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la Administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984 ), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982 , 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998 ).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resultará siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 , de 7 de febrero de 1990 , de 23 de febrero de 1994 , de 4 de febrero , de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999 , de 22 de diciembre de 2001 , de 14 de octubre de 2002 , de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006 ). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo establece que '(...) la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención.' O en términos sustancialmente coincidentes, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , que con toda claridad sienta que: '(...) Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (...)'.

En consecuencia, la Administración Pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxis de aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Por todo ello, es particularmente preciso en el supuesto de autos un detenido estudio y valoración de todos los aspectos fácticos concernientes al caso planteado para determinar la existencia del nexo causal necesario entre la asistencia sanitaria y los daños derivados de esa asistencia dispensada por el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès.

TERCERO. A la vista de las anteriores determinaciones normativas y jurisprudenciales y en atención a las concretas circunstancias fácticas del caso de autos que resultan del examen de todas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada (al respecto, principalmente, escrito de responsabilidad patrimonial presentado en fecha 4 de junio de 2010 -folios 1 a 197; acompañado entre otros muchos documentos médicos de informe del Dr. Carlos Miguel , especialista en traumatología y cirugía ortopédica y máster en valoración del daño corporal, emitido en fecha 23 de septiembre de 2009, folios 17 a 24-; historias clínicas de la paciente facilitadas y aportadas por el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès - folios 297 a 232- y el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau -folios 233 a 322-; informe valorativo de la asistencia prestada a la paciente emitido en fecha 1 de abril de 2011 por el Dr. Adriano , médico inspector, Institut Català d'Avaluacions Mèdiques -folios 330 a 383-), así como de la valoración conjunta de la prueba practicada en el proceso, en particular la documental (al respecto, la obrante en el expediente administrativo antes referida) y las pruebas periciales practicadas en el proceso (al respecto, a instancia de la parte actora, las periciales siguientes: el dictamen del Dr. Carlos Miguel , especialista en traumatología y cirugía ortopédica, emitido en fecha 23 de septiembre de 2009 - folios 17 a 24 del expediente administrativo y documento número 1 adjunto a la demanda-, ratificado y aclarado en sede judicial; y la pericial de designa judicial del Dr. Blas , especialista en oncología, que emite dictamen en fecha 7 de febrero de 2014, ratificado y aclarado en sede judicial; a instancia de la demandada Servei Català de la Salut, el dictamen de la Dra. Marta , especialista en oncología, emitido en fecha 1 de marzo de 2012, ratificado y aclarado en sede judicial), valoradas éstas siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil), se alcanza la conclusión, puede anticiparse ya, de que resulta acreditada suficientemente en autos la concurrencia de los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada por daños, si bien solo en parte y en los términos acotados y precisos que seguidamente se indican.

El objeto de la controversia se centra en la procedencia o no de la reclamación de la responsabilidad patrimonial por actuación de la Administración sanitaria disconforme a la normopraxis asistencial, a juicio de la reclamante y actora, consistente en la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, concretamente por daños y perjuicios económicos cuantificados en 169.352,60 euros derivados de retraso en el diagnóstico de tumor maligno con resultado de amputación infracondílea.

Pues bien, acerca de esa controversia los siguientes pareceres médicos se expresan a través de las pruebas documentales y periciales practicadas en el proceso (seguidamente, se traen las conclusiones que figuran en los informes médicos citados). Y ello sin perjuicio de la valoración final de las pruebas practicadas que se realizará más abajo.

En el 'Informe valoratiu de l'assistència mèdica prestada a la senyora Verónica ' emitido en fecha 1 de abril de 2011 por el Dr. Adriano , médico inspector, Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (folios 330 a 383 del expediente administrativo) se aportan a modo de 'Consideracions finals' (se reproducen en parte):

'1. La Sra. Verónica fou atesa per personal qualificat i amb tots els mitjans tècnics que requeria la seva patologia, tant en l'entorn del seu hospital de caràcter comarcal com en el context d'un centre hospitalari de tercer nivell assistencial de caràcter universitari, on va ser derivada per una optimització de l'assistència.

2. La pacient de 75 anys d'edat, en el moment dels fets objecte de reclamació i amb els antecedents patològics, entre altres, d'insuficiència venosa crònica i varius bilaterals en extremitats inferiors de molt llarga evolució, fou atesa el dia 13/08/07 en el Servei d'Urgències de l'Hospital Comarcal de l'Alt Penedès, després derivació del seu metge de capçalera, per la presència d'una tumoració de 3 mesos d'evolució i augment de tamany localitzat a la cara lateral de la cama dreta (En aquest moment la pacient es trobava pendent per estudi a estudi per part del Servei de Cirurgia per aquest motiu).

A la Sra. Verónica li van ser efectuades durant els mesos següents tota una seqüència d'atencions (visites per diferents especialistes) i proves (ecografies i radiologia, essencialment) que no van mostrar signes d'alarma i tot i que es va aconsellar completar l'estudi amb una RMN que efectivament fou efectuada a l'octubre de 2007. Cal indicar que la sol licitud de les diferents proves -cada vegada més complexes- s'informa que foren sol licitades sota l'epígraf de , que era l'adequat al cas.

3. Un cop conegut l'abast de la patologia després de l'informe de la RMN, que essencialment mostrava signes sospitosos d'una tumoració maligne; la pacient fou derivada de caràcter urgent a un centre de referència amb majors mitjans tècnics a l'objecte de continuar l'estudi i tractament i optimitzar l'assistència, concretament al Servei de Cirurgia de l'Hospital de Sant Pau. De la informació aportada s'infereix, que una vegada coneguda la situació clínica, des de l'Hospital Comarcal de l'Alt Penedès es van efectuar per part del facultatiu de l'hospital, les gestions oportunes perquè la derivació es realitzés amb la màxima celeritat possible.

4. A la pacient li fou practicada una biòpsia TRU-CUT a l'Hospital de Sant Pau, amb data 12/11/07, l'informe de la biòpsia indica en aquest moment el diagnòstic de certesa d'una tumoració maligne Fibrohistiocitoma maligne, que es completa amb altres proves per objectivar els estudis d'extensió del procés cancerós. Amb data 21/12/07 es practicà de forma programada una amputació infracondilea (per sota del genoll) de l'extremitat afecta, sense que es reportin complicacions intra o postoperatòries. Donada la patologia maligne present, la cirurgia practicada s'estima com l'oportuna al cas. Els estudis histològics de la peça anatòmica van evidenciar que es tractava d'un tumor maligne del tipus Mixofibrasarcoma, encara que no s'ha detectat l'extensió de la malaltia cancerosa (segons l'informació clínica disponible) ni local ni sistemàticament.

5. A tall de consideració final cal assenyalar que l'atenció prestada a la Sra. Verónica pot emmarcar-se dintre de la la successió de proves complementàries a realitzar, sempre de complexitat creixent (ecografia, radiografia simple, RMN, biòpsia TRU-CUT) s'ha d'ajustar, com és el cas que ens ocupa, a les manifestacions clíniques presents en cada moment cronològic.

En tot moment s'objectiva que les proves complementàries i, en el seu cas, les derivacions van ser indicades per facultatius de forma preferent o urgent'.

La tesis sostenida por la actora viene sustentada por el dictamen del Dr. Carlos Miguel , especialista en traumatología y cirugía ortopédica, emitido en fecha 23 de septiembre de 2009 (folios 17 a 24 del expediente administrativo y documento número 1 adjunto a la demanda), ratificado y aclarado en sede judicial. Presenta las consideraciones y la conclusión siguientes.

'Consideraciones al caso

Con criterios médico-periciales, estimo que existió una evidente falta de diligencia en la aplicación de le medios, en este caso diagnósticos, que podrían haber contribuido a un diagnóstico precoz y con ello a la práctica de una cirugía menos radical, a un mejor pronóstico vital.

Es remarcable que el médico de cabecera, remite a la paciente con carácter urgente, al tratarse de una tumoración que ha aumentado de tamaño, en tres meses de evolución. A pesar de ello no se solicitaron las pruebas exploratorias (ECO y RMN) con carácter urgente, lo que no permitió un diagnóstico correcto hasta transcurridos 3 meses de la visita inicial.

Conocida la existencia de sarcomas (tumor de partes blandas) que va aumentando de tamaño, indoloro y que pueden ser malignos (histiofibrocitoma), la realización de estudios por imagen (RMN) y los estudios hispatológicos deben realizarse con inmediatez, al exigir el diagnóstico diferencial ante toda tumoración por aumento de tamaño.

Conclusión.

Considero que en la asistencia médica a la Sra. Verónica , ha existido una falta de diligencia en la aplicación de medios diagnósticos, sin establecerse un diagnóstico diferencial adecuado, ante un proceso que evolucionaba y que era compatible con un tumor maligno, lo que determinó un diagnóstico tardío y obligó a una cirugía más agresiva (amputación infracondilea) y a un peor pronóstico vital'.

Asimismo, se practica a instancia de la parte actora la pericial de designa judicial del Dr. Blas , especialista en oncología, que emite dictamen en fecha 7 de febrero de 2014, ratificado y aclarado en sede judicial, que se reproduce seguidamente.

'1).- Determinar si el sarcoma padecido por la actora, fibrohistiocitoma maligno, es la variedad de sarcoma de partes blandas más común en el adulto

Sí en extremidades. (El 35% de sarcomas de extremidades inferiores son histiocitomas fibrosos malignos, con pico de incidencia de alrededor de los 70 años).

2).- Determinar si dicho sarcoma suele presentarse como una tumoración indolora de consistencia firme y poliglobulada.

Sí. Inicialmente suele ser indoloro y puede ser de consistencia firme y globulada, en sus inicios puede confundirse con un lipoma.

3).- Determinar si una de las características de dicho sarcoma es su gran agresividad.

En general sí, lo que quiere decir que crece rápido signo importante de alarma.

4).- Determinar si ante una tumoración de tres meses de evolución que ha ido aumentado de tamaño, es exigible el diagnóstico diferencial, mediante las pruebas exploratorias de carácter de inmediatez ECO y RMN.

Sí, a tener presente que la Eco practicada habla de vascularizado por tanto ya es muy sospechoso aunque en ese momento no invadiera otros tejidos.

5).- Determinar si en el caso concreto de la actora le fue establecido un diagnóstico diferencial adecuado ante el proceso que evolucionaba y si era compatible con un tumor maligno.

Sí sin duda. El aumento de tamaño obliga a practicar Eco de inmediato por lo que ya se ha dicho en el punto 3. La Eco practicada el 03/09/2007 como ya se ha señalado anteriormente habla de vascularización por tanto descarta quiste o lipoma y es por lo que el radiólogo con buen criterio recomienda RMN.

6).- Determinar si la evolución del sarcoma de la actora produce que sus características iniciales del tumor (grado, localización, volumen, afectación de las estructuras vecinas) se vayan agravando.

Sí, inicialmente, podía confundirse con un lipoma, pero el rápido crecimiento hace pensar en malignidad y lógicamente dejado a su evolución pasa de localizado a invasor de estructuras contiguas.

7).- Determinar si el tratamiento de dicho sarcoma ha de ser quirúrgico y si un rápido diagnóstico evita una mayor cirugía.

Sí. No sólo en sarcomas sino en todos los tumores malignos empeoran su pronóstico a medida que el tiempo transcurre. Este caso en concreto confirma lo que decimos tan sólo hay que comparar la ecografía y la RMN.

8).- Determinar si en el caso de la actora se produjo un retraso de diagnóstico.

Sí, se debía haber practicado la Eco cuando se comprobó el rápido crecimiento (13/08/2007), después de la ECO (03/09/2007) se tenía que haber hecho también rápidamente la RMN que se efectuó el 26/10/2007.

9).- Determinar si en el caso concreto de la actora un diagnóstico precoz hubiera devenido en una práctica de cirugía menos radical a la que tuvo (amputación infracondilea) y a un menor pronóstico vital.

Sí, salvo casos excepcionales.

10).- ¿Es cierto que en este tipo de sarcomas el factor de mayor importancia es el tamaño tumoral (sobre todo cuando excede de 5cms de diámetro), y la profundidad de la masa tumoral, y no la localización del tumor, y que desde el 13 de agosto en que se recibe la primera visita en urgencias hasta el 31/Octubre en que es visitada por el Dr. Fermín con el visionado de la RMN, el tamaño del tumor ha crecido?.

Sí, en la Eco de 03/09/2007 el tamaño era de 4.6x4.2x2.4 cm. en la RMN de 26/10/2007 el tamaño era de 8.5x5.5x6.5 cm. o sea que había doblado su tamaño y además había infiltrado músculos, piel ,etc.

11).- ¿La cirugía más agresiva (con amputación de extremidad, en este caso infracondilea) es el tratamiento habitual para el sarcoma de partes blandas, fibriohistocitoma , en adulto?.

Tal como era el tumor cuando se hizo la Eco probablemente no hubiera hecho falta la amputación, cuando se hizo la RMN era ya obligada la amputación.

12).- ¿Cuáles fueron los factores que debieron llevar finalmente a decidir la amputación, a nivel infracondileo, de la extremidad de la Sra. Verónica ?.

La gran afectación que se veía en la RMN no dejaba otra opción a la amputación. La actuación en Hospital de San Pablo (1ª visita 08/11/2007) fue a mi criterio estrictamente correcta'.

Y la tesis de la parte demandada de adecuación a la normo praxis asistencial viene fundamentada pericialmente en esta sede jurisdiccional en el dictamen de la Dra. Marta , especialista en oncología, emitido en fecha 1 de marzo de 2012, ratificado y aclarado en sede judicial. Aporta las conclusiones siguientes.

'En funció de la informació de que es disposa no podem concloure que hagi hagut un retard diagnòstic ni negligència en la realització de proves mèdiques per establir un adequat diagnòstic, que hagi provocat un retard diagnòstic i secundàriament un tractament amb més morbiditat, ja que:

- Des del 27 de juliol al 25 d'octubre del 2007 -tres mesos- en que es va practicar la RM i es va establir la sospita del tumor maligne, la pacient va ser visitada en 7 ocasions per diferents professionals que varen valorar mitjançant anamnesi i exploració física el quadre clínic, sense que en cap moment existís manca d'atenció no negligència en la realització de proves diagnòstiques, el qual es demostra per la sol licitud d'ecografies de parts toves el 13 d'agost.

- L'ecografia de parts toves és la primera exploració radiològica a realitzar davant d'una tumoració de nova aparició. Es va practicar el 03.09.2007 i va objectivar dos nòduls de característiques inespecífiques, per la qual cosa es va sol licitar la RM. La RM es va practicar el 25.10.2007 i va orientar el diagnòstic.

- Els terminis en temps en les visites i les exploracions complementàries són els habituals en la practica assistencial.

- La pacient es va derivar a un centre especialitzat en la seva patologia.

- La valoració de l'equip expert -comitè de sarcomes de l'Hospital de Sant Pau de Barcelona- expressada en l'informe clínic emès, va concloure la necessitat de l'amputació basada en la vascularització de la lesió, que provocava sagnat repetit i necessitat de transfusió. El volum de la lesió no es va considerar un fet condicionant d'aquesta decisió i així de desprèn de l'informe esmentat.

- És evident que el tractament realitzat comporta un dèficit funcional per la pacient però està basat en el judici clínic dels professionals que l'atenen, i aquest en la evidència clínica disponible i les guies clíniques intra i extrahospitalàries vigents en aquell moment, i sempre en funció del màxim benefici de la pacient.

No existeix un empitjorament del pronòstic pel suposat retard en el diagnòstic, ja que el pronòstic i el tractament de la malaltia, i en aquest context el tipus de tractament realitzat, estan determinats per les característiques biològiques intrínsiques del tumor -fibriohistiocitoma d'altra agressivitat: grau IV/IV i clíniques: ràpid creixement i vascularització de la lesió amb repercussió clínica'.

CUARTO. No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales ( incluso cuando se practica pericial de designa judicial o cuando informa el médico forense) que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de 'sana crítica', sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba 'pericial judicial' no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la 'sana crítica' conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial 'de parte' sobre la pericial 'judicial' cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón.

Pues bien, las pruebas practicadas, consistentes en los referidos informes médicos periciales, de designa judicial y de parte, ratificados y aclarados en sede judicial con todas las garantías procesales, valorados según las reglas de la sana crítica y teniendo especialmente muy en cuenta la declarada especialidad médica de los dos informantes en la disciplina específica aquí implicada de oncología, el Dr. Blas (perito de designa judicial a instancia de la actora) y la Dra. Marta (perito de la demandada Servei Català de la Salut), las valoraciones médicas, las conclusiones y las respuestas a las aclaraciones solicitadas por ambas partes a sus respectivos dictámenes, así como examinado el informe pericial de la parte actora emitido por especialista en traumatología y cirugía ortopédica y máster en valoración del dalo corporal, el Dr. Carlos Miguel , y las documentales que figuran en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada (principalmente, las historias clínicas facilitadas por el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès y el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, así como el informe valorativo de la asistencia médica prestada a la paciente emitido por médico inspector de lInstitut Català d'Avaluacions Mèdiques) arrojan como resultados las conclusiones relevantes para la decisión de la controversia que se exponen seguidamente a modo de síntesis acerca del retraso en el diagnóstico de tumor maligno y, en caso afirmativo, y su relación causal con la amputación infracondílea. 1. Es contundente el perito de designa judicial especialista en oncología Dr. Blas al sostener en su dictamen un retraso en el diagnóstico (extremo '8).- Determinar si en el caso de la actora se produjo un retraso de diagnóstico'. 'Sí, se debía haber practicado la Eco cuando se comprobó el rápido crecimiento (13/08/2007), después de la ECO (03/09/2007) se tenía que haber hecho también rápidamente la RMN que se efectuó el 26/10/2007'; y las aclaraciones primera y segunda solicitadas por la parte demandada), lo que se constata a partir de datos objetivos contenidos en las historias clínicas de la paciente obrantes en el expediente administrativo, realidad ésta que por su objetividad, asimismo puesta de manifiesto en lo esencial por el perito especialista en valoración del daño corporal Dr. Carlos Miguel , prevalece sobre los pareceres médicos discordantes hechos aquí valer por la Administración demandada (pese a la especialidad aquí concernida de la Dra. Marta y a la objetividad que en principio cabe presumir del informe valorativo del médico inspector del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques). 2. Ahora bien, sentado lo anterior no resulta tan clara la relación de causalidad entre ese objetivo retraso en el diagnóstico del tumor maligno y la amputación infracondílea. En efecto, ya no se muestra tan rotundo ni claro el perito de designa judicial especialista en oncología Dr. Blas al pronunciarse sobre dicha cuestión en su dictamen (préstese atención a las expresiones 'salvo casos excepcionales' y 'probablemente', extremos 9 y 11: '9).- Determinar si en el caso concreto de la actora un diagnóstico precoz hubiera devenido en una práctica de cirugía menos radical a la que tuvo (amputación infracondilea) y a un menor pronóstico vital'. 'Sí, salvo casos excepcionales'. '11).- ¿La cirugía más agresiva (con amputación de extremidad, en este caso infracondilea) es el tratamiento habitual para el sarcoma de partes blandas, fibriohistocitoma , en adulto?' .'Tal como era el tumor cuando se hizo la Eco probablemente no hubiera hecho falta la amputación, cuando se hizo la RMN era ya obligada la amputación') y al intentar aclararlo a instancia de la demandada (respuestas inconcretas a la preguntas formuladas en la aclaración quinta). Y si bien la perito de la demandada especialista en oncología Dra. Marta parece descartar en su dictamen dicha relación de causalidad (al final el mismo: 'No existeix un empitjorament del pronòstic pel suposat retard en el diagnòstic, ja que el pronòstic i el tractament de la malaltia, i en aquest context el tipus de tractament realitzat, estan determinats per les característiques biològiques intrínsiques del tumor -fibriohistiocitoma d'altra agressivitat: grau IV/IV i clíniques: ràpid creixement i vascularització de la lesió amb repercussió clínica'), en las aclaraciones al mismo a instancia de la parte actora viene a reconocer en definitiva una incertidumbre causal (aclaraciones 3 y 9: '3: (...) es absolutamente hipotético y no demostrable dadas las características intrínsecas del tumor, que un diagnóstico tres meses antes hubiera cambiado la evolución de la enfermedad en cuanto a su tratamiento'; '9. Las características intrínsecas del tumor -fibrohistiocitoma maligno grado IV/IV- no hubieran sido diferentes unos meses antes. Las características de hipervascularización serían probablemente las mismas. Sin embargo, hemos de considerar que nos hallamos en situación hipotética, tanto como la de prever un cambio de tratamiento en este caso').

Así las cosas, en relación al particular extremo examinado, a partir de las consideraciones generales expuestas sobre el nexo causal en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, y atendiendo a las peculiaridades del supuesto de autos procede a acudir a la doctrina de desarrollo jurisprudencial de la llamada 'pérdida de oportunidad', a la que se refiere en la contestación a la demanda el Letrado del Servei Català de la Salut al pronunciarse sobre el quantum indemnizatorio. En efecto, se está ante un supuesto que por un lado es de incertidumbre causal respecto de la amputación producida y por otro lado parece que de certeza respecto de los efectos beneficiosos de una asistencia más rápida, aunque con un desconocimiento del resultado final. De forma general, la relevancia jurídica del cumplimiento parcial del principio médico que cuanto antes se haga la asistencia mejor no puede transformarse en un título de imputación del conjunto de enfermedades padecidas por el paciente por causas no imputables a la Administración. Se ha de tener presente cuál es el daño principal y qué gravedad tiene, que puede quedar alterado, es decir incrementado, por el retraso. Debe limitarse en estos supuestos la responsabilidad y la indemnización a este aspecto concreto, ya que éste y no otro constituye el daño susceptible de resarcimiento en su versión de daño moral. En el supuesto de autos, la imposibilidad de predecir si la asistencia en tiempo oportuno hubiera evitado la amputación infracondílea lleva a considerar que la situación provocada comporta una privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, es lo que se califica como 'pérdida de oportunidad' (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2006 y 26 de junio de 2008 ).

Y así las cosas, el único concepto indemnizable es el relativo a la pérdida de unas expectativas generadora de daños morales a la reclamante y recurrente. En supuestos como el de autos, esto es sobre la pérdida de oportunidad como daño moral, la inexistencia de porcentajes de probabilidades de haber evitado la amputación infracondílea impide hacer una valoración económica con arreglo a parámetros objetivos o a tablas. Por lo que procede fijar al respecto una cantidad a tanto alzado en concepto de daños morales sufridos por la actora, acudiendo a un juicio ponderado y prudente del juzgador en el que se tendrán en cuenta las circunstancias tanto subjetivas como objetivas concurrentes y la trascendencia que toda declaración de responsabilidad tiene para el erario público. Dicho quantum indemnizatorio por daños morales se fija en 8.000 euros a favor de la demandante, cantidad que se estima prudencial y equitativa teniendo en cuenta las circunstancias del caso expuestas a lo largo de la sentencia.

QUINTO. Conforme a lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , modificado por Ley 37/2011, 'En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'. No obstante lo anterior, como quiera que el presente proceso se iniciara antes de la entrada en vigor de dicha Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que no resulta así de aplicación al caso hasta el dictado de esta resolución (disposición transitoria única), y no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, procede no efectuar especial pronunciamiento de condena en las costas procesales ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo número 516/2011-A, interpuesto por la representación procesal y defensa letrada de Verónica . Y en consecuencia: 1. Anular la actuación administrativa impugnada. 2. Declarar la responsabilidad patrimonial del Servei Català de la Salut en los hechos enjuiciados, condenando a indemnizar a Verónica en la cuantía de 8.000 euros, más las actualizaciones ex artículo 141.3 de la Ley 30/1992 y los intereses legales ex artículo 106.2 de la Ley 29/1998 . No hacer pronunciamiento especial sobre costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a interponer a través de este Juzgado en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.