Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 217/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 886/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 9 de febrero de 2017

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación número 886/2016, formulado por la Sra. Subdirectora General de la Asesoría Jurídica del Excmo. CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y la Sra. Letrada del Servicio Jurídico de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, contra la sentencia de catorce de febrero de dos mil catorce, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso nº 4/2011 , sostenido contra la Orden n° 18 de 9 de noviembre de 2010 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias por la que se desestima la solicitud realizada al amparo del artículo 17.2 de la Ley 6/2009 de 6 de mayo, de Medidas Urgentes y materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en relación al ámbito del suelo urbano del litoral Meloneras 2 parcela 29(CRU 2) del Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana; habiendo sido parte recurrida la entidad HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ, S.A, a través de la Procuradora Dña. Matilde Marín Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño

Antecedentes

PRIMERO.-PRIMERO.-La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (con sede en Las Palmas de Gran Canaria) dictó Sentencia en el Recurso número 4/2011, con fecha catorce de febrero de dos mil catorce .

Teniendo en cuenta la argumentación jurídica, en los que deben destacarse los siguientes Fundamentos de Derecho, que expresaban:

'PRIMERO.- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente que antes hemos identificado y, contra la Orden n° 76, de 17 de noviembre de 2010, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima dicha solicitud.

1º.- En primer lugar, defiende que se ha producido un acto presunto por silencio administrativo positivo, de modo que la resolución expresa posterior contraria al mismo infringe el artículo el 43.4 de la Ley 30/1992 resultando nula de pleno Derecho. Según la propia parte recurrente, la estimación de este motivo evitaría entrar en el fondo del asunto.

2°.- En la hipótesis de no aceptarse el silencio positivo previo, aduce que reúne todos y cada uno de los requisitos del citado artículo 17.1 de la Ley 6/2009 con las consecuencias consiguientes.

Pues bien, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión primeramente planteada, -inejecución de acto firme positivo-, en Sentencias de 4 de noviembre de 2011 (procedimientos abreviados 214/2010 y 244/2010 ) en las que, además, abordábamos en profundidad la problemática planteada por este artículo 17.1 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, y dábamos una solución a todas las cuestiones que se suscitan también en este litigio.

Naturalmente, seguimos aquí el contenido de tales Sentencias no sólo por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica, sino porque continuamos convencidos de que las soluciones dadas allí son las únicas posibles en Derecho. No obstante, previamente, debemos hacer ciertas precisiones a partir de la modificación temporal de alguna las circunstancias y en respuesta a las nuevas alegaciones realizadas por las partes.

QUINTO.- Sobre los actos administrativos recogidos en el art 17 de la Ley 6/2009 .

Con las anteriores observaciones acerca de las imprecisiones y falta de propiedad del texto legal, pudiera pensarse que el precepto es inaplicable o de imposible realización. Sin embargo, el sometimiento a la Ley que alcanza tanto la Administración como los Tribunales, ( arts 103.1 y 122.1 CE ) nos impone encontrar una formula interpretativa que permita, de un lado, el cumplimiento de la finalidad del art 17 de la Ley canaria, de otro, el respeto de los derechos individuales afectados.

Ello solo es posible diferenciando tres fases procedimentales.

1) La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rustico de protección. La Administración autonómica, Consejería de Política territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trata de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior, o para ser más preciso no comprendido en los relacionados en el anexo del acuerdo del Gobierno de Canarias de 19 de junio de 2004 antes referido.

Por las razones expuestas en el fundamento anterior, en esta fase la Administración de la Comunidad Autónoma debe ser congruente con lo dispuesto por el Gobierno de Canarias en el citado acuerdo y dar por supuesto que todas las parcelas urbanas y las localizadas en Planes parciales de suelo urbanizable no desclasificado ni descategorizado, cumplen los requisitos de la Ley por cuanto se mantienen inedificados pero con sus derechos urbanísticos consolidados. Ese es también el tenor literal de este controvertido art 17 que emplea la expresión 'por consiguiente', cuyo significado indica que una cosa es la consecuencia de otra hecha o dicha anteriormente. Es decir, que la propia Ley hace derivar la existencia de 'derechos urbanísticos consolidados', del dato anterior de no haber sido desclasificación en aplicación de aquella Disposición adicional cuarta.

De ser así, -acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados-, se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite señalado en el art 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ,

2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el art 45.3 deI Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , se dilucidará todo lo que guarde relación con la actual clasificación y categorización del suelo, antes y después de la reclasificación y naturalmente, se determinará la situación física y jurídica de la parcela que de acuerdo con las normas contenidos en el TR de la Ley de Suelo 2/2008, sean necesarias para fijar en su caso la indemnización correspondiente.

3) En un tercer procedimiento y por los trámites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijará el importe de la indemnización correspondiente.

Todo ello, en el supuesto de que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, en la forma establecida por la Ley.

Con tales precisiones estamos en disposición de resolver si se ha producido o no el acto administrativo presunto que reclama la entidad demandante, y que necesariamente, como hemos visto, se identifica en el primero de los procedimientos y, de ser así, la necesidad de que por la Administración demandada se inicien y resuelvan los otros dos procedimientos',

el Fallo es del siguiente tenor literal:

'1°.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de HIJOS DE FRANCISO LÓPEZ SÁNCHEZ SA contra el acto identificado en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, acto que anulamos y dejamos sin efecto, y

2°.- Condenar a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto con el alcance indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización.

Todo ello, sin condena en costas. (...)'

Notificada dicha resolución a las partes interesadas, las recurrentes presentaron ante la Sala de instancia escritos solicitando se tuviese por preparado recurso de casación; a ello se accedió por resolución de dos de marzo de dos mil dieciséis, en la que se acordaba el emplazamiento de los litigantes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEGUNDO.-Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal del CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA (tras matizar que la Sala de instancia ha acordado ' No haber lugar a la rectificación, subsanación y complementación' de la sentencia impugnada), formuló recurso de casación, con base en un único motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , 'relativo al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia:

A la vista de los antecedentes expuestos, resulta evidente y pacífico que la fundamentación y el fallo de la sentencia recurrida (basados en el artículo 17.1 de la LMU) no se corresponden ni con la vía administrativa previa, ni con la pretensión ejercitada en el proceso, ni con el debate suscitado en el mismo.

Esto se traduce en que la sentencia está incorrectamente motivada y resulta totalmente incongruente.

Así pues, se colige que la sentencia infringe el artículo 120 de la Constitución Española que exige la motivación de las sentencias.

Asimismo, vulnera el artículo 33.1 de la LJ (...), el artículo 67.1 de la LJ (...) también se comprueba que la sentencia infringe el apartado 4 del artículo 209 de la LEC y los apartados 1 y 2 del artículo 218 de la LEC , (...), el artículo 218 de la LEC ' ...

Acababa solicitando se dicte una 'resolución estimatoria por la que, declarando haber lugar al recurso, se case y anule la sentencia antedicha por los citados Motivos, dejándola sin efecto alguno y dictando otra en su lugar por la que se desestime totalmente la demanda y se declare que la antedicha Orden se ajusta al Ordenamiento Jurídico o, subsidiariamente, se case la sentencia con los pronunciamientos que en Derecho corresponda.'

Por su parte, la Administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS también ha solicitado se case la sentencia impugnada, con retroacción de las actuaciones, y formula su recurso 'Al amparo del art. 88.1 c): Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia absoluta de la sentencia. Motivación irracional. Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE . Infracción de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA . Infracción de los artículos 209 y 218 de la LEC .

La sentencia que se impugna adolece de incoherencia absoluta, dicho sea con todos los respetos, conteniendo pronunciamientos sobre un procedimiento realizado al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 (en adelante LMU) de Medidas Urgentes y Materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en relación con la Orden n° 76 de 17 de noviembre de 2010, cuando el procedimiento ordinario 4/2011, objeto de enjuiciamiento, versa sobre la orden n° 18, de 9 de noviembre de 2010, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, por la que se desestima una solicitud realizada al amparo del artículo 17.2 de la Ley 6/2009, LMU , en relación a la parcela 29 (CRU-2) del litoral Meloneras 2 del Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana.

Dado que la sentencia se pronuncia sobre un acto absolutamente distinto y ajeno al que es objeto de enjuiciamiento, sus fundamentos de derecho y su fallo no responden, con la congruencia que es exigible a las resoluciones judiciales, a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia.'

TERCERO.- Acordada la admisión a trámite por resolución de siete de julio de dos mil dieciséis, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la parte recurrida, la entidad HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ, S.A., que ha presentado su oposición a lo alegado de contrario, al considerar que, expresamente, 'La incongruencia alegada existe, sin perjuicio de que, como veremos, asiste la razón a mi mandante en el fondo del asunto, tal y como ha reconocido ese Tribunal Supremo en numerosas Sentencias dictadas sobre asuntos similares relativos al art. 17 de la Ley canaria 6/2009 de Medidas Urgentes'.

CUARTO.-Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el ocho de febrero de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación número 886/2016, se formula contra la sentencia de catorce de febrero de dos mil catorce, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso nº 4/2011 , interpuesto contra la Orden n° 18 de 9 de noviembre de 2010 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias por la que se desestima la solicitud realizada al amparo del artículo 17.2 de la Ley 6/2009 de 6 de mayo, de Medidas Urgentes y materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en relación al ámbito del suelo urbano del litoral Meloneras 2 parcela 29(CRU 2) del Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta la argumentación jurídica, en los que deben destacarse los siguientes Fundamentos de Derecho, que expresaban:

'PRIMERO.- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente que antes hemos identificado y, contra la Orden n° 76, de 17 de noviembre de 2010, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima dicha solicitud.

1º.- En primer lugar, defiende que se ha producido un acto presunto por silencio administrativo positivo, de modo que la resolución expresa posterior contraria al mismo infringe el artículo el 43.4 de la Ley 30/1992 resultando nula de pleno Derecho. Según la propia parte recurrente, la estimación de este motivo evitaría entrar en el fondo del asunto.

2°.- En la hipótesis de no aceptarse el silencio positivo previo, aduce que reúne todos y cada uno de los requisitos del citado artículo 17.1 de la Ley 6/2009 con las consecuencias consiguientes.

Pues bien, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión primeramente planteada, -inejecución de acto firme positivo-, en Sentencias de 4 de noviembre de 2011 (procedimientos abreviados 214/2010 y 244/2010 ) en las que, además, abordábamos en profundidad la problemática planteada por este artículo 17.1 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, y dábamos una solución a todas las cuestiones que se suscitan también en este litigio.

Naturalmente, seguimos aquí el contenido de tales Sentencias no sólo por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica, sino porque continuamos convencidos de que las soluciones dadas allí son las únicas posibles en Derecho. No obstante, previamente, debemos hacer ciertas precisiones a partir de la modificación temporal de alguna las circunstancias y en respuesta a las nuevas alegaciones realizadas por las partes.

QUINTO.- Sobre los actos administrativos recogidos en el art 17 de la Ley 6/2009 .

Con las anteriores observaciones acerca de las imprecisiones y falta de

propiedad del texto legal, pudiera pensarse que el precepto es inaplicable o de imposible realización.Sin embargo, el sometimiento a la Ley que alcanza tanto la Administración como los Tribunales, ( arts 103.1 y 122.1 CE ) nos impone encontrar una formula interpretativa que permita, de un lado, el cumplimiento de la finalidad del art 17 de la Ley canaria, de otro, el respeto de los derechos individuales afectados.

Ello solo es posible diferenciando tres fases procedimentales.

1) La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rustico de protección. La Administración autonómica, Consejería de Política territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trata de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior, o para ser más preciso no comprendido en los relacionados en el anexo del acuerdo del Gobierno de Canarias de 19 de junio de 2004 antes referido.

Por las razones expuestas en el fundamento anterior, en esta fase la Administración de la Comunidad Autónoma debe ser congruente con lo dispuesto por el Gobierno de Canarias en el citado acuerdo y dar por supuesto que todas las parcelas urbanas y las localizadas en Planes parciales de suelo urbanizable no desclasificado ni descategorizado, cumplen los requisitos de la Ley por cuanto se mantienen inedificados pero con sus derechos urbanísticos consolidados. Ese es también el tenor literal de este controvertido art 17 que emplea la expresión 'por consiguiente', cuyo significado indica que una cosa es la consecuencia de otra hecha o dicha anteriormente. Es decir, que la propia Ley hace derivar la existencia de 'derechos urbanísticos consolidados', del dato anterior de no haber sido desclasificación en aplicación de aquella Disposición adicional cuarta.

De ser así, -acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados-, se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite señalado en el art 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ,

2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el art 45.3 deI Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , se dilucidará todo lo que guarde relación con la actual clasificación y categorización del suelo, antes y después de la reclasificación y naturalmente, se determinará la situación física y jurídica de la parcela que de acuerdo con las normas contenidos en el TR de la Ley de Suelo 2/2008, sean necesarias para fijar en su caso la indemnización correspondiente.

3) En un tercer procedimiento y por los trámites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijará el importe de la indemnización correspondiente.

Todo ello, en el supuesto de que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, en la forma establecida por la Ley.

Con tales precisiones estamos en disposición de resolver si se ha producido o no el acto administrativo presunto que reclama la entidad demandante, y que necesariamente, como hemos visto, se identifica en el primero de los procedimientos y, de ser así, la necesidad de que por la Administración demandada se inicien y resuelvan los otros dos procedimientos',

El Fallo es del siguiente tenor literal:

'1°.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de HIJOS DE FRANCISO LÓPEZ SÁNCHEZ SA contra el acto identificado en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, acto que anulamos y dejamos sin efecto, y

2°.- Condenar a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto con el alcance indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización.

Todo ello, sin condena en costas. (...)'

TERCERO.-La representación procesal del CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA formuló recurso de casación, con base en un único motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dado que la fundamentación y el fallo de la sentencia recurrida (basados en el artículo 17.1 de la LMU) no se corresponden ni con la vía administrativa previa, ni con la pretensión ejercitada en el proceso, ni con el debate suscitado en el mismo.

Esto se traduce en que la sentencia está incorrectamente motivada y resulta totalmente incongruente, por lo que se vulnera el artículo 120 de la Constitución Española que exige la motivación de las sentencias y asimismo, el artículo 33.1 y el artículo 67.1 de la LJCA y el apartado 4 del artículo 209 y los apartados 1 y 2 del artículo 218 de la LEC .

Por su parte, la Administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS también ha solicitado se case la sentencia impugnada, con retroacción de las actuaciones, y formula su recurso ,al amparo del art. 88.1 c), por incongruencia absoluta de la sentencia y motivación irracional, con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE , de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA . y de los artículos 209 y 218 de la LEC .

En definitiva, ambas partes sostienen que la sentencia que se impugna adolece de incoherencia absoluta, conteniendo pronunciamientos sobre un procedimiento realizado al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 de Medidas Urgentes y Materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en relación con la Orden n° 76 de 17 de noviembre de 2010, cuando el procedimiento ordinario 4/2011, objeto de enjuiciamiento, versa sobre la orden n° 18, de 9 de noviembre de 2010, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, por la que se desestima una solicitud realizada al amparo del artículo 17.2 de la Ley 6/2009, LMU , en relación a la parcela 29 (CRU-2) del litoral Meloneras 2 del Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana.

CUARTO.-Antes de entrar a examinar las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso, conviene efectuar una serie de consideraciones de carácter general, cuya aplicación al presente recurso han de resultar determinantes para su resolución.

Sobre la motivación errónea, este Tribunal ha reiterado (por todas, SSTC 26/2009 de 26 de enero FJ 2 ; 61/2009, de 9 de marzo, FJ 4 y 82/2009 de 23 de marzo , FJ 6) que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia' (por todas, STC 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4).

Por otra parte y en relación con el error patente, este Tribunal ya ha puesto de manifiesto que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, destacándose que los requisitos necesarios para dotar de relevancia constitucional dicho error son que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico - ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas, STC 4/2008, de 21 de enero , FJ 3).

QUINTO.-Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), la doctrina constitucional ha afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: «El derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia.

En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3).

SEXTO.-Efectuadas estas consideraciones de carácter general, podemos afirmar que el recurso debe ser estimado.

Según se recoge en el primero de los antecedentes de Hecho de la sentencia impugnada 'El presente recurso contencioso- administrativo se inició por demanda presentada en fecha 5 de mayo de 2010 por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de HIJOS DE FRANCISO LÓPEZ SÁNCHEZ contra el incumplimiento por parte de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias del deber de ejecución del acto presunto firme estimatorio de la opción ejercitada en la parcela 29 (CRUZ 2) así como en el resto de la Urbanización Meloneras 2ª.

En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando los recursos presentados con los siguientes pronunciamientos:

a) declarando la nulidad de la resolución impugnada.

b) Reconociendo la producción del acto presunto estimatorio de la opción ejercitada en relación al artículo 17.2 de la Ley de Medidas Urgentes sobre el cambio de uso de la parcela 29 CRU 2.

c) Declarando la existencia de derechos urbanísticos consolidados en la parcela 29 (CRU2), así como en el resto de la Urbanización Meloneras 2.

d) Reconociendo el derecho que asiste a mi mandante a que sea tramitado el expediente administrativo para la materialización del cambio de uso de la citada parcela al que optó mi mandante mediante solicitud de 16 de julio de 2009, al amparo del artículo 17.2 de la Ley Autonómica 6/2009, de 6 de mayo , de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial, para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo'.

SÉPTIMO.-Consecuentemente llevan razón los recurrentes cuando afirman que la fundamentación de la sentencia no se corresponde con la respuesta debida a la pretensión ejercitada, incluso la propia parte demandante en la instancia reconoce en su escrito de oposición al recurso, la concurrencia de tal circunstancia. El propio demandante intentó la corrección de dicho patente error ante la propia Sala del TSJ de Canarias; primero mediante la solicitud de rectificación, subsanación y complemento de la Sentencia planteada al amparo art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en sus apartados tercero, cuarto y quinto y después en el seno de varios trámites de alegaciones planteados por la propia Sala donde propuso acudir a un incidente de nulidad de actuaciones, solicitudes rechazadas por la Sala del TSJ de Canarias que instó en su último Auto de 20 de enero de 2016 a formular a las partes el presente recurso de casación.

OCTAVO.-Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, procedería que entrásemos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia se centran en la interpretación y aplicación de normas de procedencia autonómica por lo que, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), no procede que entremos a enjuiciar tales cuestiones sino que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguno de los litigantes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Ha lugar al recurso de casación número 886/2016, interpuesto contra la sentencia de catorce de febrero de dos mil catorce, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso nº 4/2011 , interpuesto contra la Orden n° 18 de 9 de noviembre de 2010 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias por la que se desestima la solicitud realizada al amparo del artículo 17.2 de la Ley 6/2009 de 6 de mayo, de Medidas Urgentes y materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en relación al ámbito del suelo urbano del litoral Meloneras 2 parcela 29(CRU 2) del Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana, quedando anulada y sin efecto la referida sentencia. 2. Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, dicte nueva sentencia resolviendo según proceda. 3. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez. Rafael Fernandez Valverde, Juan Carlos Trillo Alonso, Wenceslao Francisco Olea Godoy, Ines Huerta Garicano, Cesar Tolosa Tribiño, Mariano de Oro-Pulido y Lopez. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño, estando la Sala reunida en audiencia pública, lo que certifico.