Sentencia Administrativo Nº 2172/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1562/2012 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02172/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE VALLADOLID.

Sección de Refuerzo A

N.I.G:47186 33 3 2012 0102466

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001562 /2012 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Ana María

LETRADOMARIA PONTE GARCIA

PROCURADORD./Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

ContraD./Dª.

LETRADO

PROCURADOR D./Dª.

S E N T E N C I A Nº 2172/2015

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1562/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO VALENTÍN SASTRE

DON RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA

DON JESÚS MOZO AMO

SECCIÓN DE REFUERZO A

30/09/2015

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La denegación por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de la reclamación de responsabilidad civil presentada por Dª Ana María el 16 de enero de 2012.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: Dª. Ana María , representada por la Procurador Sra. Mª. del Mar Abril Vega y defendida por la Letrado Sra. Ponte García.

Como demandada: CONSEJERIA DE SANIDAD, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que:

Apreciando la existencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada, se condene a la misma al pago de la indemnización de sesenta mil euros en concepto de

Dañó producido por el retraso en el diagnóstico precoz del cáncer de ciego que padecia la enferma; el cual, finalmente, ha determinado su muerte, con los demás pronunciamientos que en Derecho fueran procedentes.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Habiéndose personado en los autos la aseguradora Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros en concepto de codemandada, ésta presentó igualmente escrito de contestación a la demanda solicitando la desestimación de lo pedido en la misma. Habiéndose personado igualmente la Diputación Provincial de Segovia ésta también presentó escrito de contestación solicitando la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Fue acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de la Sala de 28 de octubre de 2013. En dicho auto se admitió la prueba documental, testifical y pericial propuesta por la parte demandante, así como la testifical y testifical-pericial propuesta por la Diputación Provincial de Segovia, y la documental, pericial y testifical-pericial propuesta por Zurich Cía de Seguros. Se denegaron las documentales propuestas por la Diputación Provincial de Segovia y por Zurich Seguros, declarándose innecesaria la práctica de documental consistente en el expediente administrativo, por figurar ya en los autos. La parte demandante renunció a la práctica de la pericial judicial. Se practicó la documental admitida. El 17 de marzo de 2014 la parte actora presentó escrito formulando tacha de los testigos-peritos Dª Enriqueta y D. Leonardo , a la que se opusieron todas las partes demandada y codemandadas. Las pruebas periciales, testificales y testificales-periciales se practicaron en vista oral ante la Sala el 31 de marzo de 2014, constando en autos la grabación de las mismas. Tras lo cual y concluso el periodo de prueba, las partes presentaron sus escritos de conclusiones.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2015.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Dª Ana María reclama una indemnización de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por razón de la que considera deficiente atención sanitaria prestada a su madre, Dª Inocencia , nacida el NUM000 1932, que además se encontraba bajo su tutela. Lo que esta Sala considera acreditado en base a la valoración de la prueba practicada es lo que a continuación se dirá. Previamente ha de decirse que, conforme al artículo 344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sala debe tener en cuenta la tacha de los testigos peritos en el momento de valorar la prueba y considera que la existencia de un juicio penal anterior en el que fueron acusados por la misma parte actora y su relación de dependencia con una de las partes demandadas son causas que constituyen motivo de tacha legalmente como peritos, conforme al artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que en definitiva es circunstancia que se tomará en consideración en todo aquello que esos dos testigos agreguen a sus respuestas sobre los hechos como testigos en virtud de sus especiales conocimientos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 370.4 de la citada Ley . En cuanto a su tacha como testigos, igualmente concurren las condiciones para la misma, conforme al artículo 377 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , pero ello solamente debe llevar a la Sala, conforme al artículo 376 de la misma Ley , tomarlo en consideración para valorar la fuerza probatoria de sus declaraciones como testigos conforme a las reglas de la sana crítica. Los hechos probados, como decimos, son los siguientes:

La fallecida estaba ingresada, desde el año 1999, debido a una patología psiquiátrica, en un centro perteneciente a la Diputación Provincial de Segovia, denominado 'Virgen de la Fuencisla', donde era asistida y se le prestaba la asistencia sanitaria precisa desde el punto de vista psiquiátrico, medicina general y enfermería. En el año 2007 fue reconocida como gran dependiente. En 2008 sufrió una fractura de cadera de la que no fue intervenida quirúrgicamente. En 2007 comenzó a perder peso y esa pérdida de peso se fue agudizando, habiéndole sido realizadas periódicamente desde 2007 analíticas en la citada residencia, que arrojaron resultados compatibles con una situación de anemia ferropénica, que fue tratada con medicación, mediante la ingesta de hierro, aún cuando la enferma era reticente a la toma de la medicación y la rechazaba en muchas ocasiones. La anemia ferropénica se mantuvo desde 2007, sin llegar a solventarse, aún cuando las cifras analíticas fueran fluctuantes: pasó de 72 (julio de 2008) a 24 (febrero de 2009), 7 (abril de 2009) y 17 (julio de 2009). Las cifras bajas no solamente eran de hierro, sino de hemoglobina y hematocrito, aunque las cifras de albúmina se mantuvieron dentro de los límites normales. La hemoglobina pasó de 13,4 (julio de 2008) a 10,7 (febrero de 2009), 8,8 (abril de 2009) y 8,6 (julio de 2009) y el hematocrito de 43,4 (julio de 2008, dentro de la normalidad) a 35,1 (febrero de 2009), 29,4 (abril de 2009) y 30,5 (julio de 2009). La pérdida de peso fue agravándose y los servicios del centro donde estaba ingresada venían imputando la pérdida de peso y la anemia a la resistencia de la paciente, según su estado de ánimo, a ingerir alimentos, debido a su patología psiquiátrica. En este respecto y dada la controversia existente, esta Sala considera acreditado el contenido detalladísimo del libro de enfermería de la Unidad de Enfermería del Centro 'Nuestra Señora de la Fuencisla', obrante a los folios 71 a 217 del expediente administrativo, donde se transcriben las anotaciones sobre la paciente entre 2006 y 2009, que acredita que la paciente ofrecía resistencia a comer algunos días, pero en otros se alimentaba correctamente. También acredita las tomas de peso en 2009 y se observa, por ejemplo, que el peso el 22 de mayo de 2009 era 41 kgs, el 29 de mayo 43 kgs, el 5 de junio 39 kgs, el 12 de junio 40 kgs, esto es, se mueve en pesos de alrededor de 40 kgs (el 3 de julio 41 kgs, el 7 de agosto 40 kgs), pero el 21 de agosto pesa 37 kg y el 28 de agosto 35 kgs. A finales de agosto de 2009 aparecen episodios diarreicos y finalmente el 3 de septiembre de 2009 es remitida al servicio de urgencias del Hospital General de Segovia, del que es titular SACYL, donde se le atiende y, ante su estado, es ingresada en Psiquiatría con diagnóstico de desnutrición. Se realiza interconsulta con el servicio de Medicina Interna, que en exploración palpa masa a nivel de fosa ilíaca derecha y, tras las correspondientes pruebas, diagnostica un adenocarcinoma de colon moderadamente diferenciado en estadío T3 (IIA), del que es intervenida quirúrgicamente el 22 de septiembre, practicándose hemicolectomía derecha. El informe de anatomía patológica señala que el tumor es moderadamente diferenciado, localizado en ciego, infiltrando la mucosa, submucosa, muscular propia y ampliamente la subseroa y por contigüidad parte de la muscular del ileon distal, informa igualmente de que los ganglios linfáticos están libres de infiltración tumoral y los márgenes quirúrgicos libres de infiltración. No se le aplicó quimioterapia. El 5 de octubre de 2009 fue dada de alta en el Hospital y volvió a la residencia. Hasta finales de 2011, según la prueba practicada (historia clínica remitida por el Hospital General de Segovia) el curso fue favorable y los marcadores tumorales (última referencia en agosto de 2011) normales. A principios de 2012 la prueba de marcadores tumorales reveló una elevación anormal del marcador CEA, por lo cual se le practicó TAC toraco-abdominal que permitió detectar múltiples nódulos pulmonares bilaterales. El informe de oncología señaló que podía tratarse de una recidiva del carcinoma de colon con metástasis pulmonares, pero igualmente de otro tumor diferente primario, no derivado del anterior. El servicio de oncología decidió que, debido al estado de la paciente y su edad, no era recomendable el tratamiento quimioterápico, que no presentaría beneficio y sí produciría riesgo y efectos secundarios importantes. Se pautaron cuidados paliativos y el 19 de mayo de 2012 falleció.

SEGUNDO.- Como se ha dicho en varias sentencias de esta Sala, por ejemplo en la reciente de 15 de mayo de 2015 (recurso 595/2011 , ponente Ilmo. Sr. Pardo Muñoz), con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable '.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'en otros términos, que la Constitución determine que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad. En fin, la STS de 16 de enero de 2012 señala que 'a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse los medios precisos para la mejor atención'.

Lo que por tanto ha de valorarse en este caso es si se ha producido una vulneración de la lex artis o un retraso indebido en la prestación de la asistencia sanitaria en función de las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- Con arreglo a los anteriores criterios hemos de resolver sobre las pretensiones de la parte actora y sus fundamentos en relación con la mala praxis médica. No se afirma por la demandante que haya existido algún tipo de vulneración de la lex artis a partir de septiembre de 2009, cuando la madre de la recurrente fue ingresada en el Hospital General de Segovia, siendo atendida correctamente e intervenida del carcinoma de colon que se halló. Lo que se sostiene es que la deficiente asistencia sanitaria se prestó anteriormente, en el seno de la residencia de la Diputación Provincial de Segovia donde se encontraba ingresada. La resolución recurrida, al ser dictada de forma expresa, no cuestiona la posible imputación de responsabilidad de la Junta de Castilla y León por los cuidados recibidos por la paciente en la residencia en la que estaba ingresada, al tratarse de centro concertado. Por otra parte esta Sala no considera relevante en cuanto a la responsabilidad de la Administración la unidad en la que estuviera ingresada la paciente, porque no estamos ante un suceso concreto y limitado a una unidad del tiempo en el que la disponibilidad de medios sanitarios en una u otra pueda ser relevante, sino ante una situación que se prolonga durante meses y durante la cual el centro prestó la asistencia sanitaria. Por otro lado tampoco es relevante quién tuviera la tutela de la paciente, porque la responsabilidad que aquí se imputa no deriva de la función de tutela sobre la persona incapacitada, sino de la asistencia sanitaria prestada (medicina general).

La responsabilidad derivaría, según la demanda, de una vulneración de la lex artis por cuanto, según sostiene la recurrente, durante el ingreso de la paciente y a partir del año 2007, cuando ésta comenzó a perder peso y a presentar síntomas de anemia ferropénica, tal situación, al prolongarse, debió llevar a que ésta fuese sometida a pruebas diagnósticas que pudieran explicar la anemia. La falta de práctica de dichas pruebas, a pesar de la prolongación en el tiempo de la situación de pérdida de peso y de anemia, determinó que no se diagnosticase el tumor intestinal hasta septiembre de 2009, cuando la paciente presentó una gastroenteritis con alteraciones intestinales e incluso se podía palpar una masa en la fosa iliaca derecha, ingresando en el Hospital en situación de desnutrición.

Pues bien, la situación previa de la madre de la actora, durante meses antes de su ingreso hospitalario, al prolongarse durante la anemia detectada con cifras progresivamente descendentes, debió llevar a plantear por los servicios médicos de la residencia la necesidad de consulta con servicio especializado de medicina interna para que fuese éste el que decidiese la oportunidad de pruebas diagnósticas. Como señala el informe pericial que presenta la aseguradora codemandada, ratificado en el acto del juicio, ante la persistencia de la anemia ferropénica y aunque hubiera la posibilidad de que la misma derivase de la medicación (como manifiesta la médico que trataba a la paciente), debe hacerse un estudio para descartar hemorragias, las cuales además no se justificarían por la heparina o los AINES en su persistencia y las cifras descendentes. Esas pruebas deben comprender la posibilidad de pérdidas ginecológicas (en este caso, dada la edad, sería descartable) y sobre todo digestivas, para lo cual era preciso realizar el correspondiente estudio. Esta Sala aprecia que en ese punto existió una dejación, mayor en tiempo que la que aprecian los peritos de la demandada, porque la anemia se diagnostica en 2007, persiste en 2008 y se va agravando en las diferentes pruebas de 2009, por lo que la persistencia de la misma en los análisis de julio de 2008 debió llevar a una reiteración de dicho análisis con mayor prontitud y no en febrero de 2009 y desde luego en ese mes, ante las cifras de anemia, ya debió realizarse el estudio.

A partir de esa dejación se produce ciertamente un retraso en el diagnóstico y en la intervención quirúrgica del tumor de colon, pero no es menos cierto que dicha intervención fue exitosa, la enfermedad se encontraba en estadío IIA y la paciente sobrevivió, por cuanto el tumor se encontraba localizado y moderadamente diferenciado, no apareciendo durante los años 2010 y 2011 signos de recidiva ni de enfermedad. Lo que aparece en el año 2012 es un proceso cancerígeno en los pulmones, que es el que determina el fallecimiento de la paciente y no está acreditado que ese proceso cancerígeno constituyese una recidiva del anterior. No puede considerarse por ello acreditada en modo alguno la relación causal entre el fallecimiento de la paciente y el adenocarcinoma de colon que fue tratado en su momento, mientras que las consecuencias del retraso diagnóstico de varios imputable a la Administración no produjo, afortunadamente, unas consecuencias de excesiva gravedad, ya que un diagnóstico realizado unos pocos meses antes no hubiera conducido a consecuencias sustancialmente distintas, teniendo en cuenta que la hemicolectomía derecha que se practicó en septiembre de 2009 no fue seguida de tratamiento quimioterápico. La relación entre el retraso diagnóstico del tumor de colon de 2009 y el fallecimiento por el tumor pulmonar de 2012 aparece como sumamente incierta, en los términos que hemos explicado.

CUARTO

En este tipo de supuestos estamos ante lo que se denominan 'pérdida de la oportunidad', como se ha dicho reiteradamente por la Sala, por ejemplo últimamente en sentencia de 10 de julio de 2015 (recurso 1939/2011 ).

La llamada doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues, ( STS de 3 de diciembre de 2012 ) en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

Así en estos supuestos, en orden a cuantificar la indemnización de los daños y perjuicios causados por la pérdida de oportunidad, hay que atender a las circunstancias del caso y tener en cuenta que lo que se indemniza es una pérdida de oportunidad. Procederá entonces tomar como referencia la indemnización que procedería reconocer por las consecuencias reales de la enfermedad y calcular la indemnización como una parte de la misma, en proporción a una estimación probabilística de las posibilidades de éxito de la oportunidad perdida para haber evitado el daño. Y para estimar la cuantía del daño previo a la aplicación de la reducción proporcional se tomará como referencia por analogía, salvo que existan causas justificadas para no hacerlo en el caso concreto, el sistema de valoración incluido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre o el nuevo que se establece a partir de la entrada en vigor de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, para el caso de hechos posteriores a la entrada en vigor de la misma. Hay que tener en cuenta que esa analogía ha sido aceptada por el legislador, que expresamente dispone ahora en la disposición adicional tercera de la citada Ley 35/2015 que el sistema de valoración de accidentes de circulación servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria.

En este caso la indemnización procede reconocerla por la pérdida de oportunidad causada por el retraso de varios meses en el diagnóstico del tumor de colon de la paciente. De haberse tratado dicho tumor unos meses antes existiría alguna posibilidad, aunque no excesiva de que no hubiera aparecido el tumor pulmonar en el 2012 que produjo su muerte, dada la incertidumbre sobre si dicho tumor era una metátasis del anterior o bien era un tumor primario. De la aplicación analógica del baremo de accidentes de circulación (puesto que no existen circunstancia que lleven a prescindir de dicha referencia objetiva), tomando las cantidades establecidas en la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y teniendo en cuenta que la única referencia que tenemos es que la demandante es hija de Dª Inocencia y mayor de edad y que tiene al menos dos hermanos (los que declararon como testigos en el acto de la vista), sin que conste que ninguno de ellos tenga menos de 25 años en el momento del fallecimiento de su madre, así como que la víctima tenía cumplidos los 80 años en el momento de su fallecimiento, resultaría una cuantía de indemnización por muerte total de 47.931,35 euros, resultado de sumar 38.345,07 euros por un primer hijo y 4.793,14 euros por cada hijo adicional. De ello resultaría una indemnización para cada hijo de la tercera parte de dicha cantidad esto es, de 15.977,12 euros, que solamente cabría reconocer, como es lógico, a aquella parte que acciona judicialmente reclamando la misma. Esta sería la indemnización por muerte si la misma fuese directamente imputable a la deficiencia en la prestación de asistencia sanitaria, pero teniendo en cuenta que lo que aquí se indemniza no es la muerte, sino la pérdida de oportunidad en función de las probabilidades (escasas) estimadas de que el curso de los acontecimientos hubiera sido otro de haber sido diagnosticado el tumor de colon intervenido en septiembre de 2009 unos meses antes, la cifra la reducimos a 3.500 euros, cuantía que ya está actualizada en la fecha de esta sentencia.

La condena debe alcanzar a la aseguradora codemandada en virtud del artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , que no ha opuesto frente a la misma motivo alguno relacionado con el contenido del contrato de responsabilidad civil en virtud del cual ha comparecido como parte en el proceso y así mismo a la Diputación Provincial de Segovia, titular del centro concertado con la Junta de Castilla y León y responsable solidaria por ello de la conducta determinante del daño, debiendo recordarse que en el ámbito contencioso-administrativo la competencia del órgano judicial en materia de responsabilidad patrimonial se extiende también a la condena de los codemandados a los que se le pueda imputar responsabilidad, incluso en los casos en los que se exima de responsabilidad a la Administración ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010, recurso 5164/2006 ).

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, tomando en consideración que el retraso de la prueba diagnóstica precisa en este caso fue de todo punto evidente con arreglo a los criterios médicos y que el recurso es estimado, aunque no lo sea en lo relativo a la cuantificación de la indemnización, viene a imponer las costas del recurso a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León demandada, pero con el límite de 1500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 1562/2012, presentado por Dª Ana María contra la denegación por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de la reclamación de responsabilidad civil presentada por Dª Ana María el 16 de enero de 2012, declaramos la responsabilidad patrimonial solidaria de la Junta de Castilla y León y de la Diputación Provincial de Segovia, y condenamos a éstas y a la aseguradora de la primera, Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, a indemnizar a la actora en la cantidad de 3.500 euros, cuantía que está actualizada a la fecha de esta resolución.

Se imponen las costas del recurso a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, con el límite de 1500 euros.

Contra esta sentencia nocabe, por su cuantía, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo pero sí, de reunirse los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el de casación para unificación de doctrina ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, lo que certifico.