Sentencia Administrativo Nº 2179/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 468/2006 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02179/2006

RECURSO DE APELACIÓN 468/2006

SENTENCIA NUMERO 2179

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 468/2006, interpuesto por D. Roberto , representada por la Procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza, contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 486/2004. Han sido partes apeladas D. Vicente , estando representado por la Procuradora Dª Amaya Castillo Gallo, y el Ayuntamiento de Colmenar Viejo estando representado por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1-2-2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 486/2004, se dictó Sentencia cuyo fallo dice: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Amaya Castillo Gallo en nombre y representación de D. Vicente contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno de fecha 10.3.04 por la que se acuerda no conceder la licencia de primera ocupación de la edificación ejecutada en calle DIRECCION000 , NUM000 C/ V a Pza. DIRECCION001 NUM001 , de la localidad de Colmenar Viejo, debo anular y anulo el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho, y en consecuencia, condeno a la Administración demandada a que proceda a conceder la licencia de primera ocupación instada por el recurrente. Sin expresa condena en costas. Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 1 de marzo de 2006 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de marzo de 2006, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la D. Vicente escrito el día 30-3-2006, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida. Por la representación del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, se presentó escrito el día 5 de abril de 2006, pidió el cumplimiento de la sentencia.

CUARTO.- Por resolución de fecha 4-5-2006, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 19 de diciembre de 2006, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Roberto se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Madrid , por la que se procede a estimar el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Colmenar Viejo de fecha 10 de marzo de 2004 por la que se deniega la licencia de primera ocupación de la vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM000 , c/v DIRECCION001 , NUM001 .

En el presente recurso de apelación procede a alegar quien la vivienda cuestionada supera la altura de los 7 metros permitidos, sin que se pueda mantener la existencia de cosa juzgada sobre dicha cuestión al haberse pronunciado sobre la misma la Sala de la Contencioso-administrativo en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2005 , en base a dictámenes realizados cuando el edificio aún no se había acabado, además de que deben tenerse en cuenta los dictámenes emitidos por la administración que fijaban la superficie de la fachada principal en 7,43 metros.

Igualmente se alega que el presente recurso no tiene una cuantía inferior a 18.000 €, sin que proceda al respecto fijar la misma en relación al importe de las tasas.

Por la representación de don Vicente se interesa la inadmisión del presente recurso de apelación por razón de la cuantía, y subsidiariamente, la desestimación del mismo.

Por la representación del Ayuntamiento de Colmenar Viejo, tras manifestar que la declaración de firmeza de la sentencia objeto de apelación es conforme con lo preceptuado por la Ley 29/98 , procede a interesar que se acuerde dictar resolución acordando la validez o suspensión de la licencia de primera ocupación otorgada don Vicente .

SEGUNDO.- Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque, sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y, de la Sala, al decidir sobre la admisión del recurso o como cuestión previa al examen del fondo de la apelación (Sentencia, del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999 [RJ 1999561], de 18 de marzo de 1999 [RJ 19991538] y de 9 de diciembre de 1999 [RJ 19999209 ]), quedarían sin aplicación las reglas de excepción que establecen la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 19981741), Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el presente caso siendo el objeto de recurso la denegación de la licencia de primera ocupación, la fijación de la cuantía, en atención al importe de la obra de la vivienda que sirve de fundamento a dicha petición y a la finalidad de dicha licencia cual es determinar que la obra ha sido realizada de acuerdo con la licencia concedida, debe ser siempre considerada como indeterminada, por lo que contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 cabe recurso de apelación.

TERCERO.- La única cuestión a discutir en el presente recurso de apelación son las razones técnicas por las que el Ayuntamiento de Colmenar Viejo procede a denegar la licencia de primera ocupación solicitada: el exceso de altura por superar los 7 metros establecidos en la normativa urbanística y las condiciones de la instalación en relación al patio interior situado en planta primera por ser el lado mínimo del patio interior situado en planta primera de 2,83 metros, cuando el mínimo establecido es de 3 metros.

Dicha resolución tiene su fundamento en la visita de inspección girada por el Técnico Municipal en fecha 10 de febrero de 2004 (folio 11 del expediente administrativo).

La sentencia apelada razona en su Fundamento de Derecho Quinto la imposibilidad de discutir la altura de la edificación al haber sido fijada ésta en 7,05 metros en sentencia del TSJ de 18 de mayo de 2005 . En relación a las dimensiones del patio interior se razona que el mismo es acorde con el Proyecto de Modificación aprobado por la administración el 17 de septiembre de 2003.

CUARTO.- Centrado así el objeto de la apelación por la representación de D. Roberto se discute la altura de la edificación en razón a la prueba practicada.

A dichos efectos en el acto de la vista oral se procedía la práctica de la prueba pericial en la persona de doña Montserrat como autora del informe técnico de fecha 14 de septiembre de 2004, realizado a instancia de la parte actora y aportado como documento número 7 de la demanda donde se hacía constar que la altura de la edificación era de 7 metros, y por lo tanto acorde con el Proyecto Modificado aprobado con fecha 17 de septiembre de 2003.

Igualmente, se procedió a la práctica de la prueba pericial en la persona de don Marco Antonio , autor del informe emitido a instancia del apelante donde se hacía constar que la altura máxima a fachada principal era de 7,43 metros frente a los 7 metros máximos permitidos y en la fachada posterior de 8,50 metros frente a los 7 metros permitidos.

Por último, es necesario hacer referencia a la declaración de D. Daniel , como arquitecto autor del proyecto, el cual manifestó que la obra se correspondía al proyecto modificado, y al informe pericial de fecha 28 de marzo de 2003 realizado por doña Magdalena , perito insaculado dentro del procedimiento 26/02 de Juzgado de la Contencioso-administrativo número 18, donde se hacía constar que la altura del edificio era de 7,05 metros, medición realizada cuando dicha edificio se encontraba en fase de construcción, informe recogido en la sentencia de esta Sala de fecha 18 de mayo de 2005 donde se determinaba que la altura de la edificación cuestionada era de 7,05 metros.

Teniendo en cuenta que el informe emitido dentro del procedimiento seguido ante Juzgado de la Contencioso-administrativo número 18 tenía como objeto una solicitud de demolición y que la medición se realizó cuando el edificio se encontraba en fase de construcción, entendemos que no es posible determinar la existencia de cosa juzgada en relación al pronunciamiento contenido en nuestra sentencia de fecha 18 de mayo de 2005 , en tanto que existen informes posteriores realizados una vez concluida la obra los cuales deben ser los que debe servir de fundamento a la hora de determinar si la altura de la edificación supera o no los 7 metros permitidos en la normativa urbanística de aplicación.

Al respecto, aparte los informes aportados por las partes en defensa de sus intereses, los cuales son claramente favorecedores de la parte que los ha aportado, únicamente contamos con el dictamen emitido por el Técnico Municipal de fecha 10 de febrero de 2004 el que se hace constar que la edificación supera en 43 cm. el límite establecido en la normativa urbanística. En relación a la valoración que debe darse a dichos informes es de destacar la mayor imparcialidad de los emitidos por los técnicos de la Administración. En ese sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de fecha 17 de junio de 2000 (R. J. 2000/7014 ) en la que se establecía que "En el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos, debiendo el órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los informes, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de los mismos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional, sin olvidar la utilización de otros criterios, como la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de las partes, y precisamente en aplicación de tales criterios, es de estimar que las conclusiones formuladas por los técnicos municipales están dotadas de presunción de mayor objetividad, al estar alejados de los intereses de parte (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 [RJ 19981879], 28 de junio de 1999 [RJ 19995292], 7 y 27 de marzo de 2000 y 6 de abril de 2000 , entre muchas otras).

Naturalmente, que al no haberse practicado en estos autos, prueba pericial, ha de concederse un valor preferente en la interpretación de los informes o dictámenes emitidos en el expediente, al prestado por el técnico municipal, que es precisamente lo que ha efectuado la Sala «a quo» en la sentencia impugnada, con plena lógica y coherencia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antecitada, ya que los dictámenes formulados por encargo de la propiedad o de los arrendatarios, adolecen de un subjetivismo sumamente interesado en la defensa de sus propias pretensiones, lo que los hace no susceptibles de una valoración de prueba que presupone por naturaleza para que sea estimable, la objetividad e imparcialidad de quien emite el dictamen.

Es de advertir que la prueba pericial o de los dictámenes técnicos emitidos en el expediente o en su caso en los autos, no es tasada sino de libre apreciación por el Juez o Tribunal según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar aquí que en el recurso de casación no puede ser alterada la apreciación de la prueba realizada en la instancia y en este sentido es de precisar, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se hubiera alegado que se incurrió en infracción de normas o doctrina jurisprudencial, reguladoras del valor tasado de la prueba, en los escasos supuestos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da en los dictámenes de peritos técnicos en la materia, sometida a la libre apreciación del juzgador, según las reglas de la sana crítica, que en el presente caso ha sido realizada con arreglo a la más estricta lógica y exenta de cualquier indicio de arbitrariedad, y sin que tampoco haya existido distorsión o alteración de los hechos determinantes del efecto jurídico señalado de la ruina. Todo ello conduce a la desestimación de los motivos casacionales alegados, sobre la concurrencia de ruina técnica y económica, aunque cualquiera de ellas hubiese bastado, para llegar a la misma conclusión, y lo mismo cabe decir respecto de la jurisprudencia citada por el recurrente en su tercer motivo."

No obstante lo expuesto sobre la primacía de los informes emitidos por los técnicos de la Administración, dicha doctrina debe ser debidamente modulada por el principio de proporcionalidad a la vista de que la diferencia entre las mediciones practicadas es tan solo de 0,47 metros de acuerdo con las periciales practicadas en el presente procedimiento, o 0,42 metros según la pericial insaculada practicada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 18, lo cual supone un error del 6% sobre la altura permitida.

La denegación de la licencia de primera ocupación por dicho exceso en la altura de la edificación conllevaría, a los efectos de que la Administración concediese la misma, la demolición de dicho exceso con la finalidad de ajustarla a la normativa urbanística vigente, todo lo cual vulneraría la doctrina sobre la proporcionalidad tal como ha mantenido el Tribunal Supremo (sentencia de fecha 6 de abril de 1993 -RJ 1993/2603 -) que tiende a evitar esta consecuencia cuando la medida de demoler sea desproporcionada o excesiva respecto a la índole de la infracción legal cometida o a la repercusión o efecto urbanístico de tal infracción.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimaciòn del recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas causadas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Roberto CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 1 DE FEBRERO DE 2006, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE MADRID, LA CUAL PROCEDEMOS A CONFIRMAR EN SU INTEGRIDAD . TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

NOTIFÍQUESE LA PRESENTE RESOLUCIÓN A LAS PARTES EN LEGAL FORMA HACIÉNDOLES SABER QUE LA MISMA ES FIRME POR LO QUE NO CABE CONTRA ELLA RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a