Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 218/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3780/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 218/2019

Fecha de sentencia: 21/02/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3780/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/11/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

Transcrito por: MMS

Nota:

R. CASACION núm.: 3780/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 218/2019

Excmos. Sres.

D. Francisco Jose Navarro Sanchis, presidente

D. Angel Aguallo Aviles

D. Jesus Cudero Blas

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

En Madrid, a 21 de febrero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 3780/2017, interpuesto por la procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo en representación de don Julián , contra la sentencia de 13 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, que desestimó el recurso contencioso-administrativo 52/2013 , sobre acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria del artículo 42-1 a) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, por deudas de la entidad Hifi Telecom SLU por el Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicios 2006 y 2007. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recurrida en casación.

Este recurso de casación tiene por objeto la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2016, dictada por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Canarias (Sala de Las Palmas ) que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 52/2013, en el que se impugnaba, a través de la resolución del TEAR de Canarias de fecha 30 de noviembre, el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, adoptado sobre la base del art. 42-1 a) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, por deudas de la entidad Hifi Telecom SLU por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006 y 2007.

SEGUNDO.- Antecedentes procedimentales

1.- Iniciadas actuaciones de comprobación e investigación contra Hifi Telecom por los conceptos IS e IVA, ejercicios 2006 y 2007, la Administración suspendió el procedimiento con relación al IVA remitiendo las actuaciones al Ministerio fiscal por un ilícito artículo 305 del Código Penal .

2.- No obstante, en la medida en que con relación al Impuesto sobre Sociedades no se alcanzaba la cuota mínima que permitiese tipificar la conducta como delictiva, el órgano de inspección continuó el procedimiento administrativo, hasta que el 17 de noviembre de 2009 se notificó el Acuerdo de Liquidación al representante de la entidad y del que derivaba una cuota a ingresar de 79.653,57 €, junto a una propuesta de imposición de sanción como consecuencia de dejar de ingresar la deuda tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de 2006 y 2007, solicitar indebidamente devoluciones, beneficios o incentivos fiscales, así como determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios aparentes que, finalmente determinó la imposición de una sanción por importe de 95.728,32 €.

3.- El 13 de septiembre de 2010 se notificó a don Julián el trámite de audiencia relativo al procedimiento declarativo de responsabilidad solidaria conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1.a) de la LGT , al entender la Administración que podía 'ser causante o colaborar activamente en la realización de una infracción tributaria' dado que en los periodos comprobados tenía encomendada la llevanza de la contabilidad de la compañía Hifi Telecom SLU en Canarias, derivación de responsabilidad tributaria que se produjo mediante acuerdo notificado el 13 de diciembre de 2010, en el que se declaraba su responsabilidad solidaria respecto de la liquidación del IS ejercicios 2006 y 2007 por importe de 66.150,67 € de principal, y parte de las sanciones impuestas a la entidad por dicho concepto y ejercicios, por una cuantía de 79.660,84 € según se indicó en el escrito de preparación del recurso.

4.- El recurrente impugnó el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria y la liquidación y sanción ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias ('TEARC') que por resolución de 30 de noviembre de 2012 desestimó las reclamaciones económico-administrativas NUM000 y acumuladas NUM001 y NUM002

5.- Contra la desestimación de las reclamaciones económico-administrativas se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que dio lugar al procedimiento 52/2013.

TERCERO.- La sentencia de instancia

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias desestimó el recurso mediante sentencia 431/2016, de trece de septiembre , de acuerdo con la siguiente argumentación:

'PRIMERO.- En primer término debemos precisar que el Acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación originariamente impugnado declara al actor responsable solidario del pago de las obligaciones económicas contraídas frente a la Hacienda Pública por la entidad deudora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42, l,a) de la LGT , a tenor del cual serán responsables de la deuda tributaria, entre otras personas, 'las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad se extenderá también a la sanción'

En el caso, a la entidad 'HIFI-TELECOM SL' (aunque la parte dispositiva del Acuerdo, por error, como se ha dicho, haga referencia a 'HOTELES LABU SE'), se le imputó dejar de ingresar la deuda tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, periodos impositivos 2006 y 2007, solicitar indebidamente devoluciones, beneficios o incentivos fiscales, así como determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios aparentes.

SEGUNDO.- Cabe avanzar desde ya que este Tribunal comparte en su integridad, tanto el criterio del Sr. Abogado del Estado como las concretas razones que lo sustentan.

En efecto, es incuestionable que las referencias que sobre la actuación del actor -asesor fiscal y apoderado del único socio de la entidad originariamente deudora- respecto a la gestión del I.V.A. no se hace por capricho, sino porque para conseguir este propósito -objetivo principal de la entidad- era imprescindible la previa defraudación del IS. Es algo muy parecido (si no igual) a lo que en Derecho Penal se denomina dolo directo de segundo grado: El sujeto no persigue el concreto resultado por el que es enjuiciado, sino otro, normalmente de calado superior (que puede o no obtener), pero pese a ello, actúa y realiza la acción.

Así, la artificiosa localización en el archipiélago canario de la entidad -que posibilitó que la aparente prestación de servicios de telecomunicaciones no quedara sujeta al IVA, sino al IGIC (aunque exento)- no habría sido posible sin el demandante, que no dudó en fijar la residencia de la empresa en un piso de su propiedad, con la finalidad de que se aplicara el art.70.uno 8 de la Ley del I.V.A., según el que el servicio se localiza en el lugar en que radique el establecimiento del destinatario.

TERCERO.- En función de su claridad (que quien esto escribe no iba a superar), la exposición de las razones concretas que conducen a la desestimación del recurso será, prácticamente, una reproducción de las que hemos leído en el escrito de contestación a la demanda.

En dicho escrito, el Sr. Abogado del Estado anota las siguientes razones (naturalmente, este Tribunal ha constatado que todas y cada una de ellas están convenientemente acreditadas):

1.- El recurrente actúa como apoderado de otra persona física en el otorgamiento de la escritura pública de constitución de HIFI TELECOM.

2.- Ya en la escritura de constitución de la sociedad, estableció como domicilio el de la Luis Doreste Silva 79, en Las Palmas de Gran Canaria -inmueble propiedad del recurrente, donde vive una hija suya-.

3.- El capital necesario para la constitución de HIFI TELECOM se desembolsa desde la cuenta bancaria de titularidad de ESTUDIO 3 S.C.P., sociedad perteneciente al recurrente en un 50%.

4- El recurrente abre una cuenta bancaria para HIFI TELECOM en una sucursal de Las Palmas de Gran Canaria, contribuyendo también así a esa suerte de apariencia de que la entidad por cuya cuenta actuaba tenía domicilio fiscal canario.

5.- La parte actora, en nombre de la entidad, presentó declaraciones periódicas por I.G.I.C. negativas (finalidad real de la estrategia global, como ya se ha dicho), así como el correspondiente resumen anual de operaciones.

6.- Se encargaba de la elaboración de la contabilidad, la legalización de los libros mercantiles y el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

7.- La presentación de la declaración censal de la entidad la firmaba D. Julián

CUARTO.- Como podrá suponerse, este conjunto de cosas creó la apariencia de que HIFI TELECOM se encontraba realmente ubicada en territorio canario, con la consiguiente exención en la tributación por la prestación de servicios de telecomunicaciones. Y, como atinadamente advierte el Sr. Abogado del Estado, no se olvide que dicha apariencia sólo ha resultado posible descubrirla porque se inició un procedimiento de comprobación tributaria de la entidad. Si no hubiese actuado en la Inspección de los Tributos, el fraude se habría consumado impunemente.

Por otro lado, el recurrente -asesor fiscal, recordamos una vez más- reconoció expresamente durante el procedimiento inspector -Diligencia de 12 de septiembre de 2008- que la dirección y gestión de la actividad de HIFI TELECOM las llevaba el administrador único desde Valencia (ello ha motivado que el recurrente se encuentre actualmente imputado -en concepto de cooperador necesario- en una causa por delito fiscal cometido por HIFI TELECOM en relación con el IVA).

Y, claro es que, como dice el Sr. Abogado del Estado, 'una vez puesta de manifiesto la evidente, irrefutable y necesaria intervención de la parte actora en la creación de un artificio para defraudar el I.V.A., entendemos que este animus de perjudicar a la Hacienda Pública puede fácilmente extenderse a las irregularidades detectadas en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, pues no resulta lógico que en el ámbito de un tributo colabore de un modo total en la creación de un artificio que deriva en un manifiesto fraude, y el ámbito de otro tributo se actúe de un modo absolutamente leal para con la Administración obviamente, sin que ello suponga en modo alguno un traslado del onus probandi a la parte actora, sino como un hecho que ha de tenerse en cuenta al enjuiciar otras irregularidades tributarias HIFI TELECOM, en este caso respecto del Impuesto sobre Sociedades'.

En función de lo hasta aquí expuesto, dejando expresa constancia de que aquellos concretos motivos a los que no se ha dado una respuesta específica obedece a que la conclusión desestimatoria se infiere de las anteriores consideraciones, y, finalmente, no existiendo ni de modo remoto la caducidad invocada por el actor, procede confirmar la resolución del T EAR impugnada en los cauces del presente proceso.'

CUARTO.- Tramitación del recurso de casación.

1.- Preparación del recurso.La procuradora doña Elisa Colina Naranjo, preparó recurso de casación mediante escrito fechado el 14 de noviembre de 2017.

En dicho escrito, la representación de don Julián , tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificó como infringidas las siguientes normas de derecho estatal: el artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre ['LGT']), en su redacción original, aplicable a los ejercicios litigiosos; el artículo 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Sancionador Tributario (BOE de 28 de octubre ['RRGST']), el artículo 42.1.a) LGT , y el artículo 24 de la Constitución Española de 1978 ['CE']) en relación con lo establecido por los artículos 105 , 106 y 108.4 LGT así como lo indicado en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero ['LEC']).

Adujo que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión de la Sentencia recurrida por cuanto la Sala de Instancia no ha valorado debidamente la concurrencia de los elementos necesarios para poder derivar la responsabilidad solidaria del artículo 42.1.a) LGT al recurrente, así como la concurrencia de prejudicialidad penal que debió determinar la anulación de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades ['IS'] por no haberse paralizado el procedimiento de comprobación tras la remisión del expediente al Ministerio Fiscal (en virtud del artículo 180.1 LGT ) y el desarrollo del procedimiento penal por el Impuesto sobre el Valor Añadido ['IVA'], que era conocido por el tribunal de instancia, tal y como se establece expresamente en el Fundamento de Derecho Cuarto segundo párrafo de la sentencia impugnada. Reprocha que la sala de instancia ha concluido el carácter de colaborador necesario del recurrente sin que dicha circunstancia haya resultado acreditada en el único ámbito en que puede tener lugar, es decir, en el penal.

El recurrente entiende que se da la presunción del interés casacional objetivo del artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa por cuanto no existe resolución alguna de nuestro Alto Tribunal. Indica que si bien existen sentencias sobre prejudicialidad penal (cita la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016 [casación para la unificación de doctrina 1287/2015; ECLI:ES:TS:2016:4504 ])

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, tuvo por preparado el recurso mediante auto de 16 de mayo de 2017, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante esta Sala Tercera.

2.- Admisión del recurso. La sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 24 de octubre de 2017 , en el que aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

'[...]1º)Admitir el recurso de casación RCA/3780/2017, interpuesto por doña Elisa Colina Naranjo, en representación de don Julián , contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2016 por la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, en el recurso 52/2013 .

2º)La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en dilucidar si es procedente acudir al procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria solidaria del artículo 42.1.a) LGT (responsabilidad de quienes sean causantes o colaboradores activos en la realización de una infracción tributaria) en aquellos casos en los que, en relación con los mismos elementos fácticos pero respecto a un concepto impositivo distinto, la determinación de la conducta como punible se está desarrollando en el ámbito penal.

3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 180.1 de la Ley General Tributaria , el artículo 32 del Reglamento de Régimen Sancionador Tributario ; el artículo 42.1.a) de la Ley General Tributaria ; y el artículo 24 de la Constitución Española en relación con lo establecido por los artículos 105 , 106 y 108.4 de la Ley General Tributaria así como lo indicado en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

3.- Interposición del recurso (síntesis argumental de la parte recurrente en casación).La procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo interpuso recurso de casación mediante escrito de 23 de diciembre de 2017, que observa los requisitos legales.

Sobre los preceptos infringidos, citaba los artículos 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria así como el artículo 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Sancionador Tributario. El artículo 42 . l. a) de la LGT que configura el supuesto de responsabilidad solidaria de la deuda tributaria con el deudor principal de aquellos que causen o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. El artículo 24 de la Constitución Española de 1978 con relación a lo establecido por los artículos 105 , 106 y 108.4 de la LGT así como lo indicado en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . El artículo 24 de la Constitución Española de 1978 con relación a la prevalencia de la presunción de inocencia entre otros derechos inherentes a la defensa de la tutela judicial efectiva.

El recurrente terminó suplicando de la Sala, que estime el recurso, case la sentencia recurrida y dicte una nueva en la que concluya que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 42.1.a) LGT con relación a los artículos 180 LGT y 32 del referido del Real Decreto 2063/2004, y 24 CE, debió prevalecer la prejudicialidad penal y la remisión de las actuaciones a aquel ámbito, no pudiendo pronunciarse los órganos administrativos en tanto no existiera un pronunciamiento penal al respecto.

4.- Oposición al recurso interpuesto (síntesis argumental de la parte recurrida en casación).La abogacía del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, presentó escrito de oposición el 1 de marzo de 2018 que observa los requisitos legales.

Apunta que la cuestión planteada es una cuestión nueva, formulada por primera vez en casación, pero expresa que no puede invocar esta causa de inadmisibilidad, por impedirlo el art. 92.5 LJCA , de manera que habrá que entender que se trata de normas que la Sala debió tomar en consideración, aun sin ser expresamente invocadas.

Aduce que, en el presente caso, no cabe apreciar que estemos en presencia de los mismos hechos, de manera que lo que se resuelva en el procedimiento por delito contra la Hacienda Pública en concepto de IVA, impida liquidar por Impuesto sobre Sociedades e imponer las correspondientes sanciones.

Considera que la regularización y sanción por Impuesto sobre Sociedades -de las que pasa a responder el recurrente en virtud del acuerdo adoptado al amparo del art. 42.1.a) LGT -, no se fundamenta en los mismos hechos que originan el procedimiento penal por defraudación en el IVA, ni tampoco existe relación entre los conceptos gravados en uno y otro caso

El art. 174.5 LGT faculta al responsable tributario, salvo en los supuestos regulados en el art. 42.2 LGT , para impugnar el presupuesto de hecho de la responsabilidad y las liquidaciones incluidas en dicho presupuesto. La existencia de prejudicialidad, en los términos en que se plantea en el presente recurso, afectaría o incidiría sobre el presupuesto de hecho de la derivación de responsabilidad, que en el caso del art. 42.1.a) LGT se extiende a quienes 'sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria.' Examinada la cuestión desde esta perspectiva, teniendo en cuenta que la derivación presupone la existencia de liquidación y sanción frente al deudor principal, nada impediría que se inicie un procedimiento de exigencia de responsabilidad tributaria, sin perjuicio de que el obligado tributario pueda solicitar la suspensión de dicho procedimiento si acredita que concurren los requisitos para apreciar que existe prejudicialidad penal.

5.- Votación, fallo y deliberación del recurso.Por providencia de fecha 3 de septiembre de 2018, y de conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción , se acordó la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, y se designó como Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado señalándose para la celebración de la vista pública el día 20 de noviembre de 2018.

Por resolución de 19 de noviembre de 2018, el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda asumió la ponencia del presente recurso de casación, estándose con relación a la celebración de vista a lo acordado en providencia 3 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión jurídica a resolver

La controversia jurídica que subyace en el presente recurso versa sobre si la Administración puede acudir al procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria solidaria del artículo 42.1.a) LGT (responsabilidad de quienes sean causantes o colaboradores activos en la realización de una infracción tributaria) en aquellos casos en los que, con relación a los mismos elementos fácticos pero respecto a un concepto impositivo distinto, la determinación de la conducta como punible se está desarrollando en el ámbito penal.

Dar respuesta a esta cuestión, comporta, a su vez, analizar de forma escalonada dos aspectos distintos; el primero, indagar el alcance del artículo 174.5 LGT cuando -como aquí ha ocurrido- al hilo de la impugnación del acuerdo de derivación de responsabilidad, el declarado responsable discute el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto y, el segundo, determinar, a la luz del artículo 180 LGT , los límites y efectos de la prejudicialidad penal en sede del procedimiento de comprobación tributaria, seguido con relación al deudor principal.

SEGUNDO.- Consideraciones previas

1.- Sobre la alegada introducción de una cuestión nueva en el recurso de casación

El Abogado del Estado refiere en su escrito de oposición que el recurrente introduce, por primera vez, en su recurso de casación, el argumento relativo a la imposibilidad de que la Administración pueda derivarle una responsabilidad solidaria por la vía del artículo 42.1a) LGT si, con relación a los mismos hechos fácticos, estaba en curso un procedimiento penal.

Si bien la representación de la Administración considera que se trata de una cuestión nueva, como expresa en el escrito de oposición, no cabe invocar en dicha fase una causa de inadmisibilidad por impedirlo el artículo 92.5 LJCA , criterio que, efectivamente, esta Sala comparte.

En cualquier caso, no resulta superfluo hacer notar que si bien la Sección de Admisión en su auto de 24 octubre 2017 nada expresa sobre si la parte recurrente alegó o no en instancia la existencia del procedimiento penal como mecanismo enervante de la derivación de responsabilidad, es evidente que se trata de la cuestión nuclear del recurso de casación, por lo que cabe considerar -como, con buen criterio, sugiere el propio Abogado del Estado en su escrito de oposición- que la sala de instanciahubiera debidotomar en consideracióndicha circunstancia, lo que parece haber justificado, primero, que el TSJ de Canarias tenga por preparado el recurso de casación sobre la base de los artículos 89.2. b ) y 89.5 LJCA -obviamente, junto al resto de circunstancias a las que se refiere el precepto- y, posteriormente, que la sección del artículo 90.2 LJCA lo admita, haciendo pivotar todo el interés casacional, ni más ni menos, que sobre dicha cuestión.

Basta repasar los pronunciamientos de la Sección de Admisión, para detectar alguno en los que se inadmite el recurso de casación sobre la base de vedar la introducción de cuestiones nuevas en casación. En este sentido, el ATS 16/9/2018, RC 169/2018 y el ATS 5/4/2017, RC 628/2017 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Ciertamente, el artículo 89.2.b) LJCA obliga a identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, permitiendo justificar que, aun no habiendo sido alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, 'ésta hubiera debido observarlas', pero esta posibilidad no permite introducir a su través una cuestión nueva en casación, como aquí sucede con la segunda de las infracciones denunciadas en el escrito de preparación. Según hemos recordamos en el invocado auto de 3 de febrero de 2017 (RCA/203/2016, FJ 2º), son dos las razones que obligan a inadmitirlas también con la vigente regulación del recurso de casación contencioso-administrativo; a saber: (1ª) resulta lógicamente imposible que la resolución judicial impugnada incurra en las infracciones denunciadas por la parte recurrente, respecto de una cuestión que no fue considerada en el pleito de instancia, y (2ª) con la admisión de cuestiones nuevas en casación se afectaría gravemente al derecho de defensa de la parte recurrida, pues carecería de las posibilidades de alegación y prueba que corresponden a la instancia'.

Con independencia de que el recurrente adujese o no este argumento en vía jurisdiccional cabe reiterar que ni el tribunal a quo ni la Sección de Admisión apreciaron estos reparos al tiempo de la preparación del recurso y de su admisión, respectivamente

Además la resolución de 30 noviembre 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias ('TEARC'), refiere en su Antecedente de Hecho Tercero que el recurrente ya señala que 'el asunto de la responsabilidad se mezcla con cuestiones que se encuentransub iudicey que no tienen que ver con las sanciones del Impuesto sobre Sociedades', lo que parece explicar la pendencia de las diligencias penales con relación al IVA.

En consecuencia, procede ahora abordar el análisis del fondo del recurso, como por otra parte, muestra el propio escrito de oposición presentado por el Abogado del Estado.

2.- Sobre las circunstancias de hecho que subyacen al presente recurso de casación

El soporte fáctico sobre el que el auto de admisión propone el desarrollo del interés casacional parte de una nítida consideración: si cabe derivar responsabilidad solidaria por el concepto IS cuandocon relación a los mismos elementos fácticos pero respecto a un concepto impositivo distinto(IVA) se sigue un procedimiento penal.

Sobre esta identidad de hechos sustenta su tesis el recurrente en sede de casación, precisamente, como consecuencia de que la sala de instancia le atribuyó la autoría de algunos hechos, que estaban siendo investigados por vía penal. Dice a este respecto la Sala de Las Palmas: 'Por otro lado, el recurrente -asesor fiscal, recordamos una vez más- reconoció expresamente durante el procedimiento inspector -Diligencia de 12 de septiembre de 2008- que la dirección y gestión de la actividad de HIFI TELECOM las llevaba el administrador único desde Valencia (ello ha motivado que el recurrente se encuentre actualmente imputado -en concepto de cooperador necesario- en una causa por delito fiscal cometido por HIFI TELECOM en relación con el IVA).'

Pero es que, además, la propia sentencia recurrida en casación revela que la Administración no negaba el paralelismo fáctico y que, incluso, lo hizo valer a los efectos de derivar responsabilidad tributaria al recurrente por el concepto IS: 'Y, claro es que, como dice el Sr. Abogado del Estado, 'una vez puesta de manifiesto la evidente, irrefutable y necesaria intervención de la parte actora en la creación de un artificio para defraudar el I.V.A., entendemos que este animus de perjudicar a la Hacienda Pública puede fácilmente extenderse a las irregularidades detectadas en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, pues no resulta lógico que en el ámbito de un tributo colabore de un modo total en la creación de un artificio que deriva en un manifiesto fraude, y el ámbito de otro tributo se actúe de un modo absolutamente leal para con la Administración obviamente, sin que ello suponga en modo alguno un traslado del onus probandi a la parte actora, sino como un hecho que ha de tenerse en cuenta al enjuiciar otras irregularidades tributarias HIFI TELECOM, en este caso respecto del Impuesto sobre Sociedades'.

Por tanto, estos elementos fácticos fueron (1) valorados por la Sala a quo, y (2) admitidos como base de la admisión por el Auto de 24 octubre 2017 , por lo que, en consecuencia, su reexamen no puede tener cabida en el recurso de casación, sin que pueda prosperar la afirmación del escrito de oposición relativa a que '[e]n el presente caso no se aprecia que estemos en presencia de los mismos hechos, de manera que lo que se resuelva en el procedimiento por delito contra la Hacienda Pública en concepto de IVA, impida liquidar por Impuesto sobre Sociedades e imponer las correspondientes sanciones.'

Por último, tampoco resulta posible, por la vía de integración de los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia ( artículo 93.3 LJCA ), modificar el presupuesto fáctico sobre el que se asienta el interés casacional apreciado en el auto de admisión.

Ahora bien, distinto al terreno vedado de las apreciaciones fácticas es el de las calificaciones jurídicas pues, como advirtiera, entre otras, la STS de 30 de abril de 2015 (recurso nº 4054/2013 ) 'una cosa son los hechos, y otra las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan. La apreciación del Tribunal de instancia sobre los hechos que constituyen la base del litigio no puede ser controvertida en casación salvo en circunstancias excepcionales que ha detallado la jurisprudencia; pero, en cambio, la pura valoración jurídica que esos hechos merecen, o lo que es lo mismo, la calificación jurídica de dichos hechos, o la determinación de las consecuencias jurídicas que de tales hechos fluyen, son cuestiones que precisamente por residenciarse en el terreno de los juicios de carácter jurídico resultan susceptibles de problematizarse en casación siempre y cuando se desenvuelvan en este específico ámbito de la discusión jurídica y no pretendan encubrir bajo el mismo una discusión puramente fáctica'.

Precisamente, la valoración jurídica de los hechos cobra una especial relevancia en este caso pues, resultará determinante para apreciar o no el escenario de prejudicialidad penal que esboza la recurrente, como elemento impeditivo de la derivación de responsabilidad.

TERCERO.- Alcance de la impugnación de la derivación de la responsabilidad.

En este caso, la derivación de la responsabilidad solidaria se produjo en virtud de la letra a) del apartado 1 del artículo 42 LGT resultando indiferente, a los efectos de aplicación temporal del precepto, la limitación que para impugnar las liquidaciones introdujo la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal con relación a los supuestos de derivación fundamentados en el apartado 2 del artículo 42 LGT ).

Nadie ha discutido -desde la perspectiva de la aplicación temporal de la norma- que, efectivamente, el recurrente podría acudir a la posibilidad que le brinda el apartado primero del 174.5 de la LGT.

En cualquier caso, dicha posibilidad viene expresamente avalada, entre otras, por nuestras sentencias 793/2018, de 17 mayo (rec. 86/2016 ) y 398/2018, de 13 marzo, (rec. 53/2017 ) en las que analizamos si la impugnación del presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que dicho presupuesto alcanza, podían o no quedar excepcionada o restringida si el responsable era administrador de la sociedad cuando se aprobaron las liquidaciones y demás actos administrativos cuya responsabilidad se deriva.

Específicamente, en dichos asuntos se analizaron una serie de argumentos y circunstancias que, en síntesis, podría postular una aplicación restrictiva del precepto.

Nuestra respuesta, sin embargo, se apartó de tal interpretación, patrocinando una visión amplia de las posibilidades que ofrece el artículo 174.5 de la Ley General Tributaria :

'[...] En nuestra reciente sentencia de 22 de diciembre de 2016 (recurso de casación núm. 2629/2015 ), reiterando una decisión anterior contenida en la sentencia de 6 de junio de 2014 (recurso de casación núm. 560/2012 ), hemos afirmado sin ambages que el artículo 174.5 de la Ley General Tributaria es una norma que otorga un derecho al interesado y que tal derecho consiste en su posibilidad de impugnar -plenamente- no solo el acuerdo de derivación de responsabilidad, sino la liquidación que se practicó al deudor principal y que está en el origen de aquel acuerdo de derivación .

La solución es coherente con el tenor literal del precepto, que permite la impugnación del 'presupuesto de hecho habilitante y de las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto', y que solo hace referencia a la firmeza de los acuerdos anteriores para impedir que éstos se modifiquen ' para otros obligados tributarios ', expresión que obliga a colegir -sin mayores esfuerzos hermenéuticos- que no es posible que se modifiquen los parámetros (cuantitativos y cualitativos) definitivamente determinados para los deudores principales en cuanto a éstos, pero sí que pueden alterarse aquellos parámetros para el declarado responsable, que puede impugnar el acuerdo de derivación in toto, esto es, en relación con cualesquiera de los presupuestos en los que se asienta.

El artículo 174.5 de la Ley General Tributaria , por tanto, debe interpretarse en el sentido de que el responsable puede combatir tanto el acto de derivación como la propia liquidación en que tiene su origen, porque la derivación es un procedimiento autónomo al que le resultan de aplicación las normas comunes y en el que el trámite de audiencia (referido en los apartados tercero y cuarto del propio precepto) es esencial y, obviamente, no excluye la potestad de alegar y aportar cualesquiera medios de prueba admitidos en derecho.

No hay, en definitiva, una extensión de los efectos de los recursos o de las reclamaciones entre el responsable derivado y el deudor principal, pues el procedimiento de derivación de responsabilidad es autónomo respecto del seguido frente al deudor principal. Tal indebida extensión se produciría si la firmeza de las liquidaciones o sanciones relativas al deudor principal impidiera al responsable atacar sus presupuestos, pues ello no solo contravendría el derecho de defensa en los términos vistos, sino también la propia dicción literal del precepto que analizamos.

A nuestro juicio, además, la expresada interpretación no puede alterarse en atención a la condición del declarado responsable. Dicho de otro modo, y tal como nos exige el auto de admisión, el alcance y contenido de la impugnación (que son, como se ha dicho, plenos y se extienden a los acuerdos dictados respecto del deudor principal) no quedan exceptuados, limitados o restringidos por la circunstancia de que la persona declarada responsable fuera administradora de la entidad a la que se giraron las liquidaciones o a la que se impusieron las sanciones derivadas.

Abona esta tesis (excluyente de la imposición de limitaciones impugnatorias al responsable por su condición de administrador) no solo la dicción literal del precepto que nos ocupa (que no distingue en absoluto al respecto), sino la propia naturaleza jurídica del expediente de derivación de responsabilidad que constituye, como ya dijimos, un procedimiento autónomo del seguido con el deudor principal, al que no le son trasladables -sin más- los efectos de éste y cuyo resultado, desde luego, no puede ser calificado como un acto consentido y firme para un responsable que ha deducido contra los acuerdos correspondientes el recurso o reclamación legalmente procedentes.

A lo anterior cabría añadir la especificidad que, en relación con las sanciones tributarias, recoge nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 43 de la Ley General Tributaria ), pues el mismo establece, respecto de los administradores, que la derivación de responsabilidad exige que se constate que por acción (adoptando acuerdos) u omisión (consintiendo el incumplimiento o no realizando los actos precisos para impedirlo) contribuyeron o facilitaron la comisión de las infracciones sancionadas. Ni qué decir tiene que ello amplía el alcance de las potestades de impugnación en relación con las sanciones, pues cabe, respecto de éstas, que el administrador (i) impugne las liquidaciones que constituyen el presupuesto de la sanción, (ii) cuestionen la comisión por el deudor principal de la infracción misma y (iii) recurran la parte de la decisión administrativa en la que se les imputa a ellos, como administradores, las acciones u omisiones típicas que determinaron o contribuyeron decisivamente a la comisión de la infracción finalmente sancionada.'

Como conclusión, entendimos que no cabe excepcionar o restringir la posibilidad que ofrece el artículo 174.5, primer párrafo, LGT , aunque el responsable fuese administrador de la sociedad cuando se aprobaron las liquidaciones y demás actos administrativos cuya responsabilidad se deriva.

Evidentemente, de haber seguido la tesis contraria difícilmente en los supuestos del artículo 42.1.a) LGT podría haberse discutido el presupuesto habilitante de la declaración de responsabilidad, pues precisamente, la experiencia muestra que -al margen de los supuestos del artículo 43.1 a) y b)-quienes hayan sidocausantes o colaboren activamenteen la realización de una infracción tributaria, en un nutrido número de casos, de algún modo u otro, han tenido responsabilidad en la gestión.

La derivación de responsabilidad, en definitiva, se refiere a un procedimiento autónomo, distinto del que dio lugar a los acuerdos relativos al deudor principal, por lo que, como dijimos en aquellas sentencias, 'solo puede ser interpretado en el sentido de otorgar al responsable plenas facultades de impugnación respecto de aquel presupuesto y aquellas liquidaciones, sin que tales facultades queden excepcionadas o puedan limitarse por la circunstancia de ser el declarado responsable administrador de la sociedad cuando aquellas liquidaciones o acuerdos fueron adoptados.'

Pero es que, además, si esta conclusión puede mantenerse con carácter general, el asunto enjuiciado presenta, además, unas particularidades que refuerzan dicha consideración. No hay que olvidar que, en este caso, con independencia de que formalmente la representación de la entidad Hifi Telecom correspondiese a otra persona, lo cierto es que parece admitirse tanto por la sentencia de instancia como por las partes, que el recurrente asumíafunciones de dirección y gestión efectivade la actividad de dicha empresa que, cuanto menos, lo situaban en una posición de administrador de hecho.

Por tanto, con mayor motivo, cabe reconocer esa amplitud en las posibilidades de impugnación que brinda artículo 174.5, primer párrafo, LGT teniendo en consideración las circunstancias del caso, en el que, como argumento de impugnación del presupuesto habilitante de la derivación de responsabilidad, se esgrime por el recurrente una prejudicialidad por un procedimiento penal en el que, incluso, como se puso de manifiesto en la vista, ha resultado condenado.

CUARTO.- Los efectos de la prejudicialidd penal

Entramos así, en el elemento nuclear del recurso, esto es, dilucidar si la Administración podía derivar la responsabilidad tributaria solidaria del artículo 42.1.a) LGT (responsabilidad de quienes sean causantes o colaboradores activos en la realización de una infracción tributaria) en aquellos casos en los que, con relación a los mismos elementos fácticos pero respecto a un concepto impositivo distinto, la determinación de la conducta como punible se está desarrollando en el ámbito penal, circunstancia que nos conduce directamente al análisis del artículo 180 LGT 'principio de no concurrencia de sanciones tributarias'

No obstante, nuestro pronunciamiento no versa sobre la actual redacción del artículo 180.1 LGT (dada por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria) que permite la continuidad de actuaciones administrativas de forma paralela a la investigación judicial, incluso, practicar liquidaciones no vinculadas a los hechos que sean objeto de investigación penal.

En efecto, la Sección de Admisión solicita que se aclare el alcance de la prejudicialidad penal en el ámbito tributario desde la perspectiva de las responsabilidades que atañen, por un lado, al obligado principal, y por otro lado, al declarado responsable solidario, sobre la base de la redacción anterior a la Ley 34/2015.

Consecuentemente, a estos efectos, debe tenerse en consideración lo que establecía el artículo 180.1 LGT en la redacción introducida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre:

'1. Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa.

De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el período de suspensión se tendrán por inexistentes.'

Por su parte, el artículo 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario, preveía en su redacción original -aplicable por razones temporales-, que ' en el supuesto de que la Administración tributaria considere que la conducta del obligado tributario pudiera ser constitutiva del delito tipificado en el artículo 305 del Código Penal , se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo que quedará suspendido y procederá de conformidad con lo dispuesto en este artículo. También quedará suspendido el procedimiento administrativo cuando la Administración tributaria tenga conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos'.

La simple lectura de los preceptos evidencia, precisamente, el interés casacional que observa el auto de admisión del 24 octubre 2017 por cuanto, primero, si bien se parte de una identidad de los hechos -en este sentido, nos remitimos a lo que hemos expresado en el Fundamento de Derecho Segundo- en este caso dicho soporte fáctico no opera en el seno de una sola figura tributaria sino que se extiende a la actuación del recurrente tanto con relación al IVA como al Impuesto de Sociedades, lo que se anuda a determinar si la Administración podía acudir o no, en este escenario de conceptos impositivos distintos, a la derivación de responsabilidad solidaria sobre la base del artículo 42.1.a) 'ser causante o colaborar activamente en la realización de una infracción tributaria'.

Nuestra sentencia 2249/2016 de 18 de octubre, rec. 1287/2015 resolvió un recurso de casación para unificación de doctrina en torno a la aplicación, por distintos tribunales, del instituto de la prejudicial penal del art. 180.1 LGT y, en ella, se encuentran las claves para suministrar una respuesta a esta controversia jurídica.

En particular, aquella sentencia estimó el recurso contra una sentencia del TSJ de Madrid por considerar que la solución correcta al respecto era la que se mantenía por la sentencia de contrataste, dictada por la Audiencia Nacional.

Así, en la sentencia 2249/2016 de 18 de octubre se consideró que, aunque se tratase de conceptos impositivos diferentes (IVA e IS, al igual que en el caso que nos ocupa) existe prejudicialidad penal cuando los hechos analizados en sede penal son los mismos que los analizados en sede administrativa:

'[...]

Compartimos la interpretación de la recurrente de que de estos preceptos se desprende la obligación de paralizar los procedimientos que versan sobre los mismos hechos, y también claramente queda especificado por el reglamento que si la calificación de los hechos se está discutiendo en sede penal, no se pueden continuar actuaciones administrativas, sino que debe esperarse a que concluya la actuación judicial. La Ley y el Reglamento prevén que si la Administración conoce que los mismos hechos están sub iudice, no se puede continuar el procedimiento administrativo, y que ello se establece para evitar contradicciones.

Si, en sede penal no se apreciara la existencia de delito, la Administración tributaria podrá entonces continuar sus actuaciones, de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y todas las actuaciones administrativas realizadas durante el periodo de suspensión se tendrán por inexistentes.

TERCERO.- En el caso analizado por la sentencia recurrida, recaída en el recurso 1419/2012 ni se estaba ante distintos ejercicios impositivos ni ante distintos servicios ni ante distintas facturas, sino que son los mismos hechos los que están siendo analizados en sede penal y en sede administrativa, con la única salvedad de que en sede judicial se analiza la deducibilidad de las facturas en el Impuesto sobre Sociedades y en sede administrativa la deducción en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido.

CUARTO.- La sentencia de contraste [...] de la Audiencia Nacional [...] considera [...] que cuando los hechos analizados en sede penal son los mismos (allí también se trataba de dilucidar la realidad o no de los servicios prestados a la sociedad documentados en facturas), a efectos del instituto de la prejudicialidad no se puede negar la existencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamentos el hecho de que la causa por delito contra la Hacienda Pública se refiera al IVA y la regularización administrativa se refiera al IS.

[...]

La Audiencia Nacional entiende que el hecho de que los conceptos tributarios sean distintos no excluye que los hechos imponibles coincidan con unas mismas operaciones y con unas mismas facturas, cuestionadas tanto por la Inspección como por el Ministerio Fiscal. Y que ello es lo que determina la necesidad de suspender los procedimientos administrativos. Porque como 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los diferentes órganos del Estado' (y cita textualmente STC 77/1983, de 3 de octubre , que se remite a su vez a STC de 30 de enero de 1981 ), es obligatoria para los órganos de la Inspección la suspensión de los procedimientos que se basen en hechos que están siendo objeto de un análisis en sede penal. En este sentido, carece de toda lógica basarse, para no paralizar las actuaciones administrativas, en que la causa por delito contra la Hacienda Pública se refiere al IVA y no al IS, que es al que se refiere la regularización de la Inspección (Fundamentos jurídicos cuarto y quinto).

Como afirma la recurrente, en el presente caso existe contradicción en la interpretación del ordenamiento jurídico por una y otra sala, ya que los hechos son idénticos: las respectivas salas se enfrentan a un doble análisis (penal y administrativo), de unos mismos hechos (la presunción de que las facturas que documentan la contraprestación por los servicios prestados a la sociedad recurrente por sus socios son falsas por cuanto los servicios se consideran inexistentes), acaecidos en los mismos ejercicios impositivos; pero mientras que para la Audiencia Nacional, la preferencia del orden penal obliga a paralizar las actuaciones administrativas, para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no es así.

QUINTO.- Consideramos que la Sentencia impugnada incurre en infracción de los artículos 180 de la LGT 58/2003 y 32.1 del Reglamento General de Régimen Sancionador Tributario , porque estando probado que la Administración tributaria tuvo conocimiento de que se estaba desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos y períodos, si bien referido a un concepto impositivo distinto, debió paralizar sus actuaciones por preferencia del orden jurisdiccional penal, en evitación de soluciones contradictorias sobre los mismos hechos, y debió abstenerse de liquidar y de sancionar en tanto en cuanto no hubiera recaído sentencia en el proceso penal relativo a los mismos hechos.

En consecuencia, la tesis de la SAN de 9 de febrero de 2012 es la correcta, y no la sostenida por la STSJ de Madrid hoy impugnada, por lo que procede dar lugar al recurso para la unificación de doctrina y anulando la sentencia impugnada, dictar otra en la que se estime que es correcta la doctrina mantenida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 9 de febrero de 2012 , alegada como contradictoria, y por tanto, se anule la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido y sus intereses de demora, por no haberse paralizado el procedimiento de liquidación con base en las normas señaladas sobre la prejudicialidad penal.'

Se han transcrito extensamente los fundamentos de derecho de la sentencia 2249/2016 de 18 de octubre , con el fin de poner de manifiesto la singularidad del caso, específicamente, por lo que se refiere a los hechos (la realidad o no de determinados servicios facturados), a los efectos de determinar la regularidad de unas deducciones tanto en la via penal (IVA) como en lo concerniente a la regularización administrativa (por lo que se refiere al IS).

Aunque quepa enfatizar las coincidencias entre el presente recurso y el resuelto en nuestra sentencia 2249/2016 de 18 de octubre -comenzando por los conceptos tributarios (IVA e IS)- no se trata, evidentemente, del mismo caso.

Ahora bien, lo que no cabe obviar aquí, es la relación absoluta desde la perspectiva fáctica entre el delito fiscal (IVA) y las actuaciones administrativas (IS), lo que determina, en nuestra opinión, la concurrencia de una prejudicialidad penal, desde el momento que la decisión del proceso penal condicionaba la liquidación y sanción tributaria que fueron derivadas al recurrente y ello, aunque el primero se refiera a IVA y las segundas al IS.

Recordemos, una vez más, que los hechos que determinaron la defraudación de IVA y, por consiguiente, la actuación judicial penal, se imputan al recurrente, específicamente, el crear de forma artificiosa una apariencia de actividad de la mercantil en Canarias, con el fin de tributar por IGIC en lugar de por IVA.

En este sentido, llama la atención la argumentación de la sentencia de instancia, para la que resultaincuestionableque la actuación del recurrente (asesor fiscal y apoderado del único socio de la entidad que era la obligada principal) resultó determinante para cometer el ilícito (penal) en materia de IVA, hasta el punto que -recuerda la sentencia impugnada- el recurrente fue imputado en concepto de cooperador necesario en la causa por delito fiscal cometido por Hifi Telecom con relación al IVA. Es más, como ha quedado expresado, el acto de la vista puso de manifiesto que el recurrente fue condenado en una sentencia dictada por un Juzgado de lo Penal.

También debe repararse en la circunstancia de que, siguiendo la tesis de la Administración, la Sala de Las Palmas le imputó una conducta -que se llega a calificarcomo algo muy parecido (si no igual) a lo que en Derecho Penal se denomina dolo directo de segundo grado- directamente en la gestión del IVA apuntando que 'para conseguir la defraudación por dicho concepto era imprescindible la previa defraudación del IS.'

Pues bien, pese a que no se trata aquí de analizar la veracidad de los importes documentados en unas facturas (como ocurría en la sentencia 2249/2016 de 18 de octubre ), aunque la actuación imputada al recurrente no alcance dicho grado de concreción -por comprender varios aspectos y conceptos-, no cabe sino partir de una identidad fáctica subyacente entre el delito contra la Hacienda Pública (IVA) y la regularización tributaria por Impuesto de Sociedades, circunstancia que comporta una especial trascendencia a la vista de nuestra jurisprudencia sobre la vinculación entre los hechos declarados probados en la jurisdicción penal y la posterior regularización administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 (RC 347/2016 ) y de 29 octubre 2012 (RC 3781/2009 ).

Y, ciertamente, aunque la sentencia 2249/2016 interpreta la prejudicialidad penal, únicamente respecto del obligado principal, como sujeto pasivo tanto del IVA como del IS, nada impide la aplicación de su doctrina con relación al responsable solitario, sobre la base de la interpretación conjunta de los artículos 42.1 a), 174.5 y 180.1 LGT , de modo que la prejudicialidad penal derivada de las actuaciones judiciales seguidas contra el obligado principal por el concepto IVA debió producir todos sus efectos con relación a la derivación de responsabilidad solidaria al recurrente por el concepto tributario del Impuesto sobre Sociedades.

QUINTO.- Contenido interpretativo de esta sentencia

Teniendo en consideración que la cuestión suscitada en el auto de admisión, consiste en determinar 'si es procedente acudir al procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria solidaria del artículo 42.1.a) LGT (responsabilidad de quienes sean causantes o colaboradores activos en la realización de una infracción tributaria) en aquellos casos en los que, en relación con los mismos elementos fácticos pero respecto a un concepto impositivo distinto, la determinación de la conducta como punible se está desarrollando en el ámbito penal' procede, en función de todo lo razonado declarar los siguiente:

'La interpretación conjunta de los artículos 42.1 a), 174.5 y 180.1 LGT , determina que la prejudicialidad penal derivada de las actuaciones penales seguidas contra el obligado principal por el concepto IVA produce todos sus efectos con relación a la derivación de responsabilidad solidaria al recurrente por el concepto tributario del Impuesto sobre Sociedades'

SEXTO.-Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso

De conformidad con el artículo 93.1 LJCA , y con arreglo a la doctrina consignada en el fundamento de derecho anterior, procede estimar el recurso de casación con anulación de la sentencia de 13 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas , por cuanto por efecto de la prejudicialidad penal derivada de las actuaciones penales seguidas contra el obligado principal por el concepto IVA resultaba improcedente que la Administración tributaria girase liquidación e impusiera sanción por el concepto tributario del Impuesto sobre Sociedades y, posteriormente, efectuara la derivación de responsabilidad solidaria al recurrente sobre la base del artículo 42.1.a) de la LGT ('ser causante o colaborar activamente en la realización de una infracción tributaria')

Anulada la sentencia de instancia, y conforme a lo que se acaba de expresar, procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Julián , contra la resolución del TEAR de Canarias de fecha 30 de noviembre, sobre acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, adoptado sobre la base del art. 42-1 a) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, por deudas de la entidad Hifi Telecom SLU por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006 y 2007, resolución que se anula así como los actos administrativos de los que traigan causa.

SEPTIMO.- Costas

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA , respecto de las costas de la casación cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

A tenor del artículo 139.1 LJCA por lo que se refiere a las costas de la instancia cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero.- Fijar como doctrina que la interpretación conjunta de los artículos 42.1 a), 174.5 y 180.1 LGT , determina que la prejudicialidad penal derivada de las actuaciones penales seguidas contra el obligado principal por el concepto IVA produce todos sus efectos con relación a la derivación de responsabilidad solidaria al recurrente por el concepto tributario del Impuesto sobre Sociedades.

Segundo.- Declarar haber lugar al recurso de casación núm. 3780/2017, deducido por don Julián , contra la sentencia de 13 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, que desestimó el recurso contencioso-administrativo 52/2013 , que se casa y anula.

Tercero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Julián contra la resolución del TEAR de Canarias de fecha 30 de noviembre, sobre acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, adoptado sobre la base del art. 42-1 a) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, por deudas de la entidad Hifi Telecom SLU por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006 y 2007, resolución que se anula así como los actos administrativos de los que traigan causa.

Cuarto.- Respecto de las costas de la casación cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Quinto.- Por lo que se refiere a las costas de la instancia cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Angel Aguallo Aviles

D. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.