Sentencia Administrativo Nº 2186/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 537/2006 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02186/2006

Recurso de apelación 537/06

SENTENCIA NUMERO 2186

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 537/06, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid representado por su Letrado Consistorial don Álvaro Jiménez Bueso, contra la Sentencia de 20 de febrero de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 65/02 sobre demolición de obras. Siendo parte la mercantil Castellana 179 SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Heredero Suero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de febrero de 2.006 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 65/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que estimando la demanda de la cía. CASTELLANA 179 SA declaro la nulidad del acto administrativo impugnado, el Decreto de 22.3.2002 del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Tetuán desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra su decreto de 19.6.2001 por el que en expediente 106/2000/02043 se ordenaba a la SA demandante que demoliese ciertas obras realizadas en su restaurante sito en el Paseo de la Castellana, el cual quedará sin efecto alguno con la resolución de disciplina de la que trae causa, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 16 de marzo de 2006, la representación del Ayuntamiento de Madrid, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de la mercantil Castellana 179 SA, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 19 de diciembre de 2006, para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 20 de febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 65/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que estimando la demanda de la cía. CASTELLANA 179 SA declaro la nulidad del acto administrativo impugnado, el Decreto de 22.3.2002 del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Tetuán desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra su decreto de 19.6.2001 por el que en expediente 106/2000/02043 se ordenaba a la SA demandante que demoliese ciertas obras realizadas en su restaurante sito en el Paseo de la Castellana, el cual quedará sin efecto alguno con la resolución de disciplina de la que trae causa, sin hacer expresa condena en costas".

La apelante señala que la Sentencia objeto del presente recurso realiza erróneamente el cómputo del plazo de caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística con infracción de la doctrina contenida en nuestras sentencias de 25 de mayo de 2004 .

Por la mercantil se opone a la apelación que el cómputo verificado por el Magistrado es conforme a la doctrina de esta Sala, citando la de 9 de febrero de 2005 , expresand0o que conforme a dicha doctrina el plazo superó los trece meses. Además, expresa que caso de estimarse el motivo la Sala debería entrar sobre el fondo y entender prescrita la obra objeto de demolición lo que impediría cualquier otra orden de demolición. Expresa, igualmente, que los vecinos no opusieron reparo alguno a su colocación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]), por lo que a la vista del contenido del recurso de apelación procede entrar a resolver sobre el mismo.

TERCERO.- Quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , aún cuando se refiera a la anterior Ley de la Jurisdicción peor con plena eficacia doctrinal, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución cuya corrección se fijó en la sentencia de instancia; así como el objeto del recurso que ha resultado desestimado. En aquella, dictada en el expediente 106/2000/02043, se ordena la demolición de las obras de ampliación realizadas en el patio de la finca situada en el Paseo de la Castellana 179 de Madrid por carecer de licencia y resultar ilegalizables, con apercibimiento de efectuado en ejecución subsidiaria a cargo del obligado; y el recurso objeto de impugnación, con el que se inició el escrito de interposición, fue el citado Acuerdo. Por lo tanto la resolución de la presente apelación debe partir desde esa realidad jurídica.

CUARTO.- Ya esta Sección ha puesto de manifiesto una constante y reiterada doctrina, cuya cita resulta ociosa dada la multitud de sentencias dictadas sirviendo de ejemplo las más recientes, 3 de octubre de 2006 y 15 de junio de 2006, y del año 2005, de 5 de julio, 8 de junio, 5 de abril y 4 de febrero , que la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras -artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01 , de Madrid. Y para el supuesto de ejecución de obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración (a este respecto cabe recordar que el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística lo que evidencia que quedan fuera de lugar todas las alegaciones vertidas en referencia al artículo 24 de la Constitución ).

Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987, 3 octubre 1988, 21 abril y 13 noviembre 1992 etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma.

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto. En este sentido debe recordarse que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad es claro que este derecho ha de ejercitarse "dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes" establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente "debe" otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable (STS de 14.4.93 ). La legislación urbanística declara sujetos a autorización previa los actos de edificación y uso del suelo. Así, se configura legalmente la licencia urbanística como una medida de intervención o policía administrativa, habida cuenta de que la sujeción a licencia previa implica una prohibición absoluta (:el ordenamiento jurídico excluye para las actividades de edificación y uso del suelo el régimen de libre ejercicio); y una relativa (sólo si el proyecto no deja de ajustarse al ordenamiento jurídico urbanístico la licencia será otorgada).

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada -art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras y respecto de la caducidad de esta fase, desde nuestra Sentencia de 5 de Junio de 2.003 en el recurso de apelación nº 137 de 2.002 en la que señalamos que a la vista del presente recurso de Apelación, esta Sección 2 se ha replanteado la tesis sostenida en la citada sentencia de fecha 5-5-02 , por ser distintos los miembros integrantes de la misma que participaron en la deliberación, y si bien hemos llegado a idéntica conclusión, entendemos que la laguna legal existente debe ser integrada con alguno de los medios admitidos en derecho, como es el método de la analogía, toda vez que la existencia de un plazo de caducidad del procedimiento administrativo es favorable al administrado y tiende a conseguir la eficacia de la Administración Pública, que le impone el art. 103 C.E . en el servicio de los intereses generales que está llamada a satisfacer. Dicha analogía nos obligaría a acudir en este caso, al plazo de 10 meses de caducidad que establece la Ley 8/99 de 9 de Abril , y que es el invocado por la Corporación apelante, y ello, porque el procedimiento que se regula en los arts. 21 y siguientes de la Ley 4/84 de 10 de Febrero de Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid concede indistintamente competencia para incoar y tramitar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, tanto a los órganos de la Comunidad Autónoma como a los de las Corporaciones Locales, careciendo de razón lógica y produciendo una incongruencia práctica que atenta contra el principio de seguridad jurídica fundamental en todo Estado de Derecho, que dependiendo de la Entidad territorial que tramite un idéntico procedimiento, exista un plazo de caducidad, o no exista plazo alguno. Esta integración analógica de la laguna legal a que nos venimos refiriendo, adquiere mayor relieve y se refuerza, porque el plazo de caducidad de 10 meses establecido en la Ley Autonómica 8/99 , ha sido el acogido con carácter general por la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid 9/01 de 17 de Julio que si sería de aplicación al procedimiento tramitado por el Ayuntamiento, en contra de lo que venía sucediendo hasta ahora, porque expresamente hace referencia a dicho Organismo. Y por las mismas razones resulta de aplicación a supuestos como el enjuiciado el Decreto 75/1993, de 26 de agosto , por el que se adecuan determinados procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo artículo 2 dedicado a la adecuación de los procedimientos en materia de disciplina urbanística, establece que el plazo de tramitación de los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística, previstos en la Ley 4/1984, de 10 de febrero, de Medidas de Disciplina Urbanística , será de diez meses. Cuando no haya recaído resolución en el indicado plazo les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el art. 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

A todo lo expresado hasta ahora hay que añadir que el expediente de restauración de la legalidad urbanística se inicia, precisamente, con la orden de legalización, afectando cualquier plazo anterior a la posible prescripción de la acción que no a la caducidad del procedimiento, pero el problema se suscita, de ahí que se comenzara la exposición de este fundamento con la doctrina de la Sala sobre los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística, por la inexistencia de orden de legalización dado que al entender la administración que las obras son ilegalizables dio trámite directo de audiencia previo a la demolición. En estos casos, el procedimiento debe entenderse iniciado con ocasión de dicho trámite, independientemente de que el procedimiento fuera nulo por falta de orden de legalización peor ello es algo que no se discute, y entre dicho trámite, de fecha 28 de febrero de 2001 y la notificación de la orden demolición, 26 de junio de 2001, no han transcurrido los diez meses por lo que no puede hablarse de caducidad.

QUINTO.- Con lo anteriormente dicho resulta evidente que el recurso de apelación del Ayuntamiento debe estimarse y la sentencia de instancia revocarse pero al tratarse de cuestión previa al fondo procede por la Sala analizar el resto de motivos de impugnación esgrimidos en la demanda. Y entre ellos está el de la prescripción de las obras que se pretende demoler por el Ayuntamiento.

Sabido es que la posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 de 17 de julio , aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888785) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 19812519 ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (RJ 1992759 ), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (RJ 19907826), 17 de octubre de 1991 (RJ 19917843), 24 de abril de 1992 (RJ 19923991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 19948644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 19952087 ). Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ) resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986). Como ha señalado la STS de 27 de abril de 2.004 (RJ 2004/7267), siguiendo la de 22 de enero de 2000 (RJ 20001044 ), entendiendo dicha doctrina en los términos actuales del artículo 217 de la Ley 1/2000 , «compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto... la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"».

Con reiteración viene sosteniendo el TS (SSTS de 15 de marzo, 4 [RJ 20033399] y 16 de abril [RJ 20034530], y 4 de junio de 2003 ), que aquél precepto (57.1 LRJ-PAC [RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ]) no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias. Será de destacar que la carga de la prueba en el presente supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación la clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo». Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 19965939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 19887262), 19 de febrero de 1990 (RJ 19901322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990 4072), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 19812519 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil (LEG 188927), hoy 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992309 ), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Debemos partir de que la facultad de valoración de la prueba es una típica potestad del Tribunal de instancia que en su ejercicio ha de acomodarse a un criterio crítico racional (sana crítica) sin que puedan oponerse a sus conclusiones meras apreciaciones subjetivas de las partes enfrentadas y a tales efectos y para su impugnación no basta con traer a colación una valoración distinta si no razonar los errores en que pudiera haber incurrido la sentencia apelada. Y al respecto, al no ahberse analizado el supuesto en la sentencia de instancia debe proceder la Sala a su análisis. Y la prueba practicada en el procedimiento delimita claramente que la construcción en cuestión al menos aparecía desde el año 1987, a tales efectos basta leer las actas de la Junta de Propietarios y las fotografías aéreas aportadas. Por lo tanto, la construcción en cuestión no puede ser demolida pero deben recordar las partes la Sentencia dictada por esta Sala el 20 de mayo de 2003, Recurso de Apelación nº 238/03 y el alcance de la misma sobre cualquier actuación que se pretenda.

SEXTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es el Ayuntamiento de Madrid, por lo que al haber obtenido un pronunciamiento favorable, no procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid representado por su Letrado Consistorial don Álvaro Jiménez Bueso, contra la Sentencia de 20 de febrero de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 65/02, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada sentencia 20 de febrero de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 65/02 y, en consecuencia, declarar que en el procedimiento no concurre la caducidad del expediente y entrando a conocer del recurso estimar el mismo y anular la orden de demolición al estar la construcción prescrita.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.